歐盟競爭法禁止濫用市場支配地位規(guī)則分析目錄TOC\o"1-3"\h\u5669歐盟競爭法禁止濫用市場支配地位規(guī)則分析 115305一、歐盟競爭法體系 121288二、歐盟禁止濫用市場支配地位規(guī)則 221972三、歐盟禁止濫用市場支配地位行為類型 33682四、歐盟禁止濫用市場支配地位的行為分析模式 7一、歐盟競爭法體系歐盟競爭立法的主要依據(jù)是1957年的《羅馬條約》?！读_馬條約》第3條要求建立一套制度以保證歐洲經(jīng)濟共同體內(nèi)部共同市場的競爭不受歪曲，以實現(xiàn)設立該組織的目標。為此該條約設定第85條和第86條作為反壟斷基礎立法。劉寧元，司平平，林燕萍：《國際反壟斷法》，上海：上海人民出版社，2001年，第74頁。1997年阿姆斯特丹條約生效，條文在《歐共體條約》中的順序變?yōu)榈?1條和第82條。2009年《里斯本條約》生效后，條文現(xiàn)為《歐洲聯(lián)盟運行條約》（以下簡稱TFEU）第101條和第102條。兩條文在三個條約中的順序有所改變，但內(nèi)容不變。而這兩條規(guī)定行文簡短，構(gòu)想寬泛，他們的形式和作用在某種意義上是“立憲性的”，使他們將不得不再在實踐中被賦予內(nèi)容。戴維J.格伯爾：《二十世紀歐洲的法律與競爭:捍衛(wèi)普羅米修斯》，馮克利、魏志梅譯，北京：中國社會科學出版社，2004年，第430頁。劉寧元，司平平，林燕萍：《國際反壟斷法》，上海：上海人民出版社，2001年，第74頁。戴維J.格伯爾：《二十世紀歐洲的法律與競爭:捍衛(wèi)普羅米修斯》，馮克利、魏志梅譯，北京：中國社會科學出版社，2004年，第430頁。歐盟理事會作為歐盟主要的決策機構(gòu)，和歐盟議會共同行使立法機關的職能，在競爭法方面，歐盟理事會就如何適用條約第101條和第102條等規(guī)則制定實施細則，包括適用于歐盟所有成員國及所有行業(yè)的一般性規(guī)定和適用于特定行業(yè)或行為的規(guī)則。歐盟委員會是歐盟的執(zhí)法機構(gòu)，除對企業(yè)的反競爭行為進行執(zhí)法并做出相關決定和命令外，歐盟委員會還有權在歐盟條約和歐盟理事會所制定的規(guī)則框架下，制定更加具體更具操作性的規(guī)則與指令。但限于層級，歐盟委員會制定的部分規(guī)則僅具有軟法性質(zhì)。另外歐盟委員會有向歐盟理事會提議案的職能，歐盟理事會對歐委會提出的議案進行審查。歐洲法院在案件審理中作出的判決與裁定，是歐盟競爭法體系的另一重要法律淵源。歐洲法院對歐盟委員會在競爭執(zhí)法過程產(chǎn)生的裁決有著不受限制的審查權和修改權，并能夠采取某些強制性措施。因此歐盟委員會在執(zhí)法或制定規(guī)則時，常常大量引用歐洲法院的判例與決定。對于來自成員國的法律解釋請求，歐洲法院有權做初步判決。為減輕歐洲法院工作負擔，1988年成立了歐洲初審法院擔負部分歐洲法院的辦案職責。因此目前歐盟一級競爭體系運行的一般程序為歐盟委員會主動或接收相關投訴后啟動調(diào)查程序，做出執(zhí)法決定（調(diào)查期間也可以與被調(diào)查人和解）；對決定有不同意見的企業(yè)可以向歐洲初審法院提起針對歐盟委員會決定的訴訟；對歐洲初審法院的判決或裁定再有異議可以向歐洲法院提起上訴。王曉曄：《歐共體競爭法》，北京：中國法制出版社，2001年，第373頁。王曉曄：《歐共體競爭法》，北京：中國法制出版社，2001年，第373頁。二、歐盟禁止濫用市場支配地位規(guī)則《歐盟運行條約》第102條是歐盟禁止濫用市場支配地位的基礎性法律。其條文完整為：共同體市場或某個實體內(nèi)部的一個或多個企業(yè)濫用支配地位，可能影響成員國之間貿(mào)易的行為，不符合共同體市場的要求，應予以禁止。這類濫用行為尤其包括以下情況：（a）直接或間接強制規(guī)定不公平的買賣價格或其他交易條件；（b）限制生產(chǎn)、銷售或技術開發(fā)，損害消費者利益；（c）在同一交易條件下對其他貿(mào)易伙伴采用不同條件，使之處于不利的競爭地位；（d）其他交易對象必須接受從本質(zhì)和商業(yè)習慣上都與合同標的沒有任何聯(lián)系的附加義務作為簽訂合同的條件。該條文表明歐盟反對的不是市場支配地位，而是擁有市場支配地位的企業(yè)濫用其市場支配地位的行為。此路徑與哈佛學派時期執(zhí)著于拆分支配企業(yè)的美國反壟斷法有所不同。歐盟認識到大企業(yè)對市場影響的兩面性，既可能提高市場運行效率，也可能嚴重傷害市場。因此在允許企業(yè)獲得市場支配地位的前提下，賦予支配企業(yè)以特殊市場責任，并重點針對支配企業(yè)的濫用行為進行規(guī)制。這種方法被稱為行為主義，而前述哈佛時期美國所采取的則是結(jié)構(gòu)主義?？紫榭。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，北京：中國法制出版社，2001年，第234-240頁。同時該條文的另一層含義是，TFEU第102條僅適用于有市場支配地位的企業(yè)，而非任何企業(yè)。因此在評估企業(yè)行為是否具有可責性的前提，是首先完成企業(yè)市場支配地位的身份確認。實踐中逐漸形成了界定相關市場，確認孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼罚本褐袊ㄖ瞥霭嫔?，2001年，第234-240頁。TFEU第102條在規(guī)定“影響成員國貿(mào)易、不符合共同體市場的行為應予以禁止”后，又列舉了四項較為具體的濫用行為作為典型?？梢钥闯鯰FEU第102條采用的是概括加列舉式的立法模式。而其所引發(fā)的關注在于，條約所列舉的行為是否是窮盡式的，即支配企業(yè)存在超出該列舉范圍的“影響成員國貿(mào)易、不符合共同體市場”的行為是否可以為該條文所規(guī)制。1973年的EuropemballageCase6/72EuropemBallageandContinentalCanvCommission[1973]ECR215,26.案引發(fā)了相關爭議，歐洲法院最后的判決表明，《羅馬條約》第82條禁止的濫用行為并非嚴格限定于該條文所列舉的行為類型。根據(jù)《羅馬條約》第2條與第3條，行為對共同體市場競爭造成不利影響就應認定違法。Case6/72EuropemBallageandContinentalCanvCommission[1973]ECR215,26.劉寧元，司平平，林燕萍：《國際反壟斷法》上海：上海人民出版社，2001年，第73頁。歐盟競爭法理論和執(zhí)法實踐中將第102條所列舉的行為以及其他被認定為濫用的行為劃分為兩種類型：剝削型濫用與排他性濫用。剝削型濫用強調(diào)的是，支配企業(yè)通過收取過高的價格，從其他交易人手中獲取壟斷利潤的濫用行為，例如不公平定價。排他型濫用強調(diào)壟斷者濫用競爭優(yōu)勢，增加市場進入難度，擴張或維持其市場力量。剝削型濫用行為和排他型濫用行為只是一種大體上的分類，兩者并非完全涇渭分明。事實上有些濫用行為同時包含上述兩種要素，例如歧視，當支配企業(yè)對交易對手進行歧視時，可能既剝削了交易對手，也減弱其在該市場的競爭能力。認定剝削型濫用往往較為困難，排他型濫用在歐盟實踐中較為常見。歐盟委員會在2008年發(fā)布的《適用歐盟條約第102條委員會查處支配地位濫用排他性行為的執(zhí)法重點》（以下簡稱TFEU第102條指南。）中詳細歸納了幾種常見的排他型濫用行為。下文有針對性地主要對包括歧視在內(nèi)的幾種排他型濫用進行介紹。三、歐盟禁止濫用市場支配地位行為類型（一）歧視歐盟的禁止歧視指向的是一種區(qū)別待遇行為?？赡苁枪┴洈?shù)量的限制、交貨條件的差異要求、傭金或折扣的區(qū)別，以及最常見的價格歧視。當市場競爭充分時，被歧視的交易相對人可以轉(zhuǎn)向其他市場主體，尋求更公平的價格，但在依賴企業(yè)具有市場支配地位時，交易相對人轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的通道被阻隔，只能被迫接受不公平的交易條件。一般認為歧視會使交易對手間的交易成本出現(xiàn)差別，導致受歧視者在市場中處于競爭弱勢。因歧視目的不同，所引發(fā)的市場效果也不同。例如在Unitedbrands案CaseC-27/76UnitedBrandsCompanyandUnitedBrandsContinentaalBVvCommissionoftheEuropeanCommunities[1976]ECR.中，歐洲法院認為聯(lián)合商標在不同國別的銷售商間采取不同價格的行為是違反了第102條c款。盡管各銷售商在不同國別，很難說有競爭關系，但被認為人為地制造了價格的差異，使自己最大限度獲得了壟斷利潤。在Hoffmann-laroche案Case85/76Hoffmann-LaＲoche＆Co.AGv．Comm’noftheEuropeanCmtys,[1979]CaseC-27/76UnitedBrandsCompanyandUnitedBrandsContinentaalBVvCommissionoftheEuropeanCommunities[1976]ECR.Case85/76Hoffmann-LaＲoche＆Co.AGv．Comm’noftheEuropeanCmtys,[1979]．CaseC-95/04P,BritishAirwaysplcvCommissionoftheEuropeanCommunities,[2007]ECR1-2331.CaseC-280/08P,DeutscheTelekomvCommission,EU:C:2010:603.Case77/77BritishPetrolumv.Commission[1978]ERC1513:3CMLR174.（二）掠奪性定價掠奪性定價是指企業(yè)在短期內(nèi)故意虧損或放棄利潤，以低于成本的價格銷售產(chǎn)品，排斥競爭對手，最終損害效率和消費者福利的行為。在市場中，更低的價格是消費者所需要的。較高定價會將消費者從經(jīng)營者手中推向其競爭對手，而較低的價格雖能吸引到更多消費者，但會使自身受損。但在某些情況下，經(jīng)營者會通過采取自損的策略，排除競爭對手。具體而言經(jīng)營者會試圖用低于邊際成本的定價吸引消費者，待將競爭對手驅(qū)逐出市場，或使?jié)撛诟偁幷卟桓疫M入市場后，提高市場定價，以彌補前期的利潤虧損。20世紀中葉，美國國會頻繁針對掠奪性定價立法。埃利斯·瓊斯，威廉·E·科瓦契奇著，周麗霞譯：《反托拉斯法的實施盲區(qū)：美國競爭政策重大擴張面臨的挑戰(zhàn)》，載《競爭政策研究》，2020年第6期，第7頁。埃利斯·瓊斯，威廉·E·科瓦契奇著，周麗霞譯：《反托拉斯法的實施盲區(qū)：美國競爭政策重大擴張面臨的挑戰(zhàn)》，載《競爭政策研究》，2020年第6期，第7頁。獨家交易支配企業(yè)以排他性采購協(xié)議中的排他性義務或以折扣形式的獎勵等方式，阻礙競爭對手向客戶展開經(jīng)營活動，其最主要特征在于排斥競爭對手以獲得市場的獨占交易。具體而言，排他性采購是支配企業(yè)要求客戶必須向其采購全部或大部分產(chǎn)品，從而將客戶的需求全部鎖定。因排他性采購對客戶施以義務要求只能與其進行交易，其強制性與目的性更明顯，因而行為的可責性既包括對交易相對人的傷害，也包括對共同市場競爭者的傷害。但排他性采購有時候也可被認為具有合理性，例如在企業(yè)需要進行品牌信譽維護時，排他性采購協(xié)議可以保證支配企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量不受到傷害。排他性采購有時候與歐盟第101條所禁止的壟斷協(xié)議相競合，最大區(qū)別在于濫用市場支配地位的獨家銷售者需要具有市場支配地位。獨家交易中的折扣往往又被稱為忠誠折扣。忠誠折扣包含的折扣方案有多種可能，但其所指向的都是通過獎勵引誘客戶，保持客戶的粘性，從而使客戶自動放棄與其他企業(yè)交易，達到轉(zhuǎn)移市場份額之目的。這一行為可能使客戶獲益，但可能使市場中的其他競爭者難以展開交易。歐盟委員會在Michelin案Case322/81,MichelinvCommission[1983]ECR3461,57.Case322/81,MichelinvCommission[1983]ECR3461,57.（四）搭售或捆綁在TFEU第102條指南中，歐委會將搭售與捆綁并列。搭售指的是支配企業(yè)在銷售產(chǎn)品A的時候，要求客戶必須同時購買另一個與產(chǎn)品A無關的產(chǎn)品B（也可以是服務）。捆綁指的是，產(chǎn)品A與產(chǎn)品B可以單獨購買，也可以分開購買，但產(chǎn)品A與B一起購買時的價格會顯然低于分別購買產(chǎn)品A與產(chǎn)品B的價格總和。這是一種混合捆綁，當兩種產(chǎn)品不能分開購買時，則是純粹捆綁銷售。無論是搭售或捆綁，其行為要件首先必須滿足：1.產(chǎn)品A在其市場上具有支配地位（稱為結(jié)賣品）；產(chǎn)品A與產(chǎn)品B（搭賣品）屬于兩種不同的產(chǎn)品；3.產(chǎn)品A與產(chǎn)品B被一起供應。也因此此處的捆綁與獨家交易中的折扣的區(qū)別在于，是否涉及兩個或多個相關產(chǎn)品市場。當上述條件滿足時，考慮該行為是否產(chǎn)生了封鎖產(chǎn)品A或產(chǎn)品B的獨立市場以及是否存在豁免理由。通過協(xié)議進行的搭售被稱為合同搭售，而通過技術方式的則稱為技術搭售。典型的合同搭售如BritishSugar案NapierBrownv．BritishSugar，CommissionDecision88/519/EEC，1988.、Hilti案CaseT-30/89HiltiAGvCommissionoftheEuropeanCommunities[1989]ECRⅡ-1439.NapierBrownv．BritishSugar，CommissionDecision88/519/EEC，1988.CaseT-30/89HiltiAGvCommissionoftheEuropeanCommunities[1989]ECRⅡ-1439.鄭鵬程：《論搭售的違法性標準》，載《中國法學》2020年第2期，第193頁。三者對消費者福利的影響程度不同。以直接售賣對象為消費者為視角，三者對消費者購買意志強制性的強弱分別是，合同搭售與技術搭售的強制性大于捆綁。從消費者價格福利的角度而言，合同搭售可能使消費者付出多余的成本去購買不需要的商品，在混合捆綁中一定程度給消費者以價格福利，在與技術有關的微軟捆綁中，結(jié)賣品有價格而搭賣品則采取免費的策略，對消費者福利的影響是增加了其選擇拒絕搭賣品的操作步驟。而歐盟對搭售與捆綁的擔憂還在于，支配企業(yè)通過將其在某一市場中的市場力量，人為地傳導到另一個獨立的、具有競爭性的其他產(chǎn)品市場。最終使另一個產(chǎn)品市場的競爭秩序受到破壞，變得不像之前有活力。（五）拒絕交易企業(yè)通常不會拒絕交易，因不符合利益最大化的商業(yè)本性。而歐委會通常也秉持尊重企業(yè)自由處置財產(chǎn)權，不愿過于干涉，不論其是否擁有支配地位。但企業(yè)有時會為了更長遠的商業(yè)考慮而拒絕向其他交易對象供應其產(chǎn)品或服務。當支配企業(yè)所涉投入品對被拒絕企業(yè)具有客觀必要性、拒絕很可能會消除被拒絕市場的有效競爭以及拒絕很可能使致使消費者遭受損失時，委員會謹慎地對該行為進行關注。從既往執(zhí)法決定與案例看，支配企業(yè)的拒絕交易行為包括拒絕向現(xiàn)有客戶或新客戶供應產(chǎn)品的行為，如在CSC案CaseC-62/86AKZOChemieBVvCommissionoftheEuropeanCommunities[1986]ECR.中，Zoja原本一直從CSC公司處獲取一種生產(chǎn)必須的原材料，但后來CSC拒絕繼續(xù)供應，歐委會認定該行為屬于濫用，后歐洲法院也確認了該行為的違法性。許可知識產(chǎn)權雖有法律賦予其特殊壟斷權利，但拒絕知識產(chǎn)權也可能被認定為濫用。典型的案例如的行為Magill案CaseC-62/86AKZOChemieBVvCommissionoftheEuropeanCommunities[1986]ECR.CaseT69/68RTEv.Commission,CaseT70、89BBCvCommission,CaseT76/89ITPvCommision,[1991].拒絕進入關鍵基礎設施也是一種拒絕交易的一種類型，歐洲法院在OscarBronner案CaseC-7/97BronnervMediaprint[1998]ECR.CaseC-7/97BronnervMediaprint[1998]ECR.（六）利潤擠壓當有開放義務的支配企業(yè)對其他經(jīng)營者并未徹底拒絕接入，而是對經(jīng)營者要求相當于無法正常開展經(jīng)營活動的交易條件時，很可能構(gòu)成價格擠壓。在上游市場具有支配性市場地位的經(jīng)營者可以對其關聯(lián)企業(yè)實施優(yōu)惠價格，或?qū)τ懈偁庩P系的經(jīng)營者強加明顯較高的價格，使得該經(jīng)營者的成本被人為提高，在下游市場的利潤空間甚至生存空間受到擠壓，將導致經(jīng)營者在下游市場中失去競爭力，相當于被拒絕交易而無法正常參與競爭。2003年歐委會確認德國電信對關聯(lián)公司與其他公司采取不同價格的行為導致其他公司不能盈利，屬于利潤擠壓，該處罰在后續(xù)的德國電信訴歐委會的案件中得到了歐洲初審法院及歐洲法院的認可。之后，在2007年西班牙電信公司TelefónicaSA同樣因利潤擠壓而受到歐委會處罰。然而認定價格擠壓的是否要求該支配企業(yè)必須滿足支配企業(yè)必要性原則在理論上存在一定爭議。但可以明確的是德國電信公司與西班牙電信公司的市場地位不僅是市場支配者，其更具有特殊的主體身份，具有一定的公共性質(zhì)（政府持有德國電信30.92%的股份，西班牙電信公司在該行業(yè)改革前則屬于國有企業(yè)。蔣巖波：《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷問題研究》，上海：復旦大學出版社，2019年，第115-116頁。蔣巖波：《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷問題研究》，上海：復旦大學出版社，2019年，第115-116頁。四、歐盟禁止濫用市場支配地位的行為分析模式在反壟斷行為分析模式中，美國“本身違法原則”與“合理原則”的學術話語于我國流傳較為廣泛。本身違法原則又稱當然違法原則，是指當市場主體實施了某些限制競爭的行為，不考慮該行為實質(zhì)上對市場競爭效果影響如何，只要屬于法律所明確禁止的行為類型，即構(gòu)成違法，這類行為往往被認為會對競爭造成嚴重損害。合理原則與本身違法原則相對，支配企業(yè)在實施某些限制性行為后，并不當然地被評價為違反反壟斷法，而是需要進一步考察該企業(yè)的行為是否實際產(chǎn)生了損害市場競爭的效果或其他特定競爭目標。在歐盟，通過對執(zhí)法、司法實踐及學術理論的總結(jié)，其競爭法分析模式被歸納為基于形式的方法(form-basedapproach)與基于效果的方法(effects-basedapproach)。葉衛(wèi)平：《反壟斷法分析模式的中國選擇》，載《中國社會科學》2017年第3期，第97頁?；谛问降姆椒ù笾屡c本身原則對應，早期的歐盟競爭法主要采用基于形式的分析方法。在1979年的Hoffinann-LaRoche濫用市場支配地位進行排他性交易一案中，歐洲法院將