第一章經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論重點與難點

通過本章講授，應(yīng)該使學(xué)生掌握經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法的含義及特征、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)

系及其構(gòu)成要素：掌握物權(quán)與債權(quán)制度、代理與時效制度；了解經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展過程、違反經(jīng)

濟(jì)法的法律責(zé)任。

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開良好的制度環(huán)境。制度環(huán)境既有宏觀的、也有微觀的，但不管是宏觀

的還是微觀的制度環(huán)境都離不開法律，法律是確定制度的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代意義上的法是表現(xiàn)為國

家意志的，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，具有普遍約束力和國家強(qiáng)制性的社會行為規(guī)范。

經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)與法律的綜合體。經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整一定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的部門法，并不是在國家

和法產(chǎn)生的初期就存在的，經(jīng)濟(jì)法是隨著商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)而萌芽，隨著市場經(jīng)濟(jì)的孕育、發(fā)

展而興起、發(fā)展起來的。隨著商品生產(chǎn)和交換規(guī)模的擴(kuò)大，統(tǒng)一市場體系的建成，國際國內(nèi)

市場的銜接，資本主義國家最終形成了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法也正式作為一個部門

法登上了歷史舞臺。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同階段，總是伴隨著經(jīng)濟(jì)理論的發(fā)展和指導(dǎo)，而在

不同經(jīng)濟(jì)理論影響下的政府則會采取不同的策略制定出相應(yīng)的法律或政策以適應(yīng)或促進(jìn)市

場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展種過程中，由于市場經(jīng)濟(jì)的缺陷和政府本身存在的缺陷都需

要政府對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行適度干預(yù)、依法干預(yù)。這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的理論與現(xiàn)實基礎(chǔ)。

德國是最早制定經(jīng)濟(jì)法的國家，因此有人稱德國是經(jīng)濟(jì)法的發(fā)源地，也有人稱“德國是

經(jīng)濟(jì)法之母”。改革開放前，我國除《憲法》外，沒有嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟(jì)法律，只有一些條

例和各種經(jīng)濟(jì)政策。經(jīng)濟(jì)法是在改革開放以后才出現(xiàn)的。

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家基于社會整體利益對市場主體及其行為進(jìn)行干預(yù)而形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系

的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，具體指國家對市場主體及其行為

進(jìn)行干預(yù)所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法具有綜合性、經(jīng)濟(jì)性、干預(yù)性、政策性等特征。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是指在國家干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活的過程中，由經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范確認(rèn)的，在經(jīng)濟(jì)

法主體之間形成的以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系由主體、內(nèi)容和客體三個基本

要素構(gòu)成，且缺一不可，其中任何一項內(nèi)容發(fā)生變更，都可能會引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的變更。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體是指參加經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，享受經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的當(dāng)事人。其

中，享受經(jīng)濟(jì)權(quán)利的當(dāng)事人稱為權(quán)利主體，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的當(dāng)事人稱為義務(wù)主體。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系內(nèi)容是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。這是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系

的核心。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)一旦確定之后，即受國家強(qiáng)制力的保護(hù)。內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)法

律關(guān)系的核心。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的

對象。如果沒有客體，權(quán)利義務(wù)就失去了依附的目標(biāo)和載體，也不可能發(fā)生權(quán)利義務(wù)。經(jīng)濟(jì)

法律關(guān)系客體大體上可分為四大類：（1）物；（2）行為；（3）智力成果；（4）經(jīng)濟(jì)信息。

經(jīng)濟(jì)法律事實是指能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系發(fā)生、變更和終止的客觀情況。包括經(jīng)濟(jì)行為

和事件。

物權(quán)法是調(diào)整平等主體之間因物的歸屬和利用而發(fā)生的法律關(guān)系的法律總稱。

物權(quán)法上的物是指人們能夠支配的物質(zhì)實體，具有以下法律特征：①有體性。②須存在

于人體之外。③可支配性。④稀缺性。

物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和

擔(dān)保物權(quán)。物權(quán)具有如下特征：①物權(quán)的權(quán)利主體是特定的，而義務(wù)主體是不特定的。②物

權(quán)的內(nèi)容是直接支配一定的物，并排斥他人干涉。③物權(quán)的標(biāo)的是物。

物權(quán)也有多種分類。①所有權(quán)與他物權(quán)。②用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。③動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)

物權(quán)。④有期物權(quán)和無期物權(quán)。

物權(quán)變動是指物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓及消滅。不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,

經(jīng)依法登記發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和

轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

物權(quán)的保護(hù)方式主要有：①請求確認(rèn)物權(quán)。②請求返還原物。③請求排除妨礙或者消除

危險.④請求恢復(fù)原狀。⑤請求損害賠償。

所有權(quán)是指所有權(quán)人對自己的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，依法享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)

利。從權(quán)利主體的性質(zhì)不同可將所有權(quán)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)；從客體

性質(zhì)不同可將所有權(quán)分為動產(chǎn)所有權(quán)與不動產(chǎn)所有權(quán);從權(quán)利主體數(shù)量不同可將所有權(quán)分為

單獨所有和共有。

所有權(quán)的取得必須符合法律規(guī)定，否則將不受法律保護(hù)。所有權(quán)的取得方式分為原始取

得和繼受取得。原始取得主要包括：勞動生產(chǎn)、善意取得、沒收、孳息、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)

埋藏物等；繼受取得主要有買賣、贈與、繼承、互易等。

善意取得，是指無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)讓與第三人時，受讓人因善意而依法取得

該不動產(chǎn)或動產(chǎn)的所有權(quán)的制度。善意取得需符合以下條件：一是受讓人需是善意的，不知

出讓人是無處分權(quán)人；二是受讓人支付了合理的價款；三是轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)應(yīng)登記的已經(jīng)登記，

不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。三項條件必須同時具備，否則不構(gòu)成善意取得。

不動產(chǎn)或者動產(chǎn)可以由兩個以上單位、個人共有，共有包括按份共有和共同共有。分為

按份共有和共同共有。

用益物權(quán)是用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)

利。用益物權(quán)包括：①土地承包經(jīng)營權(quán)；②建設(shè)用地使用權(quán)；③宅基地使用權(quán)；④地役權(quán)；

⑤準(zhǔn)物權(quán)，包括海域使用權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和漁業(yè)權(quán)等。

我國《民法通則》規(guī)定，債是指按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)

生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。

債權(quán)是債的主要方面，討論債的特征多以債權(quán)為例。債權(quán)是指債的關(guān)系中，債權(quán)人享有

的請求對方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。具有以下的特征：（1）債權(quán)是財產(chǎn)權(quán)。

（2）債權(quán)是請求權(quán)。（3）債權(quán)是相對權(quán)。（4）債權(quán)有期限性。

按份之債是指兩個或兩個以上的債權(quán)人或債務(wù)人各自按照一定的份額（等份或不等份）

享有債權(quán)或承擔(dān)債務(wù)的債。

連帶之債，是指兩個或兩個以上的債權(quán)人或債務(wù)人，對外享有連帶債權(quán)或負(fù)有連帶債務(wù)

的債。

債發(fā)生的根據(jù)又稱債發(fā)生的原因，即是引起債的關(guān)系產(chǎn)生的法律事實。各國法律規(guī)定，

可發(fā)生債的法律事實主要有合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、侵權(quán)行為及其他。

代理是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代

理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任的一種法律制度。在代理關(guān)系中，以被代理人名義實施民事行

為的人，稱為代理人；由他人代為實施民事行為的人，稱為被代理人，也稱本人；與代理人

實施民事行為的人，稱為第三人。

無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行代理活動的法律行為。包括三種情況：（1）

自始就不存在代理權(quán)的代理。（2）超越代理權(quán)的代理。（3）代理權(quán)終止后的代理。

無權(quán)代理未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。

表見代理，指基于相對人對代理權(quán)外部特征的理解，雖然從代理內(nèi)部關(guān)系上看代理人沒

有代理權(quán)，但相對人有理由相信其有代理權(quán)而與其為法律行為時，該法律行為直接對本人發(fā)

生法律效果的代理情形.

訴訟時效又稱消滅時效，是指對在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利的權(quán)利人，使其喪失勝訴權(quán)的

法律制度。訴訟時效的種類有：（1）普通訴訟時效。普通訴訟時效的期間為2年。（2）特別

訴訟時效。指由法律就某些民事法律關(guān)系規(guī)定的短于或長于普通訴訟時效期間的時效。特別

訴訟時效不具有普遍性，只適用于特殊的民事法律關(guān)系。

訴訟時效期間中止，在訴訟時效期間進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由使權(quán)利人不能行使

請求權(quán)，暫時停止計算訴訟時效期間，待阻礙時效期間進(jìn)行的法定事由消除后，訴訟時效繼

續(xù)進(jìn)行。訴訟時效期間可以中止的時間，為訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)。

訴訟時效期間中斷指在訴訟時效進(jìn)行期間，因發(fā)生一定的法定事由，使已經(jīng)經(jīng)過的時效

期間歸于無效，待時效期間中斷的事由消除后，訴訟時效期間重新計算。引起訴訟時效期間

中斷的法定事由有.：權(quán)利人提起訴訟、權(quán)利人向義務(wù)人提出履約要求、義務(wù)人同意履行義務(wù)。

法律責(zé)任是指行為人不履行法定的或約定的義務(wù)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果。簡言之，

法律責(zé)任就是因違法行為而承擔(dān)的法律后果。一般認(rèn)為法律責(zé)任可分為民事責(zé)任、行政責(zé)任

和刑事責(zé)任三類。

第二章企業(yè)法重點與難點

通過本章講授，應(yīng)該使學(xué)生掌握個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企

業(yè)、外商獨資企業(yè)的特征、成立的條件，上述各類企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)。掌握個人獨資企業(yè)、

合伙企業(yè)、中小企業(yè)的概念，上述各類企業(yè)事務(wù)的管理。了解各類企業(yè)法的立法意義、各

類企業(yè)的解散及清算。

企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)活動的主要主體，企業(yè)法是規(guī)定市場主體的設(shè)立、組織與活動的法。不

同的企業(yè)類型由不同法律進(jìn)行規(guī)范。企業(yè)是依法成立并具有法定組織形式及法律地位的以營

利為目的的從事生產(chǎn)經(jīng)營及服務(wù)的獨立核算的經(jīng)濟(jì)組織。

企業(yè)法是規(guī)范和調(diào)整企業(yè)設(shè)立、存續(xù)和終止的各種法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它是企

業(yè)設(shè)立、進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營以及終止的行為規(guī)范，同時也是國家對企業(yè)進(jìn)行管理調(diào)控的法律依據(jù)。

個人獨資企業(yè)法是用來規(guī)范個人獨資企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營活動與終止的法律。這里的個人

獨資企業(yè)僅只中國公民在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)。

個人獨資企業(yè)是指依照《個人獨資企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)

為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。

個人獨資企業(yè)與其他企業(yè)一樣依法享有自主從事經(jīng)營活動的權(quán)利。所以，國家通過立法

采取各種具體措施嚴(yán)格保護(hù)個人獨資企業(yè)的合法權(quán)益不受侵犯。個人獨資企業(yè)的義務(wù)，主要

有：（1）個人獨資企業(yè)從事經(jīng)營活動必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守誠實信用原則，不得損

害社會公共利益。（2）個人獨資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法履行納稅義務(wù)。（3）個人獨資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法設(shè)

置會計賬簿，進(jìn)行會計核算。（4）個人獨資企業(yè)有保障職工權(quán)益的義務(wù)。

個人獨資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或

繼承。個人獨資企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個人的其他財產(chǎn)予以清償。如

果個人獨資企業(yè)投資人在申請企業(yè)設(shè)立登記時明確以其家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，應(yīng)當(dāng)

依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

合伙企業(yè)法有廣義和狹義之分。狹義的合伙企業(yè)法是指由國家最高立法機(jī)關(guān)依法制定

的、規(guī)范合伙企業(yè)合伙關(guān)系的專門法律，即《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（下稱《合伙企

業(yè)法》）。我國的《合伙企業(yè)法》僅適用于其所規(guī)定的合伙企業(yè)，不適用于契約性合伙活動。

申請合伙企業(yè)設(shè)立登記，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交登記申請書、合伙協(xié)議書、合伙人身

份證明等文件。

普通合伙企業(yè)是指依照《合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共

同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組

織。

合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財

產(chǎn)。合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)；但合伙企業(yè)法另有規(guī)定的除

外。合伙人在合伙企業(yè)清算前私自轉(zhuǎn)移或者處分合伙企業(yè)財產(chǎn)的，合伙企業(yè)不得以此對抗善

意第三人。

合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合

伙人一致同意，合伙協(xié)議另有約定的除外。合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財

產(chǎn)份額時，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。

各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利，合伙企業(yè)既可以由全體合伙人共同執(zhí)行

合伙企業(yè)事務(wù)，也可以由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行

合伙企業(yè)事務(wù)。被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)

行事務(wù)的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。

合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定

不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔(dān)；無法

確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙

人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。

入伙是指合伙關(guān)系存續(xù)期間，現(xiàn)有合伙人以外的人加入而成為新的合伙人。新合伙人入

伙時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議，原合伙人應(yīng)當(dāng)向新合伙人告知原

合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況。入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任,

但是入伙協(xié)議另有約定的，按照協(xié)議約定。新入伙人一旦入伙就應(yīng)當(dāng)對入伙前合伙企業(yè)的債

務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

退伙是指在合伙企業(yè)繼續(xù)存在的情況下，部分合伙人退出合伙企業(yè)，解除其合伙人身份;

如果全體合伙人宣布退出合伙，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合伙的解散，而不應(yīng)當(dāng)視作退伙。退伙分為三種情

況，即法定退伙、約定退伙和除名退伙。

但是不管何種原因?qū)е潞匣锶送嘶?，其他合伙人?yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)

的財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。退伙時尚有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務(wù)的，待了

結(jié)后進(jìn)行結(jié)算。退伙人對其退伙前己發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù),仍應(yīng)與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。

合伙人退伙時，合伙企業(yè)財產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務(wù)的，退伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的比例或

者在未約定比例的情況下按出資額的比例分擔(dān)虧損。

有限合伙企業(yè)是指由有限合伙人和普通合伙人共同組成的，普通合伙人對合伙企業(yè)責(zé)任

承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以他認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的合伙組

織?！逗匣锲髽I(yè)法》規(guī)定，凡《合伙企業(yè)法》中對有限合伙企業(yè)有特殊規(guī)定的，應(yīng)適用有關(guān)

有限合伙企業(yè)的特殊規(guī)定；無特殊規(guī)定的，適用有關(guān)普通合伙企業(yè)及其合伙人的一般規(guī)定。

有限合伙企業(yè)的設(shè)立：有限合伙企業(yè)一般由2個以上50個以下合伙人設(shè)立，法律另有

規(guī)定的除外。有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)有一名普通合人。有限合伙企業(yè)的名稱當(dāng)中應(yīng)標(biāo)明“有

限合伙”字樣。

有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利作價出資，但

有限合伙人不得以勞務(wù)出資。有限合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資，有限

合伙人未按期足額繳納的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)繳義務(wù)，并對其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任。

有限合伙企業(yè)事務(wù)由普通合伙人執(zhí)行。有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙

人；但合伙協(xié)議另有約定的除外。

有限合伙人的權(quán)利：（1）有限合伙人可以同本企業(yè)進(jìn)行交易。（2）有限合伙人可以經(jīng)營

與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，但合伙協(xié)議另有約定的除外。

除合伙協(xié)議另有約定外，有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)。

有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財

產(chǎn)份額，但應(yīng)當(dāng)提前30日通知其他合伙人。

有限合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以用其從有限

合伙企業(yè)中分取的收益來清償;債權(quán)人也可依法請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在有限合伙

企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。人民法院強(qiáng)制執(zhí)行有限合伙人的財產(chǎn)份額時，應(yīng)當(dāng)通知全體合

伙人。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。

《合伙企業(yè)法》規(guī)定，新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，以其認(rèn)繳的

出資額為限承擔(dān)責(zé)任。

有限合伙人出現(xiàn)下列之一情形時當(dāng)然退伙:①作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告

死亡；②作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣

告破產(chǎn)；③法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；④合伙人在

合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

合伙企業(yè)的解散，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，并通知和公告?zhèn)鶛?quán)人。

清算結(jié)束，全體合伙人根據(jù)清算組織編制清算的報告，在清算報告上簽名、蓋章后，在

15日內(nèi)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)報送，辦理合伙企業(yè)注銷登記。

合伙企業(yè)、合伙人及其他相關(guān)人員違反《合伙企業(yè)法》，也需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

《中小企業(yè)促進(jìn)法》的立法目的主要包括：①改善中小企業(yè)經(jīng)營環(huán)境；②保障中小企業(yè)

公平參與市場競爭；③維護(hù)中小企業(yè)合法權(quán)益；④支持中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新；⑤促進(jìn)中小企業(yè)

健康發(fā)展；⑥擴(kuò)大城鄉(xiāng)就業(yè)；⑦發(fā)揮中小企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的重要作用等。

中小企業(yè)是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的，人員規(guī)模、經(jīng)營規(guī)模較小的企業(yè)，

包括中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè)。

對中小企業(yè)的扶持、引導(dǎo)主要包括財稅支持、融資促進(jìn)、創(chuàng)業(yè)扶持、創(chuàng)新支持、市場開

拓、服務(wù)措施、權(quán)益保障等方面。

第三章公司法重點與難點

通過本章講授，應(yīng)該使學(xué)生掌握公司設(shè)立的條件、股東的權(quán)利和義務(wù)、有限責(zé)任公司和

股份有限公司的區(qū)別、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定、股份及債券發(fā)行和上市的條件、公司合并分立

的程序等；掌握公司、有限公司、股份公司及公司法的含義及特征、公司組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)、

股東大會和董事會的召開及其表決機(jī)制、個人獨資公司和國有獨資公司的特別規(guī)定、公司利

潤的分配、公司董事監(jiān)事及高管的義務(wù)等。了解公司的產(chǎn)生、公司的設(shè)立登記、公開發(fā)行股

份的程序、公司的解散和清算、違反公司法的法律責(zé)任。

我國的公司是指股東依照公司法設(shè)立的，股東以其出資額或所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)

任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。

公司種類繁多，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可將公司分為不同的類型。根據(jù)股東所承擔(dān)的責(zé)任形式，

公司可分為無限責(zé)任公司、兩合公司、股份有限公司和有限責(zé)任公司。

有限責(zé)任公司是指由50個以下的股東共同出資設(shè)立，股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公

司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。有如下特征：①股

東責(zé)任的有限性。②人資兩合性。③組織運(yùn)營的封閉性。④組織機(jī)構(gòu)設(shè)置的靈活性。⑤設(shè)立

程序的簡便性。

股份有限公司是指全部資本由等額股份構(gòu)成并通過發(fā)行股票籌集資本，股東以其所認(rèn)購

股份對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。有以下特征：①

股東責(zé)任的有限性。②公司組織的資合性。③公司運(yùn)營的公開性。④公司資本的股份性。⑤

所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離性。

公司法是調(diào)整公司的設(shè)立、組織與活動、解散、清算及其他對內(nèi)對外法律關(guān)系的法律規(guī)

范的總稱。廣義的公司法是指國家關(guān)于公司的設(shè)立、組織與活動的各種法律、法規(guī)和規(guī)章的

總稱；狹義的公司法是指關(guān)于公司的設(shè)立、組織與活動的單個法律。

公司設(shè)立是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準(zhǔn)

備行為。工商行政管理機(jī)關(guān)是我國的公司登記機(jī)關(guān)。我國的公司登記實行國家、省（自治區(qū)、

直轄市）、設(shè)區(qū)的市（地區(qū)）和縣（市）三級管轄制度。

設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)

申請設(shè)立登記。依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司營業(yè)執(zhí)

照簽發(fā)日期為公司成立日期。

如果公司設(shè)立登記時已登記的事項發(fā)生變化，如公司的名稱、住所、法定代表人、注冊

資本、經(jīng)營范圍、類型、股東等發(fā)生變化以及公司因合并或分立而存續(xù)時應(yīng)當(dāng)?shù)焦镜怯洐C(jī)

關(guān)辦理變更登記。

公司終止的應(yīng)經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)注銷登記。注銷登記是公司終止的法律標(biāo)志。

符合法定條件即可設(shè)立有限責(zé)任公司。設(shè)立時應(yīng)注意一般有限責(zé)任公司、一人有限責(zé)任

公司、國有獨資公司的設(shè)立條件和程序略有差異。

有限責(zé)任公司設(shè)立的條件：（1）股東符合法定人數(shù)；（2）有符合公司章程規(guī)定的全體股

東認(rèn)繳的出資額；（3）股東共同制定章程。（4）有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求

的組織機(jī)構(gòu)；（5）有公司住所。

有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)一般包括股東會、董事會、監(jiān)事會，股東人數(shù)較少的公司可以

不設(shè)董事會和監(jiān)事會，只設(shè)執(zhí)行董事和執(zhí)行監(jiān)事。

有限責(zé)任公司的股東會由股東組成。股東是指取得公司股份或認(rèn)繳公司出資，作為公司

成員并對公司享有股權(quán)的人。股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、

重大決策和選擇管理者等的權(quán)利。股東負(fù)有以下義務(wù)：①足額繳納所認(rèn)繳的出資；②依其所

繳的出資額或所持公司股份承擔(dān)公司債務(wù)；③公司成立后，股東不得抽逃出資。④公司股東

濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。⑤公司股東濫用公

司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)

承擔(dān)連帶責(zé)任。

股東會是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。有限責(zé)任公司股東會的議事方式和表決程序，除《公司

法》有規(guī)定的以外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資

本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決

權(quán)的股東通過。股東會決議由股東按照出資比例或章程規(guī)定行使表決權(quán)。

有限責(zé)任公司議的定期股東會會應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定召開。代表1/10以上表決權(quán)

的股東，1/3以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當(dāng)

召開臨時會議。

董事會是公司股東會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。董事會由3—13人組成。董事任期由公司章程規(guī)定，

但每屆任期不得超過3年；董事任期屆滿，連選可以連任。董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副

董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。

經(jīng)理由董事會聘任，負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營管理工作。經(jīng)理可列席董事會會議。

監(jiān)事會是公司的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)。其成員不得少于3人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有

限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)立監(jiān)事會。監(jiān)事的任期每屆為3年。監(jiān)事任期屆滿,

連選可以連任。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例

不得低于1/3,具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會設(shè)主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。

董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。

監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質(zhì)詢或者建議。監(jiān)事會每年度至少

召開一次會議，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。

《公司法》規(guī)定的公司高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司

董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，

給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)；也可向股東以外的人轉(zhuǎn)讓

股權(quán)，但應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)

購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。股東應(yīng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面征求其他股東同

意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)

時，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。

一人公司是指只有一個自然人或者一個法人投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。分為自然人一人

公司和法人獨資公司。一人公司股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司

債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

國有獨資公司指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府委托本級人民政府國有資產(chǎn)

監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。

國有獨資公司的組織機(jī)構(gòu)：（1）不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)。

（2）設(shè)立董事會。董事每屆任期不得超過3年。董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。（3）

設(shè)經(jīng)理。（4）設(shè)立的監(jiān)事會。國有獨資公司監(jiān)事會成員不得少于5人，其中職工代表的比例

不得低于1/3。

股份有限公司的設(shè)立方式有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種。

股份有限公司設(shè)立的條件：（1）發(fā)起人符合法定人數(shù)，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在2人以上200人以

下，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所；（2）有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人

認(rèn)購的股本總額或者募集的實收股本總額；（3）股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；（4）

發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過；（5）有公司名稱，建立符合股

份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)；（6）有公司住所。

《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》頒發(fā)日即為股份公司成立日。

股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)由股東大會、董事會和經(jīng)理、監(jiān)事會組成。

股份有限公司股東大會由全體股東組成，股東大會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。股東大會的形式

分為年會和臨時會議兩種。年會即每年按時召開一次，上市公司的股東大會年會應(yīng)于上一個

會計年度完結(jié)之后的6個月之內(nèi)舉行。臨時會議是指在年會以外遇有特殊情況依法召開的大

會。股份公司召開股東大會會議，應(yīng)當(dāng)將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開

20日前通知各股東；臨時股東大會應(yīng)當(dāng)于會議召開15日前通知各股東；發(fā)行無記名股票的，

應(yīng)當(dāng)于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。

股份有限公司股東大會的決議分為特別決議和一般決議。特別決議是指對修改公司章

程，增加或者減少注冊資本，公司合并、分立、解散或者變更公司形式。在此之外的決議為

一般決議。特別決議須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過，一般決議只須經(jīng)出席

會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。

累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人

數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權(quán)。

董事會是公司股東大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對股東大會負(fù)責(zé)。股份有限公司的董事會由5?19

名董事組成，董事任期3年；董事會成員中可以有公司職工代表；上市公司還應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨立

董事。

股份公司的董事會每年度至少召開兩次會議，由董事長召集主持。代表1/10以上表決

權(quán)的股東、1/3以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨時會議。

董事會會議應(yīng)由董事本人出席，如因故不能出席，可書面委托其他董事代為出席，并于

委托書中載明授權(quán)范圍。

股份公司的董事會，須有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會的決議必須經(jīng)全體董事的

過半數(shù)通過，董事會決議的表決，實行一人一票。

股份有限公司的經(jīng)理負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營管理工作，由公司董事會聘任或者解聘。公司

董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理。

股份有限公司應(yīng)設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于3人。監(jiān)事會應(yīng)包括股東代表和適當(dāng)比例的

公司職工代表，且職工代表的比例不得低于1/3,具體比例由公司章程規(guī)定；監(jiān)事任期3年。

監(jiān)事會每6個月至少召開一次會議。監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。

股份是用來劃分股份公司注冊資本的最小計量單位。股份的特征：①股份所代表的金額

相等。②股份表示股東享有權(quán)益的范圍。③股份具有證券性，通常表現(xiàn)為股票，以便于流通。

股票即是股份的法律表現(xiàn)形式，是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。股份有限公司

成立后，即向股東正式交付股票，公司成立前不得向股東交付股票。

股份發(fā)行，是指股份有限公司為籌集資本出售或分配股份的行為。股份的發(fā)行即是股票

是發(fā)行。股份的發(fā)行分為新設(shè)發(fā)行和新股發(fā)行。股份的發(fā)行，實行公平、公正，以及同股同

權(quán)、同股同價的原則。股票的發(fā)行價格可以等于或超過票面金額（溢價發(fā)行），但不能低于

票面金額。公司公開發(fā)行新股必須符合有關(guān)增資發(fā)行的一般條件：（1）上市公司的組織機(jī)

構(gòu)健全、運(yùn)行良好，并符合相關(guān)規(guī)定。（2）上市公司的盈利能力具有可持續(xù)性。（3）上市

公司財務(wù)狀況良好，并符合相關(guān)規(guī)定。（4）上市公司最近36個月內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記

載，且不存在禁止的重大違法行為。（5）上市公司募集資金的數(shù)額和使用應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)規(guī)

定。（6）上市公司不存在禁止公開發(fā)行證券的情形。

股份轉(zhuǎn)讓，是指股份有限公司的股東，依照法定條件和程序?qū)⒆约旱墓煞葑屌c他人，受

讓人取得股份成為該公司股東的行為。《公司法》對股份轉(zhuǎn)讓作了必要的限制。（1）股東轉(zhuǎn)

讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行。（2）

發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行

的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。（3）公司董事、監(jiān)事、

高級管理人員所持股份，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的

25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，

不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。（4）公司不得收購本公司股份。此外，公司不得接受本公

司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。

公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價證券。依法發(fā)行

的公司債券可以在法定的場所轉(zhuǎn)讓。特征：（1）公司債券是一種有價證券。（2）公司債券是

一種要式證券。（3）公司債券的持有人具有廣泛性。

公司債券與股份的區(qū)別：（1）投資人享有的權(quán)利不同。（2）發(fā)行主體和條件不同。（3）

利益的分配不同。（4）風(fēng)險責(zé)任不同。

公開發(fā)行公司債券，應(yīng)符合下列條件：（1）股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣3000

萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣6000萬元；（2）累計債券余額不超過公司凈資

產(chǎn)的40%；（3）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（4）籌集的資金投

向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（5）債券的利率不超過國務(wù)院限定的利率水平；（6）國務(wù)院規(guī)定的其

他條件。

上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司的股票，依照

有關(guān)法律、行政法規(guī)及證券交易所交易規(guī)則上市交易。

公司財務(wù)會計制度由財務(wù)制度和會計制度兩部分組成。公司財務(wù)制度是運(yùn)用財務(wù)手段處

理貨幣資金的籌集、支配和使用活動的法律制度；而公司會計制度則是公司辦理會計事務(wù)應(yīng)

遵循的規(guī)則、方法和程序的總稱。

公司財務(wù)會計工作的基本要求：（1）公司必須依照法律、法規(guī)和有關(guān)部門的規(guī)定建立本

公司的財務(wù)、會計制度，并編制各項財務(wù)會計報表。（2）公司的財務(wù)會計信息應(yīng)依法披露。

（3）公司應(yīng)當(dāng)向聘用的會計師事務(wù)所提供真實、完整的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報

告及其他會計資料，不得拒絕、隱匿、謊報。（4）公司除法定的會計賬簿外，不得另立會計

賬簿。（5）公司應(yīng)當(dāng)依照法定程序聘任或解聘會計師事務(wù)所。

利潤是指企業(yè)在一定時期（一年）內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營的財務(wù)成果，包括營業(yè)利潤、投資凈收益

以及營業(yè)外收支凈額。

公積金是公司為預(yù)防虧損和增加財力、擴(kuò)大營業(yè)規(guī)模而依照法律和公司章程規(guī)定或股東

大會決議，從公司利潤或公司資本收益中提取的一種儲備金。

資本公積金是直接由資本原因所形成的公積金，主要來自于超過票面金額發(fā)行股份所得

的溢價款、法定財產(chǎn)重估增值、接受捐贈的資產(chǎn)價值等。盈余公積金是從公司盈余中提取的

公積金。法定盈余公積金按照稅后利潤（減彌補(bǔ)虧損）的10%提取，當(dāng)盈余公積金累計金

額已達(dá)注冊資本50%以上時可不再提??；任意盈余公積金按照公司章程規(guī)定或股東會決議

提取和使用。

公司可使用盈余公積金彌補(bǔ)虧損。資本公積金和盈余公積金可轉(zhuǎn)為股本。

股利又稱紅利，是公司贏利中分派給股東的部分。

公司合并，是指兩個以上的公司依照法定條件和程序變?yōu)橐粋€公司的行為。合并形式有

兩種：吸收合并與新設(shè)合并。公司的合并應(yīng)當(dāng)由公司的股東會或者股東大會作出決議。公司

合并應(yīng)當(dāng)遵循法定程序。公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或

者新設(shè)的公司承繼。

公司的分立是指一個公司依照法定條件和程序分為兩個或兩個以上的公司的行為。分為

派生分立和新設(shè)分立。分立也應(yīng)當(dāng)遵循法定程序。公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連

帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。

合并分立后須依法進(jìn)行公司變更登記或注銷登記。

公司可以依法解散，解散公司時需要進(jìn)行清算。

公司及其各類主體違反公司法規(guī)定都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。公司法規(guī)定的違反公司法的責(zé)

任形式有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種。

第四章破產(chǎn)法重點與難點

通過本章講授，應(yīng)該使學(xué)生掌握債務(wù)人財產(chǎn)、管理人、債權(quán)人會議、和解、破產(chǎn)重整、

破產(chǎn)宣告及破產(chǎn)終結(jié)；掌握破產(chǎn)原因、破產(chǎn)的申請與受理；了解破產(chǎn)的特征、破產(chǎn)法含義和

淵源0

破產(chǎn)是指法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)，為使各債權(quán)人獲得公平清償而對不能清償

到期債務(wù)的債務(wù)人，所進(jìn)行的一種特別程序。破產(chǎn)不僅包括破產(chǎn)清算程序，還包括以挽救債

務(wù)人、避免破產(chǎn)為目的的重整、和解程序。

破產(chǎn)法是規(guī)定在債務(wù)人喪失清償能力時，法院強(qiáng)制對其全部財產(chǎn)進(jìn)行清算分配，公平清

償給債權(quán)人，或通過債務(wù)人與債權(quán)人會議達(dá)成的和解協(xié)議清償債務(wù)，或進(jìn)行企業(yè)重整，避免

債務(wù)人破產(chǎn)的法律規(guī)范的總稱。破產(chǎn)法有廣義和狹義之分。

破產(chǎn)原因是破產(chǎn)程序得以發(fā)生的實質(zhì)條件。構(gòu)成破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)同時具備兩個原因：不能清償

到期債務(wù)以及資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力。

破產(chǎn)程序因破產(chǎn)申請而啟動。具備申請債務(wù)人破產(chǎn)資格的主體主要：一是債務(wù)人申請。

二是債權(quán)人申請。

法院收到破產(chǎn)申請后，經(jīng)審查，認(rèn)為符合破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)條件的，人民法院裁定受理

破產(chǎn)申請。受理破產(chǎn)申請后，人民法院應(yīng)當(dāng)將裁定自作出之日起5日內(nèi)送達(dá)申請人。

破產(chǎn)申請受理后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)法院的要求提供相關(guān)財務(wù)資料。

在法院受理破產(chǎn)申請后，債權(quán)人只能按照破產(chǎn)程序行使債權(quán)，不得接受債務(wù)人的個別清

償。因為債務(wù)人的已經(jīng)交由管理人管理，債權(quán)人向債務(wù)人取回標(biāo)的物等請求只能向管理人主

張。

破產(chǎn)債權(quán)是人民法院受理破產(chǎn)申請時債權(quán)人對債務(wù)人所享有的債權(quán)。破產(chǎn)申請受理后，

破產(chǎn)債權(quán)人可以申報債權(quán)。債權(quán)申報期限由人民法院確定，但自人民法院發(fā)布受理破產(chǎn)申請

公告之日起計算，最短不得少于30日，最長不得超過3個月.

破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)

人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)：債務(wù)人財產(chǎn)在破產(chǎn)宣告后稱為破產(chǎn)財產(chǎn)。已作為擔(dān)保物的財

產(chǎn)也屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

破產(chǎn)撤銷權(quán)是指債務(wù)人的財產(chǎn)管理人對債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理前的法定期間內(nèi)進(jìn)行的

欺詐債權(quán)人或者損害對全體債權(quán)人公平清償?shù)男袨?，有申請法院予以撤銷的權(quán)利。

財產(chǎn)權(quán)利人對屬自己所有非破產(chǎn)企業(yè)所有的財產(chǎn)，依法通過管理人取回的權(quán)利，即為

破產(chǎn)取回權(quán)。

破產(chǎn)抵銷權(quán)是指破產(chǎn)債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理時，對破產(chǎn)人負(fù)有債務(wù)，可以不按破產(chǎn)程

序，以自己的破產(chǎn)債權(quán)與自己所負(fù)債務(wù)的相應(yīng)數(shù)額相互抵銷的權(quán)利。

追回權(quán)即是指對債務(wù)人或其董事、監(jiān)事、高級管理人員損害債權(quán)人或債務(wù)人的行為通過

人民法院予以否認(rèn)并追回財產(chǎn)的權(quán)利。

別除權(quán)是指債權(quán)人所享有的，可以不依破產(chǎn)程序而能從破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)上得到優(yōu)先受

償?shù)臋?quán)利。別除權(quán)主要包括因抵押、質(zhì)押、留置等財產(chǎn)擔(dān)保方式而產(chǎn)生的擔(dān)保物權(quán)。

破產(chǎn)費用，是在破產(chǎn)程序中為全體債權(quán)人共同利益而支付的各項費用的總稱。

共益?zhèn)鶆?wù)是指在破產(chǎn)程序中為全體債權(quán)人利益而由債務(wù)人財產(chǎn)負(fù)擔(dān)的債務(wù)的總稱。

破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。

管理人是指破產(chǎn)程序中由人民法院指定的，全面接管破產(chǎn)企業(yè)并負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、

清理、估價、處理和分配等破產(chǎn)清算事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)。

債權(quán)人會議，是在法院指導(dǎo)和監(jiān)督下，表達(dá)全體債權(quán)人意志，代表債權(quán)人整體利益而參

與破產(chǎn)程序的臨時性機(jī)構(gòu)。債權(quán)人會議由所有進(jìn)行了債權(quán)申報的債權(quán)人組成。債權(quán)人會議可

以決定設(shè)立債權(quán)人委員會。

債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)

額占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的1/2以上，但《破產(chǎn)法》另有規(guī)定的除外。

和解，也叫破產(chǎn)和解，是指具備破產(chǎn)原因的債務(wù)人，為避免破產(chǎn)清算與債權(quán)人之間就延

期償還和減免債務(wù)問題達(dá)成協(xié)議，經(jīng)法院認(rèn)可后生效的法律程序。

破產(chǎn)重整，又名“重組”、“恢復(fù)”“司法康復(fù)”，是對于困境企業(yè)的一種挽救程序。具體

來看，破產(chǎn)重整是指在債務(wù)人不能清償債務(wù)的情況下，由申請人向人民法院提出申請而啟動

的，保護(hù)債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)，使其實現(xiàn)債務(wù)調(diào)整和企業(yè)整理，從而擺脫困境、走向重生的再建

型債務(wù)清理制度。

債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照《破產(chǎn)法》的規(guī)定，直接向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行重整。

債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后，宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債

務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本1/10以上的出資人，可以向人民法院申請重整。

重整計劃由債務(wù)人負(fù)責(zé)執(zhí)行。在重整計劃中應(yīng)當(dāng)規(guī)定執(zhí)行監(jiān)督的期限。自人民法院裁定

批準(zhǔn)重整計劃之日起，在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi)，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。

破產(chǎn)宣告，是指人民法院在對破產(chǎn)案件審理后認(rèn)為債務(wù)人具備了法定的破產(chǎn)條件，從而

作出裁定，宣告其破產(chǎn)的法律行為。破產(chǎn)宣告前，有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終

結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告：（1）第三人為債務(wù)人提供足額擔(dān)?；蛘邽閭鶆?wù)人清償全部到期債

務(wù)的；（2）債務(wù)人已清償全部到期債務(wù)的。

破產(chǎn)財產(chǎn)的分配應(yīng)當(dāng)以貨幣分配方式進(jìn)行，但債權(quán)人會議另有決議的除外。破產(chǎn)財產(chǎn)在

優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：（1）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、

傷殘補(bǔ)助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，

以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金：（2）破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社

會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；（3）普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要

求的，按照比例分配。破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均

工資計算。

第五章合同法重點與難點

通過本章講授，應(yīng)該使學(xué)生掌握合同的內(nèi)容、要約和承諾有效的條件、合同的效力、合

同履行中的抗辯權(quán)、合同債權(quán)的保全、合同的擔(dān)保、合同的轉(zhuǎn)讓與終止、違約責(zé)任；掌握合

同和合同法的概念及特征、締約過失責(zé)任、合同法的基本原則、合同的成立、合同履行的規(guī)

則、合同的變更；了解合同的分類、合同的形式、合同履行的原則。

《民法典》“合同編”指出：合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。

婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，

可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用《民法典》“合同編”規(guī)定。

合同法是調(diào)整民事主體之間的交易關(guān)系的法律規(guī)范，主要規(guī)范合同的訂立,合同的效力，

合同的履行、變更、解除、保全，以及違反合同的責(zé)任等問題。

合同法的基本原則是合同法的主旨和根本準(zhǔn)則，是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的出

發(fā)點。（1）平等原則；（2）自愿原則；（3）公平原則；（4）誠信原則：（5）守法與公序良俗

原則。

合同的內(nèi)容，即合同當(dāng)事人訂立合同的各項具體意思表示，是合同成立時各項條件的總

和，一般通過合同的條款表現(xiàn)出來。

格式條款又稱標(biāo)準(zhǔn)條款，是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方

協(xié)商的條款。包含格式條款的合同叫作格式合同。

合同的形式是指體現(xiàn)合同內(nèi)容、明確當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的方式，是合同當(dāng)事人意思表示

一致的外在表現(xiàn)形式。當(dāng)事人訂立合同，可以采取口頭形式、書面形式和其他形式。

要約是合同訂立的首要環(huán)節(jié)和必經(jīng)程序。要約是指要約人希望和他人訂立合同的意思表

示，又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價或報價等。發(fā)出要約的人稱要約人，接受要約的人稱受要約人。

要約有效的條件：（1）要約人一定要有訂立合同的意圖。（2）要約一般需要向特定的受要約

人發(fā)出。（3）要約的內(nèi)容必須具體確定。（4）要約必須送達(dá)受要約人才能生效。

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，不屬于訂立合同的行為。

要約的撤回是要約人阻止已經(jīng)發(fā)出的要約發(fā)生法律效力的意思表示。撤回要約的通知應(yīng)

當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。

要約的撤銷是要約人使已經(jīng)生效的要約失去法律效力的意思表示。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)

在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

《民法典》“合同編''規(guī)定有下列情形之一的，要約失效：①要約被拒絕；②要約被依法撤銷；

③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

承諾就是受要約人同意要約意思表示。除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的外，承諾

生效時，合同成立。承諾生效的條件：（1）承諾必須是由受要約人或其代理人向要約人作出

的接受要約的意思表示。（2）承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。（3）承諾必須與要

約的內(nèi)容一致。（4）承諾的方式應(yīng)符合要約的要求。

承諾以通知方式作出的，生效的時間適用《民法典》第一百三十七條的規(guī)定。承諾不需

要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

承諾的撤回是指受要約人發(fā)出承諾通知后，為了阻止其發(fā)生法律效力的意思表示?撤回

意思表示的通知應(yīng)當(dāng)在意思表示到達(dá)相對人前或者與意思表示同時到達(dá)相對人。

一般情況下，承諾生效時合同成立。當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人

均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同要求簽訂

確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時合同成立。當(dāng)事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)

信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功時合同成立，但是當(dāng)事人另

有約定的除外。

承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地

為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其住所地為合同成立的地點；當(dāng)事人另有約定的，按

照其約定。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，最后簽名、蓋章或者按指印的地點為合同成

立的地點，但是當(dāng)事人另有約定的除外。

締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，當(dāng)事人一方因違背依據(jù)誠信原則所應(yīng)遵循的義

務(wù)，而致另一方產(chǎn)生信賴?yán)鎿p失，應(yīng)該承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任的主要類型：

（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛

假情況。（3）有其他違背誠信原則的行為。（4）泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。

合同生效要件是判斷合同是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。合同的一般生效要件如下：①行為

人具有相應(yīng)的民事行為能力；②意思表示真實。③不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不

違背公序良俗；④合同必須具備法律所要求的形式。

依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效

的，依照其規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后生效。當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件、附期

限。

效力待定的合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此

其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能生效。

限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，合同有效。限制民事行為人訂

立的下列合同無需追認(rèn)即有效：一是純獲利益的合同。二是與其年齡、智力、精神健康狀況

相適應(yīng)的合同。

無權(quán)代理人訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)

任。被代理人享有追認(rèn)與否的權(quán)利、善意相對人則享有撤銷的權(quán)利。無權(quán)代理人以被代理人

的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)或者接受相對人履行的，視為對合同的追

認(rèn)。

表見代理的合同無須追認(rèn)即對被代理人發(fā)生法律效力。

無效合同是指已經(jīng)訂立，但因違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的生效條件而不發(fā)生法律效力，

不具有法律約束力的合同。合同部分無效，其余部分仍然有效。

可撤銷合同又是指因存在法定事由，合同一方當(dāng)事人可請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更

或者撤銷的合同。具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使

撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅。

合同履行是合同債權(quán)得到實現(xiàn)，達(dá)到訂立合同目的的過程。合同的履行，是指合同的雙

方當(dāng)事人正確、適當(dāng)、全面地完成合同中規(guī)定的各項義務(wù)的行為。

合同履行的規(guī)則是指合同履行過程中當(dāng)事人需要遵守的具體措施?！睹穹ǖ洹贰昂贤帯贬?/p>

對合同沒有約定或約定不明規(guī)定了具體的履行規(guī)則。合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者

報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，

按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。當(dāng)事人在依上述履行規(guī)則仍不能確定的，適用《民法

典》“合同編”第五百一十一條、五百一十三條的規(guī)定。

合同履行中的抗辯權(quán)，是指在符會法定條件時，雙務(wù)合同中當(dāng)事人一方享有的暫時拒絕

他方當(dāng)事人請求自己履行債務(wù)的權(quán)利。合同履行中抗辯權(quán)的存在必須以雙務(wù)合同為前提。包

括：同時履行抗辯權(quán)；后履行抗辯權(quán)（有學(xué)者稱為先履行抗辯權(quán)）；不安抗辯權(quán)。

代位權(quán)與撤銷權(quán)是合同債權(quán)保全的形式。代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該

債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名

義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。

撤銷權(quán)是指債權(quán)人在債務(wù)人實施的減少財產(chǎn)的行為危及到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，有請求

法院撤銷其行為的權(quán)利。撤銷權(quán)的適用對象是債務(wù)人的積極行為，撤銷權(quán)行使的結(jié)果是恢復(fù)

債務(wù)人的財產(chǎn)與權(quán)利，債權(quán)人就撤銷權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償權(quán)。

合同的擔(dān)保即合同債的擔(dān)保，是指促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)

的法律措施?！睹穹ǖ洹贰昂贤?'在“違約責(zé)任”中對定金有詳細(xì)的規(guī)定，在“保證合同”中對

保證作了詳細(xì)規(guī)定，《民法典》“物權(quán)編”對擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）也作了詳細(xì)

規(guī)定?擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。

《民法典》“合同編''所指合同的變更是指狹義的合同變更，即合同內(nèi)容的部分變化?！睹?/p>

法典》“合同編”規(guī)定，當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，可以變更合同。變更協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體、明

確，如果當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

合同轉(zhuǎn)讓是合同主體的變更，指在不變更合同內(nèi)容的前提下，將合同規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)

或者權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給第三方，由受讓方承擔(dān)合同的權(quán)利和義務(wù)?？煞譃閭鶛?quán)的轉(zhuǎn)讓和債

務(wù)的轉(zhuǎn)讓，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商同意一方當(dāng)事人也可將權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。

合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，又稱債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指不改變合同權(quán)利的內(nèi)容，由債權(quán)人將權(quán)利部分

或全部轉(zhuǎn)讓給第三人?！睹穹ǖ洹贰昂贤帯币?guī)定債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人；未經(jīng)

通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移，即合同債務(wù)的承擔(dān)，是指義務(wù)人經(jīng)權(quán)利人同意，將合同的義務(wù)全部或

者部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。經(jīng)權(quán)利人同意是合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的必要條件，因為義務(wù)人的情況對權(quán)

利人債權(quán)的實現(xiàn)至關(guān)重要，所以義務(wù)人必須經(jīng)過權(quán)利人的同意才能將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人。

權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，即債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓也稱合同承受，是指合同當(dāng)事人一方將合

同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人概括地繼受這些權(quán)利義務(wù)。債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓主

要有當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)讓和法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓兩種情形。

《民法典》“合同編”第五百五十七條規(guī)定，有下列情形之一的，債權(quán)和債務(wù)終止：（1）

債務(wù)已經(jīng)履行；（2）債務(wù)相互抵銷；（3）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；（4）債權(quán)人免除債務(wù);

（5）債權(quán)和債務(wù)同歸于一人；（6）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。

合同的解除是指已成立生效的合同因發(fā)生法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況,或經(jīng)當(dāng)事人協(xié)

商一致，而使合同關(guān)系終止。合同的解除分為合意解除與法定解除兩種情況。

法定解除是指依法律規(guī)定而解除合同?！睹穹ǖ洹贰昂贤?'第五百六十三條規(guī)定：有下

列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（2）在履行

期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一

方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者

有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定所承擔(dān)的民事責(zé)

任。違約責(zé)任是一種民事責(zé)任，因當(dāng)事人違反合同義務(wù)而產(chǎn)生，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)責(zé)任，可由

當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)事先約定，如約定一定數(shù)額的違約金，約定對違約產(chǎn)生的損失賠

償額的計算方法，約定免除責(zé)任的條款等?！睹穹ǖ洹贰昂贤帯币?guī)定的違約責(zé)任歸責(zé)原則基

本為嚴(yán)格責(zé)任原則,追究違約責(zé)任不以過錯的存在作為要件，只要違約就應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。

《民法典》“合同編”規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式有繼續(xù)履行、補(bǔ)救措施、賠償損失、支付

違約金、支付定金。

違約金是指按照當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定，一方當(dāng)事人違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ?/p>

支付的一定數(shù)額的貨幣。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)

當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以

根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，

還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

當(dāng)事人在合同中既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金

或者定金條款，但兩者不可同時并用。

違約責(zé)任的免除是指在合同履行過程中，由于出現(xiàn)了法定或約定免責(zé)事由而導(dǎo)致合同不

能履行的，債務(wù)人可以免除承擔(dān)違約責(zé)任。免除違約當(dāng)事人責(zé)任的原因和理由被稱為免責(zé)事

由，包括法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由。

《民法典》“合同編”規(guī)定的一般免責(zé)事由為不可抗力。不可抗力是指不能預(yù)見、不能

避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者

全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

約定免責(zé)事由是指合同雙方當(dāng)事人在合同中約定旨在排除或限制其未履行責(zé)任的免責(zé)

條款。

第六章競爭法重點與難點

通過本章講授，應(yīng)該使學(xué)生掌握壟斷行為的類型和法律規(guī)制、不正當(dāng)競爭行為的類型

和法律規(guī)制；掌握競爭法的基本原則；了解我國競爭法的立法概況。

競爭法是以保護(hù)和促進(jìn)競爭為目的，規(guī)制反競爭行為的法律規(guī)范的總稱。市場中的反競

爭行為主要表現(xiàn)為壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為。因此，在各國的競爭法中，較為共同的基本

內(nèi)容是反壟斷法和不正當(dāng)競爭法。

競爭法應(yīng)堅持的基本原則：（1）促進(jìn)和保護(hù)競爭原則；（2）公平競爭原則；（3）社會效

益原則；（4）政府適當(dāng)干預(yù)原則。

1993年9月頒布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）是

我國第一部關(guān)于規(guī)范市場競爭秩序的法律。2007年8月30日，十屆全國人大常委會第二十

九次會議審議通過了《反壟斷法》，該法己于2008年8月1日起實施。

反不正當(dāng)競爭法是指規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)范的總稱。

不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩

序的行為。

反不正當(dāng)競爭法上的假冒、仿冒行為，是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，在商品上假冒、仿冒

他人商業(yè)標(biāo)識，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。假冒、仿冒行為是

一種常見的不正當(dāng)競爭行為。

虛假宣傳是指經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成份、性能、用途、

生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

商業(yè)詆毀行為：經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”

按照該規(guī)定，商業(yè)詆毀行為是指經(jīng)營者以捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、

商品聲譽(yù)的行為。

侵犯商業(yè)秘密行為是指經(jīng)營者采取不正當(dāng)手段或者違反約定或保密要求，獲取、使用、

披露權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、

具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密包括經(jīng)營信息和技術(shù)

信息。

經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：（1）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式

進(jìn)行有獎銷售；（2）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；（3）抽獎式的有獎銷售，最

高獎的金額超過5000元。

串通招投標(biāo)行為是指在招投標(biāo)行為中，招標(biāo)者與投標(biāo)者相互勾結(jié)，或者投標(biāo)者之間串通

投標(biāo)，抬高或壓低價格，以排擠競爭對手的不正當(dāng)競爭行為。可以分成兩類：一類是投標(biāo)人

與投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)，一類是招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)。

我國《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為包括：經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地

位和具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。反壟斷法就是規(guī)制壟斷行為的法

律規(guī)范的總稱。

壟斷協(xié)議是指兩個或者兩個以上的經(jīng)營者（包括行業(yè)協(xié)會等經(jīng)營者團(tuán)體），通過協(xié)議或

者其它協(xié)同一致的行為，實施固定價格、劃分市場、限制產(chǎn)量、排擠其它競爭對手等排除限

制競爭的行為。壟斷協(xié)議可以劃分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。

市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條

件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位?！斗磯艛喾ā芬?guī)定，相

關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。國務(wù)

院反壟斷委員會《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（2009年5月24日）明確規(guī)定了相關(guān)市場的

含義、界定相關(guān)市場的依據(jù)以及界定相關(guān)市場的方法等。

濫用市場支配地位的類型：（1）壟斷價格；（2）掠奪性定價；（3）拒絕交易：（4）限定

交易；（5）搭售；（6）差別待遇。

經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者合并或通過收購其他經(jīng)營者的股份或者資產(chǎn)取得對其他經(jīng)營者

的控制權(quán)或通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等方式形成控制與被控制的關(guān)系或直接或間接控制其他經(jīng)營

者的業(yè)務(wù)或人事。

我國《反壟斷法》規(guī)定了三種情形的經(jīng)營者集中：一是經(jīng)營者合并；二是經(jīng)營者通過

取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);三是經(jīng)營者通過合同等方式取得對其

他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

對于經(jīng)營者集中我國實施申報與審查制度。

行政壟斷是指行政機(jī)構(gòu)及公共組織濫用行政權(quán)利排除、限制市場競爭的行為。我國《反

壟斷法》規(guī)定的行政壟斷行為主要包括以下類型：（1）行政強(qiáng)制交易行為；（2）妨礙商品在

地區(qū)之間的自由流通；（3）限制招投標(biāo)行為；（4）限制經(jīng)營者跨地區(qū)投資經(jīng)營；（5）行政強(qiáng)

制限制競爭；（6）抽象行政壟斷行為。

我國的反壟斷執(zhí)法工作統(tǒng)