建設工程司法解釋（二）適用問題

二0一九年三月二十二2021/10/101目錄三、合同效力問題一、背景二、合同無效情形四、借用資質問題五、質量保證金退還問題六、到期債權代位訴訟問題2021/10/102一、歷史背景1、最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（“司法解釋一”）最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，2005年1月1日起施行。2、最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（“司法解釋二”）最高人民法院審判委員會第1751次會議通過，現予公布，自2019年2月1日起施行2021/10/103我國建筑業(yè)投資經營方式和監(jiān)管政策發(fā)生變化，司法實踐中建設工程施工合同糾紛案件數量和涉案標的額大幅上升，新類型案件、新問題不斷涌現、亟需進一步制定和完善建設工程施工合同糾紛領域司法解釋，指導全國法院審判工作。為此，最高人民法院于2012年啟動關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）的起草工作，經深入調研論證，廣泛征求聽取有關方面及專業(yè)人士的意見建議，多次修改后形成《解釋》（二）送審稿，提交最高人民法院審判委員會全體會議審議。2021/10/104相關知識（一）：司法解釋由來

司法解釋，是指國家最高司法機關在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋，包括審判解釋和檢察解釋兩種。審判解釋，是指最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題所作的解釋。如《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》。審判解釋對各級人民法院的審判具有約束力，是辦案的依據。相關知識（二）：法律與司法解釋區(qū)別

法律是由全國人大及其常委會制定并發(fā)布，而最高人民法院對法律、法規(guī)的具體應用問題所做的說明就是司法解釋，相當于國務院各部委制定并發(fā)布的實施細則。2021/10/105二、合同無效的情形

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。2021/10/106從簽訂合同到工程竣工，施工企業(yè)均未取得與工程相應的施工等級資質的，根據司法解釋第1條第（1）項規(guī)定，該建設工程施工合同是無效的。施工企業(yè)在建設工程施工合同簽訂合同時沒能取得相應的資質等級，但其在工程竣工之前通過合法的程序取得了相應的資質等級，其所簽訂的建設工程施工合同有效。

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；《建筑業(yè)企業(yè)資質管理》第三條：“企業(yè)應當按照其擁有的資產、主要人員、已完成的工程業(yè)績和技術裝備等條件申請建筑業(yè)企業(yè)資質，經審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動?！?021/10/107contents

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；

在工程投標時，一些沒有達到施工資質要求的建筑企業(yè)利用“掛靠”方式（即承包人未取得建設施工企業(yè)資質或者超越了資質等級的；不具備資質的實際施工人員借用具有資質的施工企業(yè)名義來提高自身的建筑資質，以滿足招投標的要求?！督ㄖā返?6條、《建設工程質量管理條例》第25條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。2021/10/108（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

原國家計委令第3號令《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》規(guī)定了必須通過招標選擇施工單位的工程建設項目的范圍和標準工程建設項目如符合《規(guī)定》規(guī)定的范圍和標準的，必須依抓招標投標方式訂立建設工程合同，否則所訂立的合同則應為無效。

2018年3月27日中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令第16號《必須招標的工程項目規(guī)定》2021/10/109相關知識（三）：合同法中合同無效的情形1、以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會公共利益；5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。2021/10/1010三、合同效力問題第一條：招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

（非陰陽合同）2021/10/10111、如果當事人另行簽訂的合同背離了中標合同的程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等“合同實質性內容”，而其中一方當事人要求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。2、若合同當事人為了規(guī)避招投標法第四十六條，另行簽訂合同約定高價購買承建房屋、無償建設住房配套設施等方式變相降低工程價款，應認定屬于背離中標合同實質性內容的情形，雙方應按中標合同約定的工程價款進行結算。2021/10/1012三、合同效力問題第二條：當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。2021/10/1013相關知識（四）：工程項目建設前“四證”項目建設前有4個證：1、建設用地規(guī)劃許可證2、國有土地使用證3、建設工程規(guī)劃許可證4、建設工程施工許可證按規(guī)定取得施工許可證后方可開工。2021/10/1014

未取得建設工程規(guī)劃許可證，根據上述約定可知合同是無效的，但起訴前取得的除外。而取得建設用地規(guī)劃許可證是取得建設工程規(guī)劃許可證的前提，因此，用地許可未取得效力同上。建設單位尚未取得國有土地使用權證，不影響建設工程施工合同的效力。建設工程施工許可，屬于行政管理范疇，也不影響建設工程施工合同的效力。相關知識（五）：“四證”不齊對合同效力的影響2021/10/1015案例（節(jié)選）：拖欠民工工資案2018年5月11日，鶴崗市工農區(qū)人民法院的一份民事判決書顯示，隆森地產將南通長城建設告上了法庭，隆森地產訴訟稱，涉案工程新中國際城項目未取得建設用地批準手續(xù)及建設用地規(guī)劃許可證，工程屬于違法建設，故隆森地產與南通建設簽訂的《建設安裝裝飾工程施工合同》為無效合同，法院經審理后駁回了隆森地產的訴訟請求。

如果發(fā)包人辦理相關審批手續(xù)的條件已成就，其一方面未積極辦理審批手續(xù)，另一方面又以未辦理審批手續(xù)主張合同無效，人民法院不應支持其主張，應認定合同有效。合同被認定無效后，最終涉及的就是合同當事方損失的賠償問題，這在新的司法解釋中也進行了補充。過錯責任2021/10/1016三、合同效力問題

第三條：建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。2021/10/1017四、借用資質問題第二十四條

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。實際施工人可以向工程的發(fā)包人主張權利，但限于發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人工程價款。2021/10/1018案例（節(jié)選）：2011年9月10日，被告某工程公司與安化縣某房地產開發(fā)有限公司簽訂了《安化某資水名居二期工程施工合同》。2011年10月6日，原告劉某與被告黃某簽訂《安化某資水名居二期鋼筋班組承包合同》。同年12月30日，雙方簽訂《鋼筋班組補充協議》。之后，原告組織進行了施工。

被告某工程公司與安化縣某房地產開發(fā)有限公司簽訂《安化某資水名居二期工程施工合同》后，該項目實際由被告黃某組織施工，被告黃某并以安化某資水名居二期項目部的名義對外進行民事活動，產生了相應債務。被告某工程公司應對其違反法律強制性規(guī)定的行為承擔相應的法律責任。被告某工程公司對被告黃某向原告應付勞務工資款及利息承擔連帶清償責任。2021/10/1019五、質量保證金退還問題第八條有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：

（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。（三）因發(fā)包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。

發(fā)包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務。2021/10/1020

工程質量保證金（保修金）是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。相關知識（三）：工程質量保證金相關知識（四）：工程質量保證金比例

2017年7月1日新執(zhí)行的建設工程質量保證金管理辦法：第七條發(fā)包人應按照合同約定方式預留保證金，保證金總預留比例不得高于工程價款結算總額的3%。合同約定由承包人以銀行保函替代預留保證金的，保函金額不得高于工程價款結算總額的3%。2021/10/1021相關知識（五）：工程質量保證金VS工程質量保修金

質量保證金，是承包人根據建設單位的要求，在建設工程承包合同履行前，交付給建設單位，用以保證施工質量的資金，一般是擔?？⒐を炇涨俺霈F的質量問題；（缺陷責任期）質量保修金是指建設單位與承包人在建設工程承包合同中約定，在建筑工程竣工驗收交付使用后，從應付的建設工程款中預留一定的金額用以維修建筑工程在保修期限內和保修范圍內出現的質量缺陷，主要擔?？⒐を炇蘸蟊Ｐ奁谙迌鹊馁|量問題。（工程保修期）2021/10/1022

工程保修期是指自工程竣工驗收合格之日起，在正常使用條件下承包人對工程承擔保修義務的最低期限。承包人對建設工程在保修期內所承擔的保修義務屬于法定義務，不能通過合同約定予以排除?！督ㄔO工程質量管理條例》第四十條針對不同的建設工程規(guī)定了不同的最低保修期限。發(fā)包人向承包人返還工程質量保證金，只表明缺陷責任期已經屆滿，承包人無須再向發(fā)包人承擔工程質量缺陷責任，但不影響承包人向發(fā)包人承擔保修義務。相關知識（六）：工程質量保修屬法定義務2021/10/1023《民法》總則第一百八十八條向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！督ㄔO工程質量保證金管理暫行辦法》第9規(guī)定：“缺陷責任期內，承包人認真履行合同約定的責任，到期后，承包人向發(fā)包人申請返還保證金?！庇纱丝芍?，請求返還保證金的訴訟時效從工程保修期滿后起算。相關知識（七）：工程質量保證金訴訟時效2021/10/1024六、到期債權的代位訴訟問題第二十五條

實際施工人根據合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。2021/10/1025相關知識（五）：代位權訴訟

代位權訴訟作為一種有效的債的保全措施，即：“因債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的費用，由債務人負擔?！?021/10/10261995年12月7日，某市第二建筑安裝工程公司(下稱二建公司)下屬的第二建筑工程處(乙方，下稱建筑二處)與某市工商行政管理局(甲方，下稱工商局)簽訂《職工宿舍樓建設合同書》，約定由乙方承建甲方的職工宿舍樓，面積為4000m，甲方“按施工進度付款”、“按實結算”;同時對承包范圍、承包方式、竣工日期和工程質量標準等事項也進行了約定。合同訂立后，該宿舍樓工程實際由建筑二處下設的一施工隊負責施工，由建筑二處對工程的質量、安全和施工進度進行管理和監(jiān)督。建筑二處與施工隊還約定，工程結算所得款項一概歸施工隊負責人呂立同支配，但是需要向建筑二處按5.5%的比例交納管理費用。工商局在提供了部分材料和工程款后，不再履行自己的義務。建筑二處和呂立同多次催要，工商局均以資金困難為由拒絕。為保證工程及時竣工，呂立同拆借了大量資金墊付工程款，保證了該工程及時竣工，驗收合格后交付工商局使用。1