摘要：時(shí)代與網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，注定會(huì)涌現(xiàn)出新興事物。同人作品作為網(wǎng)絡(luò)與時(shí)代的產(chǎn)物，慢慢的脫離其原本的小眾圈子逐漸被大眾所接受，但同人作品的生存環(huán)境、生存狀況以及其法律地位的定位卻是令人堪憂的。同人作品作為一個(gè)作品，其概念在法律上的界定，同人作品是否應(yīng)納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍，法律應(yīng)該如何界定同人作品與原作品之間的關(guān)系，同人創(chuàng)作者的權(quán)利、義務(wù)都是需要著作權(quán)法需要規(guī)制需要思考的問題關(guān)鍵詞：同人作品;著作權(quán);修改權(quán);保護(hù)作品完整權(quán)2020年2月初某男明星粉絲舉報(bào)AO3網(wǎng)站，使得該網(wǎng)站被迫停止進(jìn)行整改，為何因一篇文章會(huì)掀起如此大的波瀾，事情的起因是該平臺(tái)的某作者在AO3發(fā)表了關(guān)于該男明星與另一男明星同名的同人作品《下墜》，故事是將二人設(shè)置為戀人而發(fā)生的故事。此次網(wǎng)絡(luò)輿論的發(fā)酵究其原因是各個(gè)小眾群體維護(hù)自己喜愛文化的一種方式，其中涉及的倫理、題材、名譽(yù)權(quán)等方面的問題本文不再贅述，但是此次輿論卻再一次將同人作品帶入公眾的視野。自金庸與江南的《此間的少年》案以被告構(gòu)成反不正當(dāng)競爭判決后，學(xué)術(shù)界對(duì)于同人作品在法律上如何定位一直爭論不休，但始終沒有任何定論。一、同人作品概述（一）同人作品的概念同人作品中的“同人”一詞來自日語的“どうじん”，讀作doujin，原指有著相同志向的人們、同好。在現(xiàn)代漢語中，“同人”一詞，最早出現(xiàn)在新文化運(yùn)動(dòng)期間，意思是“同一個(gè)人”或者“同一職業(yè)或有著相同愛好的人”。同人作品是指“同人同好者在原作或原型的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作活動(dòng)及其產(chǎn)物”，是利用原有的文字作品、美術(shù)作品、影視作品等中的人物角色、故事情節(jié)、背景設(shè)定等元素進(jìn)行的二次創(chuàng)作作品。（二）同人作品的分類同人作品根據(jù)不同的形式有不同的分類，根據(jù)表現(xiàn)形式，同人作品有同人漫畫、同人動(dòng)畫、同人小說、同人影視等。根據(jù)是否有獨(dú)創(chuàng)性可將同人作品分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品，演繹類同人作品即是在原作的基礎(chǔ)之上進(jìn)行改編、翻譯、注釋、整理而創(chuàng)作的作品，《紅樓夢》就是典型的演繹類同人作品，是高鶚在曹雪芹前八十回的基礎(chǔ)上根據(jù)原作品的人物性格、故事基本脈絡(luò)、社會(huì)背景進(jìn)行創(chuàng)作的《紅樓夢》后四十回。非演繹類同人作品只是借鑒原作品中某一個(gè)元素為背景而創(chuàng)作的作品，是脫離原作品的基礎(chǔ)，只使用其中的部分元素重新創(chuàng)作。根據(jù)同人作品的角色來源不同可分為真人同人和作品同人，其中真人同人是將現(xiàn)實(shí)中的真人依據(jù)真人所處的社會(huì)背景、成長經(jīng)歷等為基礎(chǔ)進(jìn)行創(chuàng)作的作品。作品同人是將某個(gè)人的角色從原本的故事中提取出來以該角色為主進(jìn)行創(chuàng)作，將劇中的角色從原作品中脫離出來，只是用該角色的扮相，故事背景是基于其他故事進(jìn)行的創(chuàng)作。二、同人作品發(fā)展存在的問題（一）同人作品難以獲得授權(quán)基于同人作品的性質(zhì)，一為其依賴性，同人作品的產(chǎn)生是依賴于原作品的，沒有原作品就沒有同人作品這一概念。二為非商業(yè)性，同人作品最初是給予一群喜歡同一作品、角色、真人等而形成的小眾圈子進(jìn)行傳播，免費(fèi)供喜愛者進(jìn)行觀看、傳播。三為獨(dú)創(chuàng)性，獨(dú)創(chuàng)性則為同人作品必須有自己獨(dú)創(chuàng)的元素在作品之中?；谕俗髌返囊蕾囆?，同人作品的產(chǎn)生應(yīng)該得到原作者的同意，一些作品如《紅樓夢》、《西游記》因?yàn)橐堰^著作權(quán)保護(hù)期限可以直接進(jìn)行再創(chuàng)作，但在著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，按照法律規(guī)定必須得到原作者的同意，但因同人創(chuàng)作的小眾，且現(xiàn)在許多同人作品傾向于將作品創(chuàng)作為耽美、百合這種同性之愛的題材，還有的將一些小角色進(jìn)行再創(chuàng)作，如《紅樓夢》中的北靜王，《水滸傳》中的潘金蓮進(jìn)行再創(chuàng)作。這就涉及到有些作者會(huì)覺得自己已經(jīng)賦予書中角色的命運(yùn)、性格已經(jīng)定格，不能就該角色進(jìn)行再創(chuàng)作或者其他的故事線發(fā)展，不同意進(jìn)行再創(chuàng)作。同人作品的獨(dú)創(chuàng)性是它區(qū)別于原作品的根本特征，同人作品的獨(dú)創(chuàng)性也是界定其是否侵權(quán)的根本特征。故對(duì)于同人作品的獨(dú)創(chuàng)性的判斷是否應(yīng)該采用與原作品獨(dú)創(chuàng)性判斷一樣的標(biāo)準(zhǔn)即“思想與表達(dá)二分法”也是值得商榷的，畢竟其中涉及到的角色、場景設(shè)置等的著作權(quán)問題都是需要界定的。（二）同人作者與原作品作者的矛盾《必齊之姜》小說在各大網(wǎng)站擁有許多原著粉，B站UP主將演員楊紫、演員馬天宇飾演過的電視劇的角色、其他劇的場景等按照原小說進(jìn)行剪輯，大受原著粉和喜愛兩位演員的粉絲的喜愛。不僅是《必齊之姜》還有其他作品，UP主基于原小說和現(xiàn)有演員的角色、場景等剪輯傳播作品。不僅是B站，諸如LOFTER、AO3等這種網(wǎng)站都擁有大量的粉絲進(jìn)行此類創(chuàng)作，B站和LOFTER還有基于作品的打賞，使得更多的創(chuàng)作者參與進(jìn)來。同人作品的小眾，會(huì)默認(rèn)該類作品的創(chuàng)作不會(huì)經(jīng)過原作品作者的同意，但是網(wǎng)絡(luò)的無界限使得作品聲名大噪的同時(shí)，勢必會(huì)引起原作者的注意。此類作品肯定是侵權(quán)的，但是對(duì)于原作者來說是矛盾的，同人創(chuàng)作者基于原作創(chuàng)作的作品會(huì)吸引原著粉，同人作品的影響力也會(huì)吸引更多的人去看原作品，原作品和同人作品此時(shí)是雙贏的。但有的同人作者基于原作進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)將大量暴力、色情的元素加入，對(duì)于沒有讀過原作的讀者來說，會(huì)誤認(rèn)為原作就是這樣，會(huì)極大的影響原作者的聲譽(yù)和作品的傳播。另一方面同人作品的受歡迎程度的增強(qiáng)，網(wǎng)站平臺(tái)會(huì)設(shè)置打賞功能，同人作品的受眾大部分是固定的，一般都會(huì)因?yàn)樽髡叩摹靶量唷边M(jìn)行打賞。同人作者大部分是基于喜歡進(jìn)行的創(chuàng)作，讀者的打賞并不是目的，但網(wǎng)絡(luò)支付方式、虛擬貨幣的流行，同人作品的非商業(yè)性、非營利性的性質(zhì)慢慢會(huì)被削弱甚至消失，同人作者會(huì)借此謀生，最終可能會(huì)變成和原作者一樣，甚至?xí)皆髡咚脠?bào)酬。同人作品非營利性被不斷的削弱，同人創(chuàng)作者通過同人作品獲得一定的收益，有的是非常可觀的說益，但原作者卻沒有得到任何補(bǔ)償。而且對(duì)于原作者來說，同人作品在法律上沒有任何清晰的界定，對(duì)于其侵權(quán)的主張方式、舉證也是非常困難的。（三）不適用合理使用制度以金庸訴《此間的少年》作者江南的案子為例，作者江南是將金庸武俠中著名的人物郭靖、黃蓉的人物生活背景設(shè)置在校園中，這是中國關(guān)于同人作品的第一案，但遺憾的是法院最終以反不正當(dāng)競爭進(jìn)行了判決。法官在沒有現(xiàn)行法律規(guī)定的情況下，以最符合法律規(guī)定的方式判決無可厚非，但是基于案件的不斷增多，同人作品依據(jù)其性質(zhì)及特點(diǎn)，必須依據(jù)一定的法律進(jìn)行權(quán)利主張。一些學(xué)者建議將其納入合理使用的范圍中去，國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界也從未停止關(guān)于是否將同人作品納入合理使用中進(jìn)行討論。吳漢東教授指出，所謂的合理使用是指在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權(quán)人的同意，又不必向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為。我國法律是以窮盡是列舉的方式規(guī)定了十二種情形規(guī)定合理使用制度，該制度意在限制著作權(quán)人的權(quán)利過度，實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利與公共權(quán)利的平衡，一方面平衡作者和使用人的權(quán)利范圍，另一方面從社會(huì)整體創(chuàng)作環(huán)境來看，合理使用制度可以營造較為和諧、寬松的創(chuàng)作環(huán)境，鼓勵(lì)新作品的產(chǎn)生與傳播，最終豐富文化生活。一些同人作品可以適用合理使用，但是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展改變了作品的傳播獲取方式，作品借助各種社交工具，傳播速度呈指數(shù)倍增長，客觀上也加大了判斷合理使用制度與侵權(quán)的難度，導(dǎo)致著作權(quán)人權(quán)利不斷被放大，權(quán)利失衡狀態(tài)愈發(fā)明顯。同時(shí)合理使用制度對(duì)原著作權(quán)人存在極大的限制，其范圍不能過度無限制的擴(kuò)大，合理使用制度并不是一切行為的“免死金牌”，同人創(chuàng)作者使用原作品時(shí)應(yīng)更為謹(jǐn)慎、克制，法官審理案件應(yīng)結(jié)合具體案情，著重平衡在先權(quán)利人和在后創(chuàng)作者的利益。對(duì)于同人作品來說，合理使用制度并不是要么肯定或者要么否定的制度，而是應(yīng)當(dāng)在我國合理使用制度的規(guī)定之下，結(jié)合“三步檢驗(yàn)法”、美國的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”以及“轉(zhuǎn)換性”使用，綜合確定同人作品是否構(gòu)成合理使用，如此才能緩解同人作品和原作品之間的矛盾，實(shí)現(xiàn)同人作品和原作品的雙贏。三、同人作品可能侵犯的著作權(quán)（一）同人作品與修改權(quán)的沖突原作者因其作品擁有該作品完整的著作權(quán)，同人作品即使其擁有的作品符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)即符合“思想與表達(dá)二分法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是因沒有獲得原作者同意對(duì)原作品進(jìn)行修改是侵犯其著作權(quán)的。修改權(quán)是作者授權(quán)才會(huì)有權(quán)利對(duì)原作品進(jìn)行修改，但是大部分同人作品因?yàn)槌杀疽埠?、小眾圈子的傳播范圍也好最終沒有獲得作者的授權(quán)就進(jìn)行修改，如果因?yàn)樽髌繁唤泻枚俺鋈Α?，此時(shí)原作者如果看到該同人作品必定會(huì)追究侵權(quán)責(zé)任，事后的補(bǔ)救對(duì)于原作者來說無濟(jì)于事。對(duì)于同人作品的創(chuàng)作者來說，如果對(duì)于原作品的修改必須得到原作者的同意，會(huì)因?yàn)槁?lián)系作者的成本、或者只是使用其中的部分元素、部分角色、場景等因素而放棄創(chuàng)作同人作品，這是與著作權(quán)法立法目的相違背的，不僅不會(huì)激發(fā)更多的創(chuàng)作者去進(jìn)行同人作品的創(chuàng)作，會(huì)打擊甚至于打消更多的創(chuàng)作者的積極性。（二）同人作品與保護(hù)作品完整權(quán)之間的沖突同人作品圈子的小眾，勢必會(huì)引起一些同人作品創(chuàng)作者為了吸引部分讀者對(duì)原作品進(jìn)行創(chuàng)作，其中不乏涉及到關(guān)于色情、暴力、不符合公序良俗的元素出現(xiàn)。這些元素會(huì)使得沒有看過原作品的讀者對(duì)于原作品作者的聲譽(yù)產(chǎn)生負(fù)面影響，我國對(duì)于保護(hù)作品完整權(quán)的規(guī)定是保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利，理論界傾向于以保護(hù)作者的聲譽(yù)不受損為侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。暴力、色情等元素的加入侵犯原作者的保護(hù)作品完整權(quán)但是對(duì)于部分同人創(chuàng)作者來說，這是吸引部分讀者的“利器”。其實(shí)，色情、暴力其他元素是比較好認(rèn)定侵權(quán)的，但是對(duì)于其他形式的創(chuàng)作，例如《金瓶梅》這種類似的同人作品的出現(xiàn)，是否認(rèn)定侵犯原作者的保護(hù)作品完整權(quán)也是值得思考的。四、同人作品著作權(quán)問題再思考（一）同人作品平臺(tái)互助協(xié)會(huì)的建立原作者與同人作品的作者因?yàn)榻涣鞒杀?、法律定位的不明確，使二者無法得到有效的溝通，是否可以建立一個(gè)類似于中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)的同人作品互助協(xié)會(huì)。原作者對(duì)于自己的作品在該協(xié)會(huì)進(jìn)行備案，同人作品在開始創(chuàng)作的時(shí)候通過該協(xié)會(huì)的備案與原作者進(jìn)行溝通、聯(lián)系。因?yàn)橥俗髌吩诂F(xiàn)代社會(huì)越來越脫離其商業(yè)性，其性質(zhì)越來越往非營利性方向靠，所以對(duì)于同人作品的作者來說，往后同人作品的盈利性是一定的，給予原作者一定的受益分成，以及對(duì)于同人作品的創(chuàng)作，原作者有一個(gè)知情、把關(guān)的過程，對(duì)于解決二者現(xiàn)階段的問題是有一定的緩和的，同時(shí)該協(xié)會(huì)設(shè)置原作者同意的費(fèi)用的限度，避免費(fèi)用過高同人作者無法承受的地步。（二）產(chǎn)業(yè)發(fā)展與法律的滯后性現(xiàn)代社會(huì)的飛速發(fā)展使得法律跟不上時(shí)代的發(fā)展而擁有一定的滯后性。特別是近些年來隨著網(wǎng)絡(luò)的無國界性，將國外一些文化帶入國內(nèi)，粉絲群體的不斷擴(kuò)大、飯圈文化的興起促使同人作品越來越多，越來越受歡迎，同人作品產(chǎn)生的還有不同平臺(tái)的助推，平臺(tái)的助推使得更多人加入其中，同人產(chǎn)業(yè)的種類也在呈階梯式增長。所以對(duì)于同人作品而言必須明確、清晰其法律上的地位，才能引導(dǎo)該產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展、競爭。目前我國《著作權(quán)法》對(duì)于同人作品的合法性、同人作品的概念、如何規(guī)范同人作品對(duì)其他作品元素的使用方式、同人作品創(chuàng)作者擁有的權(quán)利、義務(wù)，同人作品是否納入著作權(quán)法保護(hù)統(tǒng)統(tǒng)沒有相關(guān)規(guī)定。即使相關(guān)平臺(tái)的建立可以緩解原作者與同人作品的創(chuàng)作者之間的一些矛盾，但是同人作品的歸宿始終應(yīng)該納入在著作權(quán)法的保護(hù)中，才可以更好的激勵(lì)更多的同人作品的涌現(xiàn)。結(jié)語：對(duì)于同