代理〔1〕代理〔1〕一、代理概述〔一〕代理的含義、特征1、代理的含義〔關(guān)于“代理〞概念本身及代理的產(chǎn)生〕代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實施民事法律行為，而由被代理人直接承受該行為后果的制度。代理不是一個法律關(guān)系，而是一個法律關(guān)系體系，涉及三方當事人即本人、代理人、相對人。代理人與本人之間的關(guān)系為代理的根底關(guān)系；代理人與相對人之間的關(guān)系為代理行為；相對人與本人間的關(guān)系為代理的法律后果。三方當事人的權(quán)利義務構(gòu)成代理的根本內(nèi)容?！舶咐?：代理與民事法律行為的區(qū)別〕關(guān)于“代理〞概念廣義的代理包括直接代理和間接代理。間接代理又稱隱名代理。在間接代理中，包括兩種情況：一種是代理人在代理活動中并不說明其代理人身份，代理人并不是以本人名義而是以自己的名義實施民事法律行為，從外表看代理人是為自己進行民事活動；另一種情況是代理人在民事活動中說明自己是代理人，但仍以自己的名義而不是被代理人的名義進行活動，在與第三人發(fā)生關(guān)系時，第三人雖然知道代理人是代他人進行民事活動，但不知道被代理人是誰。在英美法系，代理包括直接代理和間接代理，而在大陸法系，代理僅指直接代理。我國?民法通那么?中規(guī)定的代理也是指直接代理。我們這里所說的代理也僅指直接代理。但我國?合同法?中也成認間接代理，這主要表達在該法第402條、第403條的規(guī)定中。代理的產(chǎn)生代理是商品經(jīng)濟開展到一定階段的產(chǎn)物，它在法制史上產(chǎn)生的時間較晚。在羅馬法上，并沒有代理制度的規(guī)定，雖然在羅馬后期曾出現(xiàn)過一些零星規(guī)定，但最終也沒有形成完整獨立的代理制度。究其原因在于當時的羅馬處于簡單商品經(jīng)濟社會，實行的是小商品生產(chǎn)，沒有他人代理進行經(jīng)營活動的必要。而且羅馬社會實行家長制，只有家長具有民事主體的資格，對家庭成員和奴隸有絕對的支配權(quán)，家庭成員和奴隸被視為家長手足的延伸，法律效果自然歸屬家長，也就無所謂代理了。此外，按羅馬法規(guī)定，契約實行形式主義，契約的有效成立必須履行嚴格的程式，訂立契約時，當事人和證人等都要親自到場。這些原因都導致代理制度難以在羅馬法中存在。至中世紀后期隨著商業(yè)的興旺，特別是海上貿(mào)易的開展，出現(xiàn)了代理。但在法國民法典制定時，仍未將代理作為獨立制度予以規(guī)定，而是將其與委托一起規(guī)定。這一方面是由于受羅馬法的影響，另一方面也是由當時的經(jīng)濟根底決定的。直到19世紀末德國民法典才將代理作為一項獨立的法律制度予以規(guī)定。案例1武大蓮和武二蓮是一對雙胞胎姐妹，武大蓮與潘金松是受父母之命而成就的一對戀人，而武二蓮和潘金松那么是一對兩相情愿的戀人。潘金松準備出國留學，此時雙方父母要求他和武大蓮登記。在此之際，武大蓮因為闌尾炎住院，就委托妹妹武二蓮代替她與潘金松申請結(jié)婚登記，武二蓮遂以自己名義與潘金松辦理了結(jié)婚登記。問題：武二蓮和潘金松的結(jié)婚行為屬性如何？2、代理的特征〔1〕代理人以被代理人名義進行民事活動〔2〕代理人在代理權(quán)限內(nèi)進行活動〔3〕代理所產(chǎn)生的法律后果由被代理人直接承擔〔關(guān)于代理后果為何由本人承擔，存在不同學說〕〔4〕代理人獨立進行代理活動〔5〕代理人所為的代理活動須為有民事法律意義的活動**代理與代位權(quán)、行紀念、代表、使者等概念的區(qū)別代理后果為何由被代理人承擔的不同學說其一是本人行為說。該說認為代理人的行為實際上是本人的行為，因為代理人完全是根據(jù)本人的意思行為的，其行為后果當然歸屬于本人。其二為共同行為說。該說認為代理是本人對于代理人的意思與代理人對于相對人的意思相結(jié)合才發(fā)生效力的。其三為代理行為說。此說認為代理行為是代理人的行為，只是效果直接歸屬本人。此為動的行為與靜的關(guān)系的別離。其四是意思效果說，又稱統(tǒng)一要件說。此說認為代理由授權(quán)行為和代理行為共同構(gòu)成。授權(quán)行為既含有效果意思，又含有表示意思和表示行為，因此屬于法律行為，而代理行為卻因為欠缺自己取得法律效果的意思，不能成立法律行為。因此代理行為只有與授權(quán)行為相結(jié)合，才能成立法律行為。效果意思出自本人，其效力也直接對于本人發(fā)生。代理與代位權(quán)、行紀、代表、使者的區(qū)別代位權(quán)是債權(quán)人固有的權(quán)利，債權(quán)人以自己的名義行使無需取得債務人同意，而代理人進行代理以取得代理權(quán)為前提，而且要以本人的名義進行代理活動。行紀指行紀人受他方委托，以自己的名義為委托人實施民事行為，并收取報酬。委托行紀是有償?shù)?，而代理可以有償也可以無償。法律上的使者是指幫助民事主體實施民事法律行為的輔助人，其任務僅是代行為人傳達意思表示或受領意思表示，其本身并不能獨立代本人進行或受領意思表示，不能決定民事行為是否成立。對于使者來說，一般無需行為能力，而代理人那么是自己獨立做出或受領意思表示的，須具有民事行為能力?！蚕马摗炒砼c代位權(quán)、行紀、代表、使者的區(qū)別〔續(xù)上頁〕在民法上代表人的行為即為本人的行為，代表人與本人是一個主體問題，法人或者其他組織的代表人為法人或其他組織實施的民事法律行為即為法人或其他組織的法律行為，無所謂效力歸屬問題。而代理人與本人是兩個主體，代理人的行為是代理人的個人行為而不是被代理人的行為，只是其效力歸屬于被代理人；代表人可為法律行為也可為事實行為，而代理人只能為法律行為；法人的法定代表人是法人的代表機關(guān)，在法人內(nèi)部關(guān)系上法人與法人代表是整體與局部的關(guān)系或組織與組織機關(guān)的關(guān)系，在對外關(guān)系上，法定代表人與法人是一個法律人格而不是兩個；而代理人與被代理人無論從內(nèi)部還是外部關(guān)系上都是兩個不同的法律人格?！捕炒淼囊饬x與適用1、代理的意義

第一，代理可擴大民事全體的活動范圍，擴張私法自治。民事主體進行民事活動受認識能力、水平的限制，從客觀方面說受時間、空間的制約。因此，自然人能親自從事的民事活動是有限的，法人更是如此。而在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，交易范圍擴大，商品種類繁多，市場情況瞬息萬變，在各方面對當事人提出了更高的要求，而代理制度恰恰滿足了當事人的需求，它使得民事主體不必事必躬親，可以超過時空的限制限制和自身知識、經(jīng)驗、精力的限制，更廣泛地參與民事活動?！捕炒淼囊饬x與適用1、代理的意義第二，代理可補充民事主體資格上的缺乏。這主要表達在法定代理上。雖然自然人的法律地位平等，平等享有民事權(quán)利能力，但無民事行為能力人和限制民事行為能為人因不具有完全的民事行為能力，不能通過或不能完全通過自己的行為，依自己的意思設立、取得權(quán)利和承擔、履行義務。代理制度可以使無完全民事行為能力人和限制民事、行為能力人的主體資格得到補充。通過其法定代理人的行為實現(xiàn)其民事權(quán)利能力。

2、代理的適用限制〔案例2；思考案例1〕依?民法通那么?第63條第3款規(guī)定，“依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。〞1、法律規(guī)定應由本人親自實施的民事行為，如設立遺囑，不能代理。2、凡與行為人的身份密切聯(lián)系的身份行為，如結(jié)婚、收養(yǎng)等不適用代理等。3、與特定人的身份有關(guān)、具有人身性質(zhì)的義務的履行不能代理。

2、代理的適用限制〔案例2；思考案例1〕4、事實行為不適用代理。在代理中，因為代理人向第三人為意思或受領意思表示，代理人具有行為能力，所為代理行為產(chǎn)生法律后果，而事實行為不以發(fā)生法律后果為目的，無需向他人為意思表示，因此不適用民法關(guān)于代理的規(guī)定。5、違法行為也不適用代理。因為代理制度的目的是為使民事主體借此實現(xiàn)自己的合法權(quán)利，以求其利益的最大化。但法律不允許利用代理制度為個人私利而損害他人利益，損害國家利益和社會公益。因此違法行為不適用代理。?民法通那么?第67條明確規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。〞案例21999年6月，吉林省某市一畫店請畫家馬某為其作畫。雙方約定，由馬某在本年內(nèi)為畫店作國畫四幅，其中包括：兩幅山水畫，兩幅仕女畫。紙張、筆墨由畫店提供。每幅國畫，畫店先行付給馬某人民幣2000元。第二天，畫店將預付款8000元及紙張、筆墨送交馬某。但是由于馬某忙于自己畫展的準備，一直無暇為畫店作畫。同年12月初，馬某又應某國之邀出訪。臨行前，馬某將印章、紙墨等留給其學生李某、孫某，要其二人代為作畫四幅，于年內(nèi)送至畫店。李、孫二人按照馬某吩咐趕作國畫四幅，于12月末送至該畫店。該畫店經(jīng)過鑒定，發(fā)現(xiàn)這四幅國畫無論從哪一方面，都與馬某的作品有很大差距，認定不是馬某所作。2000年1月，馬某出訪歸來，畫店經(jīng)理到馬某處，與其商量，要求重畫，馬某執(zhí)意不肯，辯說其作畫任務已經(jīng)完成。于是該畫店起訴至某市人民法院。問題：馬某可否由他人代理自己為畫店作畫？〔分析〕案例2分析書畫店請馬某作畫，是因為馬某是十分有名的畫家，其作品具有獨特的價值。正是基于馬某的這一技能，其作畫的義務具有人身依附性，是不能由他人代替的；與書畫店約定的由馬某為書畫店作畫的義務是屬于與特定人身份有關(guān)的義務，該種義務只能由本人即馬某親自履行，不得由他人包括其學生代為履行，因此，馬某由其學生代為作畫不為依約履行義務，即其履行不合要求，馬某應當按書畫店的要求自己重畫，如因此而造成書畫店損失，馬某還應承擔賠償責任。因此，法院應當支持書畫店的請求。〔三〕代理的分類〔視頻：姐妹〕1、法定代理、指定代理與委托代理〔視頻：姐妹〕2、一般代理與特別代理3、單獨代理與共同代理4、本代理與再代理5、單方代理與雙方代理6、積極代理與消極代理

1、法定代理、指定代理與委托代理根據(jù)代理權(quán)發(fā)生的根據(jù)，代理可分為法定代理、指定代理和委托代理。這也是?民法通那么?所作的分類。法定代理是法律根據(jù)一定的社會關(guān)系直接規(guī)定的代理。法定代理人的代理權(quán)來自法律。指定代理是指由人民法院或其他有權(quán)機關(guān)經(jīng)裁定或決定而確定的代理。委托代理是指按照委托人的委托而產(chǎn)生的代理。委托代理基于被代理人的意思而發(fā)生，因而也稱為意定代理；代理人的代理權(quán)來自本人的授權(quán)，又稱為授權(quán)代理。

2、一般代理與特別代理以代理權(quán)限范圍為標準進行劃分。特別代理是指代理權(quán)被限定在一定范圍或一定事項的某些方面的代理，又稱局部代理、特定代理或限定代理。一般代理是特別代理的對稱，是指代理權(quán)范圍及于代理事項的全部，故又稱概括代理、全權(quán)代理。**但不能認為一般代理權(quán)的權(quán)限一定比特別代理權(quán)的權(quán)限范圍廣。

3、單獨代理與共同代理以委托人授權(quán)一人還是兩人以上進行代理活動為標準進行劃分。單獨代理指委托人只授權(quán)一人進行代理活動，代理人僅為一人。共同代理那么是授權(quán)給兩人以上，有兩個以上的代理人。依?民法通那么意見?第79條規(guī)定，“數(shù)個委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他托代理人協(xié)商，所實施的行為侵害被代理人權(quán)益的。由實施行為的委托代理人承擔民事責任〞。

4、本代理與再代理

以代理權(quán)是由被代理人授予，還是由代理人轉(zhuǎn)托為標準進行劃分。

本代理指由本人授權(quán)的代理。

再代理指由代理人授權(quán)給第三人進行的代理活動。

5、單方代理與雙方代理

以代理人是代表一方還是雙方當事人利益而為代理行為進行劃分。單方代理是指代理人僅代表一方當事人的利益而為代理行為。雙方代理是指代理人同時代表雙方的利益而為代理行為。

6、積極代理與消極代理以代理人是代為意思表示還是代為受領意思表示為標準進行劃分。積極代理指代理人代為意思表示的代理，又稱主動代理。消極代理指代理人代為受領意思表示的代理，又稱被動代理。這兩種代理經(jīng)常交織在一起，如甲授權(quán)乙代其購置房屋，乙向丙發(fā)出的購房要約即屬積極代理，受領丙的承諾那么為消極代理。二、代理權(quán)〔一〕代理權(quán)的含義、性質(zhì)1、代理權(quán)的含義代理權(quán)指代理人以被代理人的名義進行民事活動并由被代理人承擔其后果的一種法律資格。代理人應在代理權(quán)限范圍親自積極地、合法地行使代理權(quán)，而不得濫用代理權(quán)。代理權(quán)基于一定的原因而發(fā)生，也基于一定的原因而消滅。2、代理權(quán)的性質(zhì)關(guān)于代理權(quán)的性質(zhì)，學說上存在爭論。主要有以下幾種觀點：(1)否認說。〔2〕權(quán)利說?！?〕權(quán)力說?！?〕資格說?！捕鄶?shù)人主張〕關(guān)于代理權(quán)的性質(zhì)(1)否認說。該說認為代理不過是根底關(guān)系的外部效力，應受根底關(guān)系支配，并非獨立的制度，也無所謂代理權(quán)，代理權(quán)授予與委托契約屬同一意義。采此觀點，只規(guī)定委任制度，沒有嚴格意義上的代理制度。委任所發(fā)生的只是委任人與被委任人之間的法律關(guān)系，并不存在獨立于委任關(guān)系之外的代理權(quán)。否認說至今已被拋棄。(2)權(quán)利說。該說認為，代理權(quán)是一種權(quán)利，是一種實施代理行為的權(quán)利。對于屬于何種權(quán)利又有不同觀點：有認為是一種形成權(quán)；有的認為是一種財產(chǎn)管理權(quán)；有的認為是一種具有依附住和他主性的權(quán)利。權(quán)利說的缺陷在于，權(quán)利是以利益為內(nèi)容的，而代理權(quán)并不包括利益，其效果直接歸屬本人，由本人承受。對于代理人來說無所謂利益與否，當然，在代理中，代理人除負有義務外，也享有一定的權(quán)利，最突出的表現(xiàn)就是有償代理中代理人的費用報酬請求權(quán)，“但這也不是基于代理關(guān)系，而是基于委托合同〞?！蚕马摗酬P(guān)于代理權(quán)的性質(zhì)〔續(xù)上頁〕(3)權(quán)力說。該說首先為德國學者倡導，認為代理權(quán)是法律上之力，所謂授權(quán)行為，就是授予代理人此種法律上之力的行為。(4)資格說。該說認為代理權(quán)是一種法律上的資格或一種法律上的能力，是民事主體的一種法律地位。上述各說都有道理，資格說更為多數(shù)人主張。代理權(quán)屬于一種資格；類似于監(jiān)護權(quán)，代理人基于這一資格，有權(quán)利也有義務以被代理人的名義為被代理人實施民事行為，并由被代理人承受這一后果。權(quán)限一詞既不是指權(quán)力或權(quán)利的界限，也不是能力或義務的界限，它有職責、職分的意思。代理權(quán)反映的是代理人的權(quán)利義務，作為一種資格，是代理人在代理關(guān)系中的法律地位?！捕炒頇?quán)的取得1、代理權(quán)的產(chǎn)生代理人的代理權(quán)經(jīng)授予而取得，代理權(quán)在不同的代理中發(fā)生的根據(jù)也不同。如前所述，法定代理是由法律直接規(guī)定的，法定代理人的代理權(quán)就是由法律授予的，如父母是末成年子女的監(jiān)護人，也就是其法定代理人。指定代理來自于法院或其他有權(quán)機關(guān)的指定，指定代助人是由法院或有權(quán)機關(guān)的指定授予的。例如，法院為失蹤人指定財產(chǎn)代管人，在不損害失蹤人利益的范圍內(nèi)，有指定代理權(quán)。委托代理的代理權(quán)那么是依本人即被代理人的授權(quán)行為產(chǎn)生。2、授權(quán)行為所謂授權(quán)行為，指本人以自己單獨的意思表示向代理人授予代理權(quán)。授權(quán)行為為不要式行為，法律對授權(quán)的方式并無限制，或書面或口頭，或明示或暗示，均無不可，但依?民法通那么?第65條規(guī)定，“法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式〞。被代理人以書面授權(quán)的，授權(quán)文件也就是授權(quán)委托書。書面委托代理的授權(quán)委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、代理權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。通說認為，授權(quán)行為是一種單方行為，只要有本人單方授予代理權(quán)的意思表示即可成立。一般情況下，授權(quán)行為與根底法律關(guān)系是聯(lián)系在一起的，當作為原因關(guān)系的根底法律關(guān)系出現(xiàn)瑕疵，如不成立、無效或被撤銷時，授權(quán)行為是否受其影響?〔授權(quán)行為與根底法律關(guān)系，有三種不同的觀點〕授權(quán)行為是否受根底關(guān)系影響？一種觀點認為，授權(quán)行為與根底法律關(guān)系不可分，授權(quán)行為效力受根底關(guān)系決定，根底關(guān)系如無效或被撤銷，授權(quán)行為也應無效。另一種觀點認為，授權(quán)行為與根底關(guān)系是相互別離獨立的，根底關(guān)系無效或被撤銷，并不導致授權(quán)行為也無效或被撤銷，授權(quán)行為不受影響。第三種觀點為折中說，即相對無因性，主張授權(quán)行為是否有效，應以授權(quán)行為的意思為標準，不能一概而論。個人觀點，假設本人在授權(quán)的意思表示中明確表示其授權(quán)應受根底法律關(guān)系制約的，其意思表示有效，在根底行為無效或被撤銷時，授權(quán)行為應與其同命運；但如本人在其意思表示中無此明確表示的，那么授權(quán)行為不應受根底法律關(guān)系的影響，這也是保護第三人利益的需要?！踩炒頇?quán)的行使與濫用代理權(quán)1、代理權(quán)的行使〔案例6〕代理人的代理權(quán)是為被代理人的利益而存在的，代理人既有權(quán)利也有義務行使代理權(quán)。所謂行使代理權(quán)，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為。代理人行使代理權(quán)應遵循以下原那么：1、在代理權(quán)限內(nèi)積極行使代理權(quán)，維護被代理人的利益。2、親自行使代理權(quán)。3、合法行使代理權(quán)。

2、代理權(quán)的濫用〔案例5；思考案例2、3〕所謂濫用代理權(quán)，是指代理人行使代理權(quán)違背代理的宗旨而實施有損被代由人利益的行為?！?〕對己代理，即代理人以被代理人的名義與自己實施民事行為。除使被代理人純獲利益的以外，對己代理一般應無效?！菜伎及咐?〕〔2〕雙方代理，即代理人同時代理雙方為同一民事行為。除雙方特別許可的以外，雙方代理也應無效?！?〕代理人與第三人惡意串通損害被代理人利益的行為。惡意串通是濫用代理權(quán)的無效行為。?民法通那么?第66條中明確規(guī)定：“代理人和第三人串通，損害被代理人利益的，由代理人和被代理人負連帶責任。〞〔案例5；思考案例3〕案例5某肉制品公司欲購進一批雞肉進行加工，遂授權(quán)其業(yè)務員王某到A市辦理，王某到該市后找到當?shù)匾患壹仪蒺B(yǎng)殖場聯(lián)系業(yè)務，該養(yǎng)殖場正好有一批病雞無法處理，便想賣給王某。王某在洽談過程中也發(fā)現(xiàn)一些可疑之處，養(yǎng)殖場遂將實情告訴王某，并許諾如做成此交易，給王某高額回報，王某此前因一次業(yè)務未處理好，受到公司的處分，正懷恨在心，經(jīng)養(yǎng)殖場如此引誘，遂一拍即合，雙方商定：病雞價格仍按正常價格出售，所得利益平分。于是王某以肉制品公司的名義與家禽養(yǎng)殖廠簽訂了協(xié)議。肉制品公司將此批病雞購進后，一局部進行加工制成成品出售，另一局部儲存起來。肉制品售出后，由于質(zhì)量問題造成大量消費者中毒，給公司聲譽造成極大損害，肉制品公司不得不將剩余雞肉全部銷毀，造成極大損失。后經(jīng)質(zhì)檢部門鑒定，雞肉存在問題。肉制品公司遂要求家禽養(yǎng)殖場和王某賠償損失，承擔責任。王某稱：自己有授權(quán)，有權(quán)簽訂合同；養(yǎng)殖場那么稱：自己無責任，后果應由肉制品公司承擔。肉制品公司遂向人民法院起訴。問題：肉制品公司的損失該由誰承擔？〔分析〕案例5分析王某為代理行為時雖然有代理權(quán)，也未超越授權(quán)范圍，但他在明知養(yǎng)殖場所賣雞肉是病雞的情況下，與對方惡濾串通損害被代理人即肉制品公司的利益，并給肉制品公司造成名譽上和財產(chǎn)上的重大損失，其代理權(quán)的行使屬于濫用代理權(quán)。依?民法通那么?第66條第3款規(guī)定，“代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任〞。因此，對于王某代理肉制品公司與養(yǎng)殖廠訂立合同而給肉制品公司造成的損害由王某與養(yǎng)殖場應承擔連帶責任，肉制品公司可向任何一方要求承擔全部責任。這是為了保護被代理人的利益，也是對代理人和相對人成心損害他人利益的懲罰。法院應當支持肉制品公司的請求?！菜摹炒頇?quán)的消滅〔即代理關(guān)系終止〕〔案例3、4〕委托代理終止〔?民法通那么?69條〕1、代理期間屆滿或代理事務完成2、被代理人取消委托或代理人辭去委托〔案例4〕3、代理人死亡〔被代理人死亡，委托代理終止嗎？案例3〕4、代理人喪失民事行為能力5、作為被代理人或代理人的法人終止法定代理、指定代理終止〔?民法通那么?70條〕1、被代理人取得或恢復民事行為能力2、被代理人或者代理人死亡3、代理人喪失行為能力4、指定代理的人民法院或者指定單位取消指定5、由其他原因引起的被代理人與代理人之間的監(jiān)護關(guān)系的終止案例3原告王某家在外省A市有祖?zhèn)魉饺朔课?間，全部用于出租。王某之父委托其好友第三人胡某代收房租并代為照看房屋。王父于1988年8月初給胡某寫信，委托其將6間房屋全部賣出。王父于8月17日去世，王某便當即拍電報通知胡某房屋暫不出售，可胡某在8月18日與被告趙某、李某達成賣房協(xié)議。此后不久，王某回到A市，稱售房協(xié)議是在其父死亡后才訂立的，是無效的，并主張自己繼承6間房屋的產(chǎn)權(quán)。趙某稱：在得知王某不同意賣房前，已經(jīng)根據(jù)協(xié)議將房款全部交給代理人胡某，并于