1第十二章工程合同的爭議處理與實務2工程合同爭議的產(chǎn)生原因

工程合同的常見爭議

工程合同爭議的解決方式

第十二章工程合同的爭議處理與實務3第1講工程合同爭議的產(chǎn)生原因

在工程合同訂立及履行過程中，合同雙方發(fā)生糾紛屢見不鮮。導致合同雙方當事人發(fā)生糾紛的原因很多，但綜合起來，主要有以下幾個方面。（1）建設工程涉及的工作內(nèi)容廣泛而復雜建設工程活動涉及勘察、設計、咨詢、物資供應、施工安裝、竣工驗收、缺陷維護等全過程，有的工程項目還涉及設備采購、設備安裝及調(diào)試、試車投產(chǎn)、人員培訓、運營管理等工作內(nèi)容。所有這些工作的責任和權利都要在合同中明確規(guī)定，并得到各方嚴格履行而不發(fā)生任何異議，顯然是很困難的。4

第1節(jié)工程合同爭議的產(chǎn)生原因（2）建設工程合同一般履行時間很長在合同履行過程中，建設工程外部環(huán)境及發(fā)包人意愿很可能發(fā)生變化，這會導致工程變更和合同當事人履約因難，從而引起工程合同的爭議與糾紛。（3）合同各方的利益期望值相悖需要指出的是，在工程項目招投標與合同簽訂期間，發(fā)包人和承包人的期望值并不一致，發(fā)包人希望盡可能將合同價格壓低并得到嚴格執(zhí)行，而承包人為了獲得奪標機會，雖然在價格上做出了讓步，但寄希望于在執(zhí)行合同過程中通過其他途徑獲得額外補償。這種在項目初期的期望值的差異，為以后工程合同的全面履行埋下了隱患。5第1節(jié)工程合同爭議的產(chǎn)生原因6第2講工程合同的常見爭議

工程合同爭議，是指工程合同當事人對合同條款的理解產(chǎn)生異議或因當事人違反合同約定，不履行合同中應承擔的義務等原因而產(chǎn)生的糾紛。工程合同糾紛主要是由于目前建筑市場不規(guī)范、建設法律法規(guī)不完善、市場主體行為不規(guī)范、合同意識和誠信意識薄弱等原因?qū)е碌?，但常見的爭議有以下幾個方面。7第2節(jié)工程合同的常見爭議10.2.1工程價款支付主體爭議建設單位無端拖欠工程款，幾乎是所有施工企業(yè)難以忘懷的錐心之痛。往往出現(xiàn)工程的發(fā)包人并非工程真正的建設單位，不具備工程價款的支付能力，在此情況下，承包人應理順關系，尋找真正的工程權利人，以保證合法權利不受侵害。8第2節(jié)工程合同的常見爭議10.2.2工程價款結算爭議盡管施工合同中已列出了工程量，約定了合同價款，但實際施工中會有很多變化。對于這些變化，承包人通常在其每月的工程進度款報表中列出，但工程師常因不同意見而拒絕或拖延支付。在整個施工過程中，發(fā)包人在按進度支付工程款時往往會根據(jù)工程師的意見，扣除那些他們未予確認的工程量或存在質(zhì)量問題的已完工程的應付款項。日積月累，這種未付款項累積起來有時會形成一筆很大的金額，使雙方之間的爭議會越來越大。

9第2節(jié)工程合同的常見爭議10.2.3工程工期拖延爭議工期延誤往往是由于錯綜復雜的原因造成的，要分清各方的責任往往十分困難。在合同條件中發(fā)包人一般要求承包人承擔工程的逾期竣工違約責任，而承包人則經(jīng)常因為諸多發(fā)包人及不可抗力的原因提出順延工期的要求，而且承包人還就工期的延長要求發(fā)包人承擔停窩工的損失。10第2節(jié)工程合同的常見爭議10.2.4工程質(zhì)量爭議

質(zhì)量方面的爭議包括工程中所用材料不符合合同約定的技術標準要求，提供的設備性能和規(guī)格不符，或者不能生產(chǎn)出合同規(guī)定的合格產(chǎn)品，或者是通過性能試驗不能達到規(guī)定的產(chǎn)量要求，施工和安裝有嚴重缺陷等。這類質(zhì)量爭議在施工過程中主要表現(xiàn)為：工程師或發(fā)包人要求拆除和移走不合格材料，或者返工重做，或者修理后予以降價處置。對于設備質(zhì)量問題，則常見于在調(diào)試和性能試驗后，發(fā)包人不同意驗收移交，要求更換設備或部件，甚至退貨并賠償經(jīng)濟損失。而承包人則認為缺陷是可以改正的，或者業(yè)已改正；對生產(chǎn)設備質(zhì)量則認為是性能測試方法錯誤，或者制造產(chǎn)品所投入的原料不合格或者是操作方面的問題等。11第2節(jié)工程合同的常見爭議10.2.5工程質(zhì)量保修金爭議保修期內(nèi)的缺陷修復問題及保修金的支付問題往往是發(fā)包人和承包人爭議的焦點，特別是發(fā)包人要求承包人修復工程缺陷而承包人拖延修復，或發(fā)包人未經(jīng)通知承包人就自行委托第三人對工程缺陷進行修復。在上述第二種情況下，發(fā)包人要在預留的保修金中扣除相應的修復費用，而承包人則主張產(chǎn)生缺陷的原因不在承包人或發(fā)包人未履行通知義務且其修復費用未經(jīng)其確認而不予同意。

12第2節(jié)工程合同的常見爭議10.2.6合同中止及終止爭議合同中止造成的爭議有：承包人造成的損失得不到足夠的補償，發(fā)包人對承包人提出的費用補償計算有異議；承包人因設計錯誤或應付工程款被拖欠而提出中止合同時，發(fā)包人不承認承包人提出的中止理由，也不同意承包人的補償要求等。13第2節(jié)工程合同的常見爭議

合同終止一般都會給某一方或者雙方造成嚴重的損害；除不可抗力外，任何終止合同的爭議往往是難以調(diào)和的矛盾造成的。如何合理處置合同終止后雙方的權利和義務，往往是這類爭議的焦點。合同終止可能有以下幾種情況：1）屬于承包人責任引起的終止合同。例如，發(fā)包人認為并證明承包人不履約，承包人嚴重拖延工程進度并證明已無能力履行合同等。發(fā)包人可能宣布終止合同，或?qū)⒊邪酥鸪霈F(xiàn)場，并要求承包人賠償工程終止造成的損失；而承包人則維護自己的權益，要求取得其已完工程的付款，補償其已運到現(xiàn)場的材料、設備和各種設施的費用，還要求發(fā)包人賠償其各項經(jīng)濟損失，并退還被扣留的銀行保函等。14第2節(jié)工程合同的常見爭議2）屬于發(fā)包人責任引起的終止合同。例如，發(fā)包人不履約、嚴重拖延應付工程款并被證明已無力支付欠款，發(fā)包人破產(chǎn)或無力清償債務，發(fā)包人嚴重干擾或阻礙承包人的工作等等。在這種情況下，承包人可能宣布終止合同，并要求發(fā)包人賠償其因合同終止而遭受的損失。3）由于不可抗力而使任何一方不得不終止合同。盡管一方可以引用不可抗力宣布終止合同，但如果另一方對此有不同看法，或者合同中沒有明確規(guī)定這類終止合同的后果處理辦法，雙方應通過協(xié)商處理，若達不成一致則按爭議處理方式申請仲裁或訴訟。15第2節(jié)工程合同的常見爭議4）由于一方的自身需要而非對方的過失，要求終止合同。這種情況基本上發(fā)生在工程開始的初期，而且要求終止合同的一方通常會認識到并且會同意給予對方適當補償，但是仍然可能在補償范圍和金額方面發(fā)生爭議。例如，在發(fā)包人因自身原因要求終止合同時，可能會承諾給承包人補償?shù)姆秶幌抻谄鋵嶋H損失，而承包人可能要求還應補償其失去承包其他工程機會而遭受的損失和預期利潤。16第2節(jié)工程合同的常見爭議10.2.7訴訟時效爭議

訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。在法律規(guī)定的訴訟時效期間內(nèi)，權利人提出請求的，人民法院就強制義務人履行所承擔的義務。訴訟時效適用于請求權，如果超過一定期間不行使權力，就會導致喪失“勝訴權”。而在法定的訴訟時效期間屆滿之后，權利人行使請求權的，人民法院就不再予以保護。當事人超過訴訟時效后起訴的，人民法院受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。17第2節(jié)工程合同的常見爭議18第3講工程合同爭議的解決方式

《合同法》第128條規(guī)定：當事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議?！吨俨梅ā返?9條規(guī)定：仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。《民事訴訟法》第85條對調(diào)解也有規(guī)定：人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解。從上面這些法律的規(guī)定，可以看出，合同糾紛是可以通過和解或調(diào)解解決的。當事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁，或當沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效時，可以向人民法院起訴。當事人應當履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以請求人民法院強制執(zhí)行。在我國，合同爭議解決的方式主要有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟四種。19第3節(jié)工程合同爭議的解決方式10.3.1和解1．和解的概念

和解是指在合同當事人發(fā)生爭議后，合同當事人在自愿互諒基礎上，依照法律、法規(guī)的規(guī)定和合同的約定，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進行談判并達成協(xié)議，自行解決爭議的一種方式。和解是一種解決合同爭議的最常見、最簡便、最有效、最經(jīng)濟的方式。所以，發(fā)生合同爭議后，應當提倡雙方當事人進行廣泛的、深入的協(xié)商，爭取通過和解解決爭議。20第3節(jié)工程合同爭議的解決方式2．通過和解解決爭議的注意要點（1）堅持原則。在工程合同爭議的協(xié)商過程中，雙方當事人要杜絕損害國家利益、社會公共利益及自身利益的行為，尤其是對解決合同爭議中的行賄受賄行為，要進行揭發(fā)、檢舉，積極追究違約方的違約責任。（2）分清責任。當事人雙方要以充分的證據(jù)材料和相應的合同條款作為處理爭議的法定依據(jù)，實事求是地分析爭議產(chǎn)生的原因，不能一味地推卸責任，否則，不利于爭議的解決。（3）公平合理、平等互利。合同中雙方的權利和義務是對等的，處理糾紛同樣要堅持權利和義務的平衡。對于履行了合同義務的部分，應當堅持獲得償付的權利；對于自己履行義務中的缺陷，應當主動予以改善，切忌采取“蠻不講理”的態(tài)度；當雙方理解不一致時，應耐心解釋，必要時借助國際慣例予以說明，使對方容易接受和采納。21第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（4）做好談判解決糾紛的各項準備。首先，要準備談判解決糾紛所需的各項證明材料。承包人應當提交有說服力的索賠清單，并附有其合同依據(jù)和計算依據(jù)，包括施工記錄、往來函件、文件圖紙以及工程師的書面指示等。其次，要準備有妥協(xié)余地的預備方案。任何談判協(xié)商過程都是相互妥協(xié)的過程，即使每一項具體主張都是有根有據(jù)和合法合理的，也需要在適當?shù)臅r候作出一定讓步，以換取對方的妥協(xié)解決。盡管讓步可能使經(jīng)濟利益局部受到損害，但比較采取其他解決糾紛方式的費時、費事和費錢，也許還是有利的。22第3節(jié)工程合同爭議的解決方式10.3.2調(diào)解1．調(diào)解的概念調(diào)解是指在合同當事人發(fā)生爭議后，在第三人的參加與主持下，通過查明事實、分清是非和說服勸導等方式，使爭議雙方互諒互讓，自愿達成解決方案，從而公平、合理地解決糾紛的一種方式。調(diào)解方式具有方法靈活，程序簡便，節(jié)省時間和費用，緩和爭議雙方矛盾的特點。調(diào)解的基礎是雙方自愿，因而調(diào)解能否成功必須依賴于雙方的善意和同意。當爭議涉及重大經(jīng)濟利益或雙方嚴重分歧時，這種方式的效果非常有限。23第3節(jié)工程合同爭議的解決方式2．調(diào)解方式的種類調(diào)解是通過第三者進行的，這里的“第三者”可以是仲裁機構及法院，也可以是仲裁機構及法院以外的其他組織和個人。因參與調(diào)解的第三者不同，調(diào)解的性質(zhì)也就不同。就一般而言，調(diào)解主要有下列幾種：（1）仲裁機構調(diào)解仲裁機構調(diào)解是指爭議雙方將爭議事項提交仲裁機構后，由仲裁機構依法進行的調(diào)解。仲裁機構在接受爭議當事人的仲裁申請后，仲裁庭可以先行調(diào)解；如果雙方達成調(diào)解協(xié)議，仲裁庭即制作調(diào)解書并結束仲裁程序；如果達不成調(diào)解協(xié)議，仲裁庭應當及時作出裁決?！吨俨梅ā芬?guī)定：調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應當制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結果制作裁決書。24第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（2）法院調(diào)解法院調(diào)解又稱司法調(diào)解，是指在合同爭議的訴訟過程中，在法院的主持和協(xié)調(diào)下，雙方當事人進行平等協(xié)商，自愿達成協(xié)議，并經(jīng)法院認可從而終結訴訟程序的活動。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即發(fā)生法律效力，當事人不得反悔，必須自覺履行。調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書簽收前當事人一方或雙方反悔的，調(diào)解即告終結，法院應當及時判決。調(diào)解書發(fā)生法律效力后，如果一方不履行時，另一方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。（3）專門機構調(diào)解工程合同發(fā)生爭議后，根據(jù)雙方當事人的申請，在有關專門機構的主持下，雙方自愿達成協(xié)議，解決合同爭議。專門機構一般是一方或雙方當事人的業(yè)務主管部門，或者是國家或地方的調(diào)解服務機構。該機構根據(jù)爭議當事人的意愿，按照該機構的調(diào)解規(guī)則或當事人商定的調(diào)解規(guī)則，居間公正地進行調(diào)解。25第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（4）其他民間組織和個人調(diào)解除了仲裁機構、法院或者專門機構調(diào)解外，其他任何組織和個人都可以對合同爭議進行調(diào)解。這種調(diào)解可以制作書面的調(diào)解協(xié)議，也可以是雙方當事人口頭達成的調(diào)解協(xié)議。無論是書面的還是口頭的調(diào)解協(xié)議，均沒有法律約束力，靠當事人自覺履行，以雙方當事人的信譽、道德良心，以及調(diào)解人的人格力量、威望等來保證履行。律師和專業(yè)人士具有一定的專業(yè)知識和法律水平，熟悉政策與規(guī)范，有利于說服當事人，有可能使合同雙方的爭議在更加合乎法律和情理的情況下解決。26第3節(jié)工程合同爭議的解決方式10.3.3仲裁1．仲裁的概念及特點

仲裁是指由合同雙方當事人自愿達成仲裁協(xié)議、選定仲裁機構，由仲裁機構對合同爭議依法作出裁決的解決合同爭議的方法。在我國境內(nèi)履行的工程合同，雙方當事人申請仲裁的，適用1995年9月1日起施行的《中華人民共和國仲裁法》。仲裁具有如下特點：（1）仲裁的方式靈活。仲裁的靈活性表現(xiàn)在合同爭議雙方有許多選擇的自由，只要是雙方事先達成協(xié)議的，基本上都能得到仲裁庭的尊重，這包括雙方當事人可以事先約定提交仲裁的爭議范圍，以此決定仲裁庭的管轄和裁決范圍；雙方可以事先選擇適用的法律、仲裁機構、仲裁規(guī)則和仲裁地點及仲裁程序所使用的語文等；雙方可以自己選擇仲裁員，許多仲裁機構備有仲裁員名單，他們都是有關方面的專家、學者，有利于爭議案件得到準確、公正的處理。27第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（2）仲裁的保密程度高。仲裁程序一般都是保密的，仲裁程序從開始到終結的全過程中，雙方當事人和仲裁員及仲裁機構的案件管理人員都負有保密的責任。除非雙方當事人一致同意，仲裁案件的審理并不公開進行，不允許旁聽或者采訪，這非常適合于涉及商業(yè)秘密或者當事人不愿意因處理爭議而影響日后商業(yè)信譽和活動的案件。（3）仲裁的效率高，費用低。仲裁裁決是終局的，它不像法院判決那樣往往要進行二審，甚至再審，從而有利于爭議的快速解決，節(jié)省時間和減少費用。28第3節(jié)工程合同爭議的解決方式2．仲裁的原則（1）獨立公正原則。仲裁機構一般多為民間性質(zhì)，它只能根據(jù)雙方當事人的仲裁協(xié)議或仲裁條款受理案件?！吨俨梅ā返?4條規(guī)定，仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關系。各個仲裁機構應該嚴格地依照法律和事實獨立地對合同爭議進行仲裁，作出公正的裁決，保護當事人的合法利益。（2）意思自治原則。仲裁必須是完全自愿的，這種自愿原則體現(xiàn)在許多方面，例如，是否選擇仲裁的方式解決爭議，選擇哪一個仲裁機構進行仲裁，仲裁是否公開進行，在仲裁的過程中是否要求調(diào)解、是否進行和解、是否撤回仲裁申請，等等，都是由當事人自愿決定的，并且應該得到仲裁機構的尊重。任何仲裁機構或臨時仲裁庭對案件的管轄權完全來自雙方當事人的授權。如果雙方當事人同意選擇仲裁的方式解決爭議，必須用書面的形式將這一意愿表達出來，即應在爭議發(fā)生前或后達成仲裁協(xié)議。沒有書面的仲裁協(xié)議，仲裁機構就無權受理對該爭議的解決。29第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（3）或裁或?qū)徳瓌t?！吨俨梅ā返?條規(guī)定：“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。”《民事訴訟法》第111條第（2）款規(guī)定：“依照法律規(guī)定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁?！边@兩部法律均明確了合同爭議實行或裁或?qū)徶贫?。因為仲裁和訴訟都是解決合同爭議的方法，既然合同爭議當事人雙方自愿選擇了仲裁方法解決合同爭議，仲裁委員會和法院都要尊重合同爭議當事人的意愿。一方面仲裁委員會在審查當事人申請仲裁符合仲裁條件時，就應予受理。另一方面法院則依法告知因雙方有有效的仲裁協(xié)議，應當向仲裁機構申請仲裁，法院不受理起訴。30第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（4）一裁終局原則?！吨俨梅ā返?條規(guī)定：“仲裁實行一裁終局制的制度?！币徊媒K局是指裁決作出之后，當事人就同一爭議再申請仲裁或者向法院起訴的，仲裁委員會或者法院不應受理。但是當事人對仲裁委員會作出的裁決不服時，并提出足夠的證明、證據(jù)，可以向法院申請撤銷裁決，裁決被法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當事人可以就已裁決的爭議重新達成仲裁協(xié)議申請仲裁或向法院起訴。如果撤銷裁決的申請被法院裁定駁回，仲裁委員會作出的裁決仍然要執(zhí)行。（5）先行調(diào)解原則。先行調(diào)解就是仲裁機構先于裁決之前，根據(jù)爭議的情況或雙方當事人自愿而進行說服教育和勸導工作，以便雙方當事人自愿達成調(diào)解協(xié)議，解決合同爭議。31第3節(jié)工程合同爭議的解決方式3．仲裁協(xié)議

仲裁協(xié)議是指合同當事人自愿將爭議提交仲裁機構解決的書面協(xié)議。它是當事人申請仲裁及仲裁機構受理仲裁申請的依據(jù)，也是強制執(zhí)行仲裁裁決的前提條件。仲裁協(xié)議通常表現(xiàn)為合同中的仲裁條款、專門仲裁協(xié)議以及其他形式的仲裁協(xié)議。

仲裁協(xié)議或條款應當包括以下內(nèi)容：

（1）仲裁范圍即提交仲裁的事項范圍。例如規(guī)定“由合同引起的有關的一切糾紛都通過仲裁解決”。如果各方不愿意將某些糾紛事項提交仲裁程序解決，那么，應當列出不屬仲裁范圍的問題清單。32第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（2）仲裁機構在國際商事仲裁中有兩種做法，一是提交常設仲裁機構仲裁，另一是組成臨時仲裁庭仲裁。常設仲裁機構有正式頒布的仲裁程序規(guī)則，有專門履行各種職能的下屬組織，可以辦理有關的仲裁的一切行政事務，包括立案、提供有資格的仲裁員名冊、協(xié)助組庭、分發(fā)文件和證據(jù)材料、安排開庭會議室、速記和翻譯、遞送裁決書及其他秘書性質(zhì)工作。（3）仲裁地點仲裁地點和仲裁機構的選擇是相聯(lián)系的，選擇合適的仲裁地點不僅要注意往來方便、費用高低，還要特別注意該地的仲裁程序和某些強制性法律規(guī)定。（4）仲裁裁決的效力協(xié)議應當明確仲裁裁決是終局的，對糾紛各方均有約束力。33第3節(jié)工程合同爭議的解決方式4．仲裁程序（l）仲裁申請只有當事人在合同內(nèi)訂立仲裁條款或以其他書面形式在爭議發(fā)生前或者爭議發(fā)生后達成了請求仲裁的協(xié)議，仲裁委員會才會受理仲裁申請。仲裁協(xié)議應當包括請求仲裁的意思表示、仲裁事項和選定的仲裁委員會。仲裁協(xié)議對仲裁事項約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。34第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（2）仲裁受理。受理是指仲裁委員會依法接受對爭議的審理。仲裁委員會在收到仲裁申請書之日起5日內(nèi)，認為符合受理條件的，應當受理，并通知當事人；認為不符合受理條件的，應當書面通知當事人不予受理，并說明理由。仲裁委員會在受理仲裁申請后，應當在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)將仲裁規(guī)則和仲裁員名冊送達申請人，并將仲裁申請書的副本和仲裁規(guī)則、仲裁員名冊送達被申請人。被申請人收到仲裁申請書副本后，應當在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)向仲裁委員會提交答辯書。仲裁委員會收到答辯書后，應當在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)將答辯書副本送達申請人。被申請人未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進行。35第3講工程合同爭議的解決方式

當事人申請仲裁必須符合下列條件：有仲裁協(xié)議；有具體的仲裁請求和事實、理由；屬于仲裁委員會的受理范圍。在申請仲裁時，應當向仲裁委員會提交仲裁協(xié)議、仲裁申請書及副本。仲裁申請書應當載明下列事項：①當事人的姓名、性別、年齡、職業(yè)、工作單位和住所、法人或其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；②仲裁請求和所根據(jù)的事實、理由；③證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所。36第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（3）組成仲裁庭仲裁委員會受理仲裁申請后，應當組成仲裁庭進行仲裁活動。仲裁庭不是一種常設的機構，其組成的原則是一案一組庭。仲裁庭有兩種組成方式：仲裁庭由三名仲裁員組成，即合議制的仲裁庭。采用這種方式，應當由當事人雙方各自選擇或者各自委托仲裁委員會主任指定一位仲裁員。第三名仲裁員即首席仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任選定。仲裁庭由一名仲裁員組成，即獨任制的仲裁庭。這名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。37第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（4）開庭和裁決開庭是指仲裁庭按照法定的程序，對案件進行有步驟有計劃的審理。《仲裁法》第39條規(guī)定：“仲裁應當開庭進行”，也就是當事人共同到庭，經(jīng)調(diào)查和辯論后進行裁決。同時，該條還規(guī)定：“當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決”。在仲裁過程中，原則上應由當事人承擔對其主張的舉證責任。證據(jù)應當在開庭時出示，當事人可以質(zhì)證。當事人在仲裁過程中有權進行辯論。辯論終結時，首席仲裁員或者獨任仲裁員應當征詢當事人的最后意見。仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解，當事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應當調(diào)解；當事人不愿調(diào)解或調(diào)解不成的，仲裁庭應當進行裁決。調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應當制作調(diào)解書，調(diào)解書應當寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結果。調(diào)解書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章，送達雙方當事人。38第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（5）執(zhí)行調(diào)解書和仲裁裁決書均為具有法律效力的仲裁文書，一經(jīng)送達當事人即發(fā)生法律效力，當事人應主動履行。一方當事人不自動履行時，另一方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行。39第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（6）法院對仲裁的協(xié)助1）財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全是指為了保證仲裁裁決能夠得到實際執(zhí)行，以免利害關系人的合法利益受到難以彌補的損失，在法定條件下所采取的限制另一方當事人、利害關系人處分財物的保障措施。財產(chǎn)保全措施包括查封、扣押、凍結以及法律規(guī)定的其他方法。2）證據(jù)保全。證據(jù)保全是指在證據(jù)可能毀損、滅失或者以后難以取得的情況下，為保存其證明作用而采取一定的措施加以確定和保護的制度。證據(jù)保全是保證當事人承擔舉證責任的補救方法，在一定意義上也是當事人取得證據(jù)一種手段。證據(jù)保全的目的就是保障仲裁的順利進行，確保仲裁庭作出正確裁決。40第3節(jié)工程合同爭議的解決方式3）強制執(zhí)行仲裁裁決。仲裁裁決具有強制執(zhí)行力，對雙方當事人都有約束力，當事人應該自覺履行。我國《仲裁法》規(guī)定，一方當事人不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行。這時，法院將只審查仲裁協(xié)議的有效性、仲裁協(xié)議是否承認仲裁裁決是終局的以及仲裁程序的合法性等，而不審查實體問題。41第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（7）法院對仲裁的監(jiān)督為了提高仲裁員的責任心，保證仲裁裁決的合法性、公正性，保護各方當事人的合法權益，我國《仲裁法》規(guī)定了法院對仲裁活動予以司法監(jiān)督的制度。司法監(jiān)督的實現(xiàn)方式主要是允許當事人向法院申請撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決。1）撤銷仲裁裁決。當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以在自收到仲裁裁決書之日起6個月內(nèi)向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決：沒有仲裁協(xié)議的；裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決證據(jù)的；仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。此外，法院認定仲裁裁決違背社會公共利益的應當裁定撤銷。法院應當在受理撤銷裁決申請之日起兩個月內(nèi)作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定，法院裁定撤銷裁決的，應當裁定終止執(zhí)行；撤銷裁決的申請被裁定駁回的，法院應當裁定恢復執(zhí)行。42第3節(jié)工程合同爭議的解決方式2）不予執(zhí)行仲裁裁決。在仲裁裁決執(zhí)行過程中，如果被申請人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，經(jīng)法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行該仲裁裁決：當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；認定事實和主要證據(jù)不足的；適用法律有錯誤的；仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。43第3節(jié)工程合同爭議的解決方式10.3.5訴訟1．民事訴訟的概念與主要原則(1)訴訟的概念

訴訟，俗稱“打官司”，是指人民法院在案件當事人和其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序和方式，處理案件，解決糾紛的活動。訴訟參與人包括原告、被告、訴訟代理人、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。訴訟包括民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。工程合同爭議引起的訴訟主要是民事訴訟，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》進行審理。44第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（2）民事訴訟的主要原則1）人民法院依法獨立行使審判權的原則；2）人民法院審理案件必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩的原則；3）人民法院審理案件實行兩審終審、公開審判、合議制度、回避制度的原則；4）人民檢察院對訴訟實行法律監(jiān)督的原則；5）訴訟應當遵循地域管轄、級別管轄和專屬管轄的原則；6）當事人在訴訟中法律地位平等的原則；7）當事人可以使用本民族語言文字進行訴訟的原則；8）當事人自愿合法地接受調(diào)解的原則；9）當事人進行辯論的原則；10）當事人依法處分自己的民事權利和訴訟權利的原則。45第3節(jié)工程合同爭議的解決方式2．民事訴訟的主要程序（1）普通程序普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。普通程序是第一審程序中最基本的程序，是整個民事審判程序的基礎。1）起訴與受理起訴是指合同爭議當事人請求法院通過審判保護自己合法權益的行為。起訴必須符合下列條件：原告是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；請求的事由屬于法院的收案范圍和受訴法院管轄；原、被告之間沒有約定合同仲裁條款或達成仲裁協(xié)議。起訴應在訴訟時效內(nèi)進行。起訴原則上是用書面形式，即原告向人民法院提交起訴狀。46第3節(jié)工程合同爭議的解決方式2）審理前的準備法院應當在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本送達被告；被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。法院在收到被告答辯狀之日起5日內(nèi)將答辯狀副本送達原告，被告不提出答辯狀的，不影響審判程序的進行。如被告對管轄權有異議的，也應當在提交答辯狀期間提出，逾期未提出的，視為被告接受受訴法院管轄。法院受理案件后應當組成合議庭，合議庭至少由三名審判員或至少由一名審判員和兩名陪審員組成，不包括書記員。合議庭組成后，應當在3日內(nèi)將合議庭組成人員告知當事人。47第3節(jié)工程合同爭議的解決方式3）開庭審理開庭審理是指在法院審判人員的主持下，在當事人和其他訴訟參與人的參加下，法院依照法定程序?qū)Π讣M行口頭審理的訴訟活動，開庭審理是案件審理的中心環(huán)節(jié)。審理合同爭議案件，除涉及國家秘密或當事人的商業(yè)秘密外，均應公開開庭審理。宣布開庭，法院應在3日前將通知送達當事人及有關人員。對公開審理的案件3日前應貼出公告。開庭前，由書記員查明當事人和其他訴訟參與人是否到達法庭及其合法身份，同時宣布法庭紀律。開庭審理時，由審判長或獨任審判員宣布開始，同時核對當事人并告知當事人訴訟權利和義務。48第3節(jié)工程合同爭議的解決方式

法庭調(diào)查。這是開庭審理的核心階段，主要任務是審查、核對各種證據(jù)，以查清案情認定事實。其順序是：當事人陳述，先由原告陳述，再由被告陳述；證人作證，法庭應告知證人的權利義務，對未到庭的證人應宣讀其書面證言；出示書證、物證和視聽資料；宣讀鑒定結論；宣讀勘驗筆錄。當事人在法庭上可以提供新證據(jù)，可以要求重新調(diào)查、鑒定或勘驗，是否準許，由法院決定。

法庭辯論。法庭辯論是由當事人陳述自己的意見，通過雙方的言詞辯論，使法院進一步查明事實，分清是非。其順序是：原告及其訴訟代理人發(fā)言；被告及其訴訟代理人答辯；第三人及其訴訟代理人發(fā)言或者答辯；互相辯論。法庭辯論終結，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。49第3節(jié)工程合同爭議的解決方式4）法院調(diào)解經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論后，在查清案件事實的基礎上，當事人愿意調(diào)解的，可以當庭進行調(diào)解，當事人不愿調(diào)解或調(diào)解不成的，法院應當及時裁決。當事人也可以在訴訟開始后至裁決作出之前，隨時向法院申請調(diào)解，法院認為可以調(diào)解時也可以隨時調(diào)解。當事人自愿達成調(diào)解協(xié)議后，法院應當要求雙方當事人在調(diào)解協(xié)議上簽字，并根據(jù)情況決定是否制作調(diào)解書。對不需要制作調(diào)解書的協(xié)議，應當記入筆錄，由爭議雙方當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章后，即具有法律效力。多數(shù)情況下，法院應當制作調(diào)解書，調(diào)解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調(diào)解結果。調(diào)解書應由審判人員、書記員簽名，加蓋法院印章，送達雙方當事人。50第3節(jié)工程合同爭議的解決方式5）簡易程序基層法院和它的派出法庭收到起訴狀經(jīng)審查立案后，認為事實清楚、權利義務關系明確，爭議不大的簡單合同爭議案件，可以適用簡易程序進行審理。在簡易程序中可以口頭起訴、口頭答辯。原被告雙方同時到庭的，可以當即進行審理，當即調(diào)解?？梢杂煤啽惴绞絺鲉玖硪划斒氯说酵?；簡易程序中由審判員一人獨任審判，不用組成合議庭，在開庭通知、法庭調(diào)查、法庭辯論上不受普通程序有關規(guī)定的限制。適用簡易程序?qū)徖淼暮贤瑺幾h案件，應當在立案之日起3個月內(nèi)審結。51第3節(jié)工程合同爭議的解決方式（2）第二審程序第二審程序又叫終審程序，是指民事訴訟當事人不服地方各級人民法院未生效的第一審裁判，在法定期限內(nèi)向上級人民法院提起上訴，上一級人民法院對案件進行審理所適用的程序。上訴期限為，不服判決的為15日，不服裁定的為10日。逾期不上訴的，原判決、裁定即發(fā)生法律效力。第二審法院應當組成合議庭開庭審理，但合議庭認為不需要開庭審理的，也可以直接進行判決、裁定。第二審法院對上訴或者抗訴的案件，經(jīng)審理后依不同情況分別處理：1）原判決認定事實清楚、適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判；2）原判決適用法律錯誤的，依法改判；3）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清、證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院