讓與擔保是一種通過移轉(zhuǎn)自己財產(chǎn)的所有權(quán)來擔保向?qū)Ψ饺谫Y的交易方式，具體存在兩種模式，以有限責任公司股權(quán)為例，一種為有借貸合同的讓與擔保，往往表現(xiàn)為當事人簽訂借貸合同，同時簽股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并且辦理股權(quán)變更登記手續(xù)，此類在審判實踐中較為常見；另一種為回購式讓與擔保，如當事人同時簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與遠期回購合同，股權(quán)辦理變更登記手續(xù)。

（一）有借貸合同的讓與擔保

第一，有借貸合同的讓與擔保對應《最高法院關(guān)于適用民法典有關(guān)擔保制度的解釋》第68條第1款。司法保護讓與擔保的物權(quán)效果，對于大多數(shù)商事主體，并無隱藏借貸合同的必要，有借貸合同的讓與擔保成在審判實踐中更為常見。債權(quán)人與債務(wù)人簽訂借款合同，同時簽訂財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，并約定債務(wù)人到期歸還借款，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還。

《最高法院關(guān)于適用民法典有關(guān)擔保制度的解釋》第68條第1款規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得價款償還債務(wù)的，人民法院應當認定該約定有效。當事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請求參照民法典關(guān)于擔保物權(quán)的有關(guān)規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?！?/p>

第二，在有借貸合同的讓與擔保中，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同屬于當事人虛假的意思表示，借貸合同為當事人真實意思，原因在于：其一，從財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的對價來看，雖然當事人在形式上履行了財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，并且財產(chǎn)真實存在，但是，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的對價往往為0或者遠遠低于財產(chǎn)的實際價值。債權(quán)人提供的資金不應既成為出借款項，同時又作為財產(chǎn)對價，其二，從當事人真實的效果意思出發(fā)，財產(chǎn)受讓人取得財產(chǎn)形式上的所有權(quán)，并非用于使用、收益或者另行出售，而是僅僅作為借貸合同的擔保，尤其當事人明確約定擔保條款的，債權(quán)人亦認可未取得財產(chǎn)的所有權(quán)。因此，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同屬于當事人虛假的意思表示，借貸合同為當事人的真實意思。

第三，有借貸合同的讓與擔保實現(xiàn)了擔保物權(quán)的效果，含流質(zhì)、流押條款的，對應《最高法院關(guān)于適用民法典有關(guān)擔保制度的解釋》第68條第2款，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的約定無效。在讓與擔保交易中，因債務(wù)人預先將標的物的完整所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，無法通過合適的方式將其對標的物享有的清算權(quán)和回贖權(quán)予以公示，為債權(quán)人掠取標的物的剩余價值提供了可能，成為引發(fā)讓與擔保糾紛的根源。讓與擔保財產(chǎn)經(jīng)清算后的剩余價值理應歸屬于債務(wù)人，流質(zhì)、流押條款無效。

《最高法院關(guān)于適用民法典有關(guān)擔保制度的解釋》第68條第2款規(guī)定:“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關(guān)提供擔保的意思表示的效力。當事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請求對該財產(chǎn)享有所有權(quán)的，人民法院不予支持；債權(quán)人請求參照民法典關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持；債?wù)人履行債務(wù)后請求返還財產(chǎn)，或者請求對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務(wù)的，人民法院應予支持?！?/p>

（二）回購式讓與擔保

回購式讓與擔保對應《最高法院關(guān)于適用民法典有關(guān)擔保制度的解釋》第68條第3款。不存在真實回購對象的，司法采取了與有借貸合同的讓與擔保相同的解釋方法，買賣合同屬于當事人虛假的意思表示，借貸合同為當事人真實意思。存在真實回購對象的，司法同樣未確認買賣合同的效力。

《最高法院關(guān)于適用民法典有關(guān)擔保制度的解釋》第68條第3款規(guī)定:“債務(wù)人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，在一定期間后再由債務(wù)人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，債務(wù)人到期不履行回購義務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應當參照第二款規(guī)定處理?；刭弻ο笞允疾淮嬖诘模嗣穹ㄔ簯斠勒彰穹ǖ涞谝话偎氖鶙l第二款的規(guī)定，按照其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理?！?/p>

第一，回購對象真實存在的，回購式讓與擔保不適用虛假的意思表示的相關(guān)規(guī)定。一方面，當事人在嚴格地履行買賣合同，交付了真實的貨物；另一方面，當事人所追求的效果意思，是判斷法律關(guān)系的性質(zhì)決定性因素。如果司法未介入，資金提供方意欲成為標的物的所有權(quán)人，作為資金無法收回時的保障，且資金提供方追求的效果意思甚至不包含借貸關(guān)系項下的擔保內(nèi)容，缺乏啟動擔保清算程序的動力。虛假的意思表示的解釋理論有意忽略了資金提供方成為所有權(quán)人的效果意思，而以融資的效果意思進行全面覆蓋，有失偏頗。由于當事人并對擔保未形成合意，不存在虛假的意思表示中隱藏行為，當事人所追求的效果意思是實現(xiàn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的買賣合同。

第二，當事人存在規(guī)避意圖，利用買賣合同構(gòu)造脫法行為。兩份買賣合同可以構(gòu)造出借貸合同的效果，當事人簽訂兩份買賣合同往往是為了隱藏借貸合同。例如，信托公司對外直接貸款的規(guī)模受到監(jiān)管層的嚴格控制，通過轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)與回購避開了借貸的形式，同時可以優(yōu)化資金需求方的資產(chǎn)負債?；刭徥阶屌c擔保，當事人存在明顯的規(guī)避意圖，在性質(zhì)上屬于脫法行為，而脫法行為的效力不必然無效。

第三，買賣合同對資金需求方不公，效果勘比流質(zhì)、流押而無效。當事人之間買賣合同的真實意思，而且規(guī)避借貸合同的約束，脫法行為效力如何呢？一方面，買賣合同是以擔保物所有權(quán)來實現(xiàn)債權(quán)。以擔保物之價值來實現(xiàn)債權(quán)與以擔保物所有權(quán)來實現(xiàn)債權(quán)，其本質(zhì)區(qū)別在于：前者需要通過特定的程序；后者不需要通過特定的程序，而是直接取得所有權(quán)。另一方面，如果認可買賣合同有效、買受人取得所有權(quán)，則相當于間接地認可了流質(zhì)、流押條款的法律效果，與現(xiàn)行法律規(guī)定不符。將回購式讓與擔保與流質(zhì)、流押條款進行對比，在同樣借貸效果的情況下，債權(quán)人往往具備強勢地位，當事人約定債務(wù)人到期無法清償時債權(quán)人取得所有權(quán)，對債務(wù)人不公，流質(zhì)、流押條款不應被人民法院支持。在回購式讓與擔保中，如資金需求方到期無力回購貨物，資金提供方直接以取得的貨物所有權(quán)，不再繼續(xù)履行回購合同。后者資金提供方更早的取得了所有權(quán)，采用舉輕以明重的解釋方法，買賣合同亦應無效，此時，當事人意思自治已經(jīng)失靈，應當在借貸法律關(guān)系下進行規(guī)范。

第四，根據(jù)無效行為轉(zhuǎn)換理論，債權(quán)人可以行使擔保物權(quán)。所謂無效行為轉(zhuǎn)換，是指某一無效的法律行為——通常稱為基礎(chǔ)行為——具備另一法律行為——通常稱為替代行為——的要件，若可認為當事人知道基礎(chǔ)行為無效即愿意為替代行為時，則替代行為有效。在回購式讓與擔保中，無效的法律行為是財產(chǎn)歸債權(quán)人所有，替代行為是就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償，《民法典》關(guān)于質(zhì)押部分的規(guī)定采納了無效行為轉(zhuǎn)換理論?！睹穹ǖ洹返谒陌俣藯l規(guī)定，質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前，與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償。據(jù)此，流質(zhì)情形中債權(quán)人取得了質(zhì)權(quán)。同理，在回購式讓與擔保中，資金提供方雖然無法取得財產(chǎn)所有權(quán)，但根據(jù)無效行為轉(zhuǎn)換理論，可以將所有權(quán)的部分權(quán)能分離，最終