勞動(dòng)糾紛案例分析

聘請(qǐng)篇

時(shí)下正值用人單位聘請(qǐng)新員工的高峰時(shí)期而聘請(qǐng)又是HR的一項(xiàng)重要工作職責(zé)。在一般人眼里聘請(qǐng)

中不存在什么法律風(fēng)險(xiǎn)只有在簽訂合同時(shí)或者勞動(dòng)用工管理中才存在法律風(fēng)險(xiǎn)。其實(shí)不然任何事情包括

勞動(dòng)爭議都是有前因后果的勞動(dòng)合同簽訂后產(chǎn)生的勞動(dòng)爭議相當(dāng)一部分是由于聘請(qǐng)時(shí)埋下的“禍根”

所致。因此，預(yù)防勞動(dòng)爭議就要將關(guān)II前移從防范聘請(qǐng)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)做起。聘請(qǐng)廣告中的風(fēng)險(xiǎn)防范

一、典型案例

某公司聘請(qǐng)李先生為中國某大區(qū)的營銷總監(jiān)，并與其簽訂了為期3年的合同，約定試用期為4個(gè)月。

3個(gè)月后，公司單方面提出解除合同，緣由是李先生沒有達(dá)到公司的季度營銷目標(biāo)。為此李先生向勞動(dòng)

仲裁委員會(huì)提出了申訴仲裁的結(jié)果是公司敗訴。緣由是公司在聘請(qǐng)廣告中并沒有列明錄用條件，而且

勞動(dòng)合同簽訂后，公司也沒有明確具體的職務(wù)說明書，也沒有書面告知小李該職務(wù)的工作內(nèi)容以及崗位

要求。因此當(dāng)被質(zhì)詢時(shí)，公司無法出具當(dāng)時(shí)雙方認(rèn)可的職務(wù)要求，既然沒有約定要求，公司又怎么能證

明其不符合錄用條件呢，當(dāng)然敗訴也是在預(yù)料之中的。

二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動(dòng)合同法》第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以

解除勞動(dòng)合同：在試用期被證明不符合錄用條件的。

三、案例點(diǎn)評(píng)

或許您會(huì)認(rèn)為聘請(qǐng)廣告只是聘請(qǐng)人員的一種宣揚(yáng)手段而已會(huì)有什么法律風(fēng)險(xiǎn)嗎？其實(shí)風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)在

這不經(jīng)意間產(chǎn)生，假如聘請(qǐng)廣告撰寫的不好就有可能暗藏“殺機(jī)”。因?yàn)樵谠囉闷趦?nèi)，企業(yè)享有一項(xiàng)權(quán)

利，假如發(fā)覺勞動(dòng)者不符合錄用條件，可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。但這項(xiàng)權(quán)利的行使是有條件的，即用人

單位要證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。具體到不符合哪一條錄用條件，舉證責(zé)任在于單位。而最有力的證

據(jù)之一就是聘請(qǐng)廣告。所以在聘請(qǐng)廣告中，單位確定要明確自己的聘請(qǐng)條件，并留意將此廣告存檔備查

并保留刊登的原件。這樣，一旦在試用期解雇員工而產(chǎn)生糾紛時(shí)，就可使單位處于主動(dòng)地位，防止出現(xiàn)

舉證不能而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

本案中假如公司在聘請(qǐng)廣告中就明確錄用的條件，或者在聘請(qǐng)廣告中先籠統(tǒng)說明錄用的條件，然

后再在勞動(dòng)合同或入職登記表上具體列明錄用條件那么敗訴的就不是公司了。

四、操作提示

在試用期中提出解聘，是很多公司在解聘員工中常常運(yùn)用的殺手銅，在公司管理層的概念中公司并

沒有承諾員工什么，想讓你離開就可以讓你離開。其實(shí)并不然。在我國的勞動(dòng)法以及地方的法規(guī)中，對(duì)

試用期解聘都作了明確的限定在試用期被證明不符合錄用條件的其中最簡潔被忽視的關(guān)鍵點(diǎn)就在于“被

證明”以及“錄用條件”而這正是簡潔被對(duì)方抓住把柄的軟肋。此外，聘請(qǐng)廣告中不應(yīng)當(dāng)包含形形色色

的卑視性條款如性別卑視、身高卑視、對(duì)“乙肝攜帶者”的卑視等等。否則，輕則會(huì)影響企業(yè)的社會(huì)形

象重則會(huì)引來官司纏身。

重點(diǎn)總結(jié)：

1、聘請(qǐng)廣告中，單位確定要明確自己的聘請(qǐng)條件，并留意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。

2、在聘請(qǐng)廣告中先籠統(tǒng)說明錄川的條件,然后再在勞動(dòng)合同或入職登記表卜具體列明錄川條件.

對(duì)應(yīng)聘人員審查時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范

一、典型案例

劉某是某軟件公司的軟件開發(fā)工程師與公司簽訂了期限為2年的勞動(dòng)合同。由于?劉某的精彩表現(xiàn),

軟件公司便出資6萬元送劉某到國外進(jìn)行為期6個(gè)月的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，并與劉某簽訂了3年的服務(wù)期協(xié)

議，即培訓(xùn)結(jié)束后劉某應(yīng)再為公司服務(wù)3年，否則應(yīng)擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。培訓(xùn)結(jié)束回國后的第一年劉某就要

求提高職位和薪水與公司協(xié)商無果后遂向公司提出解除勞動(dòng)合同的要求。公司明確表示不同意其提前解

約。劉某便不辭而別跳槽到了一家動(dòng)漫設(shè)計(jì)公司并與該公司簽訂了勞動(dòng)合同。軟件公司發(fā)覺劉某跳到一

家動(dòng)漫設(shè)計(jì)公司后遂向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起仲裁申請(qǐng)要求劉某和動(dòng)漫設(shè)計(jì)公司對(duì)軟件公司的損失

擔(dān)當(dāng)連帶賠償責(zé)任。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)法》第99條規(guī)定用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該

用人單位應(yīng)當(dāng)依法擔(dān)當(dāng)連帶賠償責(zé)任,原勞動(dòng)部發(fā)布的《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償方法》

第6條規(guī)定“用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的除該勞動(dòng)者擔(dān)當(dāng)

干脆賠償責(zé)任外該用人單位應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)連帶賠償責(zé)任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對(duì)原用人單位造成經(jīng)

濟(jì)損失總額的70%,向原用單位賠償下列損失1對(duì)生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的干脆經(jīng)濟(jì)損失。2因獲得商業(yè)

險(xiǎn)私給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失.”《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若T問題的說明》

第11條第3款規(guī)定“原用人單位以新的用人單位和勞動(dòng)者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單

位和勞動(dòng)者列為共同被告

《勞動(dòng)法》第29條的規(guī)定勞動(dòng)者患病或者負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的用人單位不得解除勞動(dòng)合同。

即便醫(yī)療期屆滿用人單位也不能輕松解除。勞動(dòng)合同《勞動(dòng)法》第26條規(guī)定勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷

醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行支配的工作。

原勞動(dòng)部在1996年就出臺(tái)了一個(gè)《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制若干問題的通知》勞部發(fā)(1996)354號(hào)通

知規(guī)定“用人單位招用職工時(shí)應(yīng)查驗(yàn)終止、解除勞動(dòng)合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位

不存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動(dòng)合同”。

三、案例點(diǎn)評(píng)

本案是一起典型的案例動(dòng)漫設(shè)計(jì)公司在聘?請(qǐng)劉某時(shí)沒有對(duì)劉某是否與原單位解除勞動(dòng)合同關(guān)系作初

步審查，就招用尚未解除勞動(dòng)合同的劉某，結(jié)果導(dǎo)致自己連帶賠償責(zé)任。這個(gè)案例再次提示HR在聘請(qǐng)人

員時(shí)應(yīng)驗(yàn)明擬聘用的人員與其他企業(yè)是否存在勞動(dòng)關(guān)系，擬聘用的人員沒有與原單位解除勞動(dòng)合同的，

不應(yīng)與其簽訂勞動(dòng)合同。否則，將給公司帶來“災(zāi)難”。

四、操作提示

企業(yè)聘請(qǐng)員工是須要成本的，聘請(qǐng)成本除包括聘請(qǐng)廣告或人才市場(chǎng)攤位費(fèi)、聘請(qǐng)人員工資、誤餐、

交通費(fèi)等，干脆費(fèi)用外還包括失敗成本如招入人員不合格的試用工資、重新招人的各項(xiàng)費(fèi)用等。更為重

要的是假如在聘請(qǐng)時(shí)疏忽可能會(huì)給公司帶來“殺身之禍”，賠償別人損失。因此做好聘請(qǐng)工作提高聘請(qǐng)勝

利率可干脆大幅度削減人力資源管理成本并削減各種法律風(fēng)險(xiǎn),而要做好聘請(qǐng)工作審查環(huán)節(jié)特別重要。

1、身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)驗(yàn)等信息是否真實(shí)。

《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法草案》等法律都規(guī)定，用人單位在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，有權(quán)了解勞

動(dòng)者與訂立和履行勞動(dòng)合同干脆相關(guān)的年齡、身體狀況、工作經(jīng)驗(yàn)、學(xué)問技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等狀況。假

如在聘請(qǐng)時(shí)，對(duì)應(yīng)聘人員的身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)驗(yàn)等審查不嚴(yán)格，而應(yīng)聘人員的這些信息有弄虛

作假的情形的.會(huì)導(dǎo)致其無法勝任公司的T作.那公司只有提前與其解除勞動(dòng)合同,這就會(huì)增加聘請(qǐng)失

敗的成本。

2、是否潛在疾病、殘疾等。這是用人單位降低法律風(fēng)險(xiǎn)的有效保障。

《勞動(dòng)法》第29條的規(guī)定，勞動(dòng)者患病或者負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的用人單位不得解除勞動(dòng)合同。

即便醫(yī)療期屆滿用人單位也不能輕松解除，勞動(dòng)合同《勞動(dòng)法》第26條規(guī)定勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷

醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行支配的工作的。由此可見醫(yī)療期屆滿解除勞動(dòng)

合同的條件有兩個(gè)一是勞動(dòng)者不能從事原來的工作，二是用人單位須要另行為該員工支配工作，假如另

行支配的工作還不能勝任的，用人單位才可以解除勞動(dòng)合同"因此假如在聘請(qǐng)時(shí)不嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的

健康狀況，而導(dǎo)致體格不健康的員工進(jìn)入公司，那么用人單位事后將要付出很大的成本。

3、年齡是否達(dá)到16周歲。

禁止運(yùn)用童工是國際社會(huì)的普遍做法我國也明確規(guī)定禁止運(yùn)用童工。童工是指未滿16周歲的勞動(dòng)者。

《勞動(dòng)法》第94條和《禁止運(yùn)用童工規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，單位擅自運(yùn)用童工屬于違法行為，須要擔(dān)當(dāng)如

下法律責(zé)任：用人單位運(yùn)用童工的，由勞動(dòng)保障行政部門依據(jù)每運(yùn)用一名童工每月以5000元的標(biāo)準(zhǔn)賜予

懲罰；在運(yùn)用有毒物品的作業(yè)場(chǎng)所運(yùn)用童工的，依據(jù)國務(wù)院制訂的《運(yùn)用有毒物品作業(yè)場(chǎng)所勞動(dòng)愛護(hù)條

例》規(guī)定的罰款幅度或者依據(jù)每運(yùn)用?名童工，每月處5000元罰款的標(biāo)準(zhǔn)從重懲罰。勞動(dòng)保障行政部門

并應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位限期將童工送回原居住地，交其父母或者其他監(jiān)護(hù)人所需交通和食宿費(fèi)用全部由用

人單位擔(dān)當(dāng)。童工患病或者受傷的用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)送到醫(yī)療機(jī)構(gòu)治療，并負(fù)擔(dān)治療期間的全部醫(yī)療和

生活費(fèi)用。童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照或者由民政部門撤銷民辦

非企業(yè)單位登記，用人單位還應(yīng)當(dāng)一次性地對(duì)傷殘的童工、死亡童工的直系親屬賜予賠償賠償金額依據(jù)

國家工傷保險(xiǎn)的有關(guān)規(guī)定計(jì)算。

4、是否與其他企業(yè)簽訂有未到期勞動(dòng)合同。

我國《勞動(dòng)法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，刈原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損

失的該用人單位應(yīng)當(dāng)依法擔(dān)當(dāng)連帶賠償責(zé)任。原勞動(dòng)部發(fā)布的《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠

償方法》第6條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，除該勞

動(dòng)者擔(dān)當(dāng)干脆賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)連帶賠償責(zé)?任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對(duì)原用人單

位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的70知句原用單位賠償下列損失。1.對(duì)生產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)和工作造成的干脆經(jīng)濟(jì)損失。2.

因獲得商業(yè)隱私給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)「審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問

題的說明》第11條第3款規(guī)定，“原用人單位以新的用人單位和勞動(dòng)者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，

新的用人單位和勞動(dòng)者列為共同被告?！逼鋵?shí)，為規(guī)范企業(yè)的聘請(qǐng)行為，原勞動(dòng)部在1996年就出臺(tái)了一

個(gè)《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制若干問期的通知》，勞部發(fā)(1996)354號(hào)通知規(guī)定：用人單位招用職工時(shí)應(yīng)查

驗(yàn)終止、解除勞動(dòng)合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證，方可與其

簽訂勞動(dòng)合同”。用人單位只有嚴(yán)格依據(jù)這一規(guī)定，才能有效地避開招用未解除勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者和因此

而擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任的狀況。

1、員工登記表盡量全面完整如有必要，盡可能核實(shí)真實(shí)性。2、體檢報(bào)告。3、離職證明。

錄用篇

錄用通知的法律風(fēng)險(xiǎn)知多少

在介'”聘請(qǐng)實(shí)務(wù)中很多企葉尤其是跨國公司在經(jīng)過面試進(jìn)行層層篩選之后，會(huì)向確定錄用的候選人

發(fā)出一份錄用通知。發(fā)出錄用通知往往是用人單位與新聘員工簽訂勞動(dòng)合同的一個(gè)前置階段甚至成為

一些企業(yè)聘請(qǐng)過程中的一個(gè)必經(jīng)程序。然而在實(shí)務(wù)操作中亦有一些企業(yè)對(duì)于錄用通知的性質(zhì)相識(shí)不清誤

以為只要沒有簽訂勞動(dòng)合同便不受法律的束縛。一些企業(yè)在發(fā)出錄用通知后反悔殊不知此中隱藏著巨大

的法律風(fēng)險(xiǎn)，在該類案件中企業(yè)的敗訴率居高不下。

一、典型案例

（一）案件主要事實(shí)

據(jù)中國法院網(wǎng)報(bào)道，2004年11月，馬來西亞航空公司（以下簡稱馬航）托付北京外航服務(wù)公司以下

簡稱外航服務(wù)公司，在外航服務(wù)公司發(fā)布了馬航在中國聘請(qǐng)中國籍空乘的聘請(qǐng)廣告。8位女性于2004年

12月至2005年2月，參與并通過了初試、復(fù)試和體檢并被確認(rèn)錄用。2005年2月至6月間，這8位女

性應(yīng)馬航和外航服務(wù)公司的要求辦理了相關(guān)政審手續(xù)，并將政審材料和辦理馬來西亞工作準(zhǔn)證所需的材

料寄給了外航服務(wù)公司。后8位準(zhǔn)空姐多次詢問馬航和外航服務(wù)公司，兩公司均稱正在辦理手續(xù)，要求8

位準(zhǔn)空姐在家耐性等待。直到2。06年9月8日，在北京建國飯店，馬航和外航服務(wù)公司告知這8位準(zhǔn)空

姐，馬來西亞航空公司放棄對(duì)其的聘用，同時(shí)要求她們?cè)谄鋽M好的內(nèi)容為“我自愿放棄馬航的聘用自愿放

棄向馬航索賠的權(quán)利"的中英文"放棄書"上簽字，而且聲稱假如原告簽署了“放棄書”便可拿到11000元人

民幣的〃禮物〃，否則便無法獲得該〃禮物〃.因〃放棄書”顯失公允，8名準(zhǔn)空姐毅然拒絕簽署。

2007年9月，8名掂空姐將馬來西亞航空公司和北京外航服務(wù)公司告上法庭，要求二被告接著聘用

并連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失42900元-93200元不等。

庭審中，被告馬航認(rèn)為，該公司與8名準(zhǔn)空姐之間尚未形成合同關(guān)系，因此該公司對(duì)8名準(zhǔn)空姐也

不擔(dān)當(dāng)任何合同義務(wù)。同時(shí)馬航表示作為馬來西亞注冊(cè)企業(yè)，其在華辦事處不能自行聘請(qǐng)中國員工，而

只能接受中國特許的外事服務(wù)機(jī)構(gòu)派遣的勞務(wù)人員。中國雇員與外事服務(wù)單位之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，

外事服務(wù)單位則與外企在華代表機(jī)構(gòu)之間存在合同關(guān)系。因此，在這種狀況下，即使8名原告已經(jīng)由外

事服務(wù)單位派遣到該公司工作，馬航與8名原告之間仍舊不存在任何合同關(guān)系。外航服務(wù)公司則表示公

司作為有相關(guān)資質(zhì)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，于2004年9月與馬航建立了勞務(wù)派遣合作關(guān)系。基于此應(yīng)馬航的要

求該公司在網(wǎng)站上發(fā)布了此次聘請(qǐng)廣告，并組織人員到馬航支配的場(chǎng)所應(yīng)聘。在聘請(qǐng)過程中，該公司未

向馬航和應(yīng)聘者收取任何費(fèi)用，全面履行了與馬航之間的合作協(xié)議和托付的相關(guān)義務(wù)，并為應(yīng)聘者供應(yīng)

了精確的聘請(qǐng)信息和應(yīng)聘服務(wù)，因此該公司不應(yīng)擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任.

（二）法院判決

2008年6月下旬法院判決法院經(jīng)審理認(rèn)為，聘請(qǐng)者與應(yīng)聘者在合同的訂立過程之中均享有訂約自由。

但是，磋商過程中雙方應(yīng)遵從誠懇信用原則。假如在訂約過程中聘請(qǐng)單位以其行為導(dǎo)致應(yīng)聘者形成合

理信任，應(yīng)聘者依據(jù)該合理信任從事相應(yīng)行為導(dǎo)致?lián)p失的，應(yīng)聘單位應(yīng)對(duì)該損失擔(dān)當(dāng)損害賠償責(zé)任。外

航公司受馬航要求為其聘請(qǐng)空乘人員與馬航之間系勞務(wù)派遣關(guān)系。因此，馬航對(duì)外航公司在按其要求進(jìn)

行轉(zhuǎn)請(qǐng)活動(dòng)中對(duì)應(yīng)聘者應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任應(yīng)擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。鑒于除法定情形外，不應(yīng)強(qiáng)制聘請(qǐng)單位與應(yīng)

聘者建立勞動(dòng)關(guān)系，因此原告要求二被告接著聘用的懇求未獲支持。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

（-）《勞動(dòng)合同法》相關(guān)條款《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定"用人單位自用工之日起

即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。

（二）《合同法》

三、案例點(diǎn)評(píng)

本案的關(guān)鍵在于企業(yè)的反悔，在法律的定性上是解除一個(gè)民事合同還是一段勞動(dòng)關(guān)系。

假如解除的是一個(gè)民事合同則適用《合同法》及相關(guān)規(guī)定而假如解除的是一段勞動(dòng)關(guān)系則適用的

是《勞動(dòng)合同法》及相關(guān)規(guī)定。此外，假如解除的是一個(gè)民事合同則不行強(qiáng)制雙方履行，假如解除的是

一段勞動(dòng)關(guān)系，則候選人可以要求接著履行，也即可以強(qiáng)制執(zhí)行。

（一）錄用通知的性質(zhì)界定

錄用通知.英文翻譯為〃。ffmrletter”,在實(shí)務(wù)中也有企業(yè)稱之為"聘用通知”聘用意向書〃〃錄用通

知〃〃聘用要約”等。錄用通知書事實(shí)上用人單位向確定錄用的員工單方發(fā)出的情愿與其建立勞動(dòng)關(guān)系的一

種意思表示。從合同法的基本原理考查，錄用通知就屬于要約，是用人單位向應(yīng)聘人員發(fā)出的關(guān)于建立

勞動(dòng)關(guān)系的一種要約。

依據(jù)合同法的一般原理：一份合同的成立要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)程序。所謂“要約"，是指希望和他

人訂立合同的意思表示。所謂〃承諾〃，是指受要約人作出的同意要約以成立合同的意思表示，它應(yīng)當(dāng)由

受要約人以通知的方式向要約人作出。承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效合同成立，對(duì)雙方均產(chǎn)生約束力。依

據(jù)這樣的?般原理，當(dāng)企業(yè)向確定錄用的候選人發(fā)出錄用通知也即要約。而候選人表示接受該錄用通知

也即承諾后，則在企業(yè)與該員工之間存在著一種合同關(guān)系，這種合同關(guān)系的具體內(nèi)容通過錄用通知來體

現(xiàn)。換言之，錄用通知從一個(gè)企業(yè)單方發(fā)出的要約變成了企業(yè)和候選人雙方達(dá)成合意的一紙合同。《中華

人民共和國勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定：〃用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)

建立職工名冊(cè)備查。”也就是說《勞動(dòng)合同法》從實(shí)際用工之日起起先對(duì)勞資雙方進(jìn)行調(diào)整而候選人表示

接受錄用但實(shí)際用工之前，雙方之間并非《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整，而是受《合同法》的規(guī)范。因此，此

合同在法律上應(yīng)當(dāng)界定為一般的民事合同并非勞動(dòng)合同。

（一）企業(yè)撤銷錄用通知的法律風(fēng)險(xiǎn)

錄用通知是否對(duì)企業(yè)具有約束力，關(guān)鍵在于是否被候選人接受。假如候選人接受則對(duì)企業(yè)產(chǎn)生約束

力，否則假如候選人不接受或者雖然接受但是對(duì)錄用通知上的條件作出了實(shí)質(zhì)性變更的話，則本錄用通

知對(duì)企業(yè)不具約束力。候選者接受錄用通知而企業(yè)撤銷，則企業(yè)的這一行為，法律上應(yīng)當(dāng)界定為預(yù)期違

約（違約行為發(fā)生于合同履行期之前）。盡管企業(yè)違約，但是追究企業(yè)的違約責(zé)任不能通過強(qiáng)制企業(yè)和候

選人履行的方式，因?yàn)槊袷潞贤哂胁恍袕?qiáng)制性而只能追究財(cái)產(chǎn)上的損失。由于候選人已經(jīng)對(duì)企業(yè)形成

了?種合理信任，那么假如候選人能夠證明其因?yàn)槠髽I(yè)的違約行為遭遇損失則企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)該等損失擔(dān)當(dāng)

賠償責(zé)任。

具體在本案中，不能強(qiáng)制馬航、外航服務(wù)公司和8位準(zhǔn)空姐三方主體之間建立派遣關(guān)系，但8名準(zhǔn)

空姐對(duì)于外航公司將與其訂立勞動(dòng)合同并派遣至馬航已形成合理信任，且8位準(zhǔn)空姐證明白其遭遇的損

失，因此，8名準(zhǔn)空姐因基于合理信任而與原單位解除合同導(dǎo)致的損失聘請(qǐng)單位應(yīng)當(dāng)適當(dāng)予以賠償。

四、操作提示

錄用通知可以吸引人才，但是稍有不慎，它也可以困住企業(yè)的腳，從現(xiàn)代企業(yè)人力資源管理理念的

角度動(dòng)身，聘請(qǐng)實(shí)務(wù)中關(guān)于錄用通知的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)追求法律的嚴(yán)謹(jǐn)，更大限度地減小對(duì)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。

（-）發(fā)出錄用通知與候選人體檢的依次支配

關(guān)于發(fā)出錄用通知與候選人體檢的依次支配，在實(shí)務(wù)中一般有兩種操作模式：第一種模式是先讓候

選人進(jìn)行體檢,候選人體檢合格后再發(fā)出錄用通知.其次種模式是先發(fā)出錄用通知后再讓候選人體檢C

假如企業(yè)的招工條件允許的話，建議在操作中實(shí)行第一種模式。其次種模式主要存在以下兩個(gè)方面的法

律風(fēng)險(xiǎn)：

1、在拒絕理由上不易選定.假如在先發(fā)出錄用通知后體檢，而在體檢中發(fā)覺候選人有某種疾病的話,

則企業(yè)在不易找出拒絕理由，否則特別簡潔被視為就業(yè)卑視。恃殊是在2008年1月1日《就業(yè)促進(jìn)法》

實(shí)施以后企業(yè)實(shí)施就業(yè)卑視的，候選人可以向法院提起訴訟，企業(yè)成為被提起就業(yè)卑視訴訟的概率加大。

2、加大解雇成本.假如在先發(fā)出錄用通知后體檢，而在體檢中發(fā)覺候選人有某種疾病仍讓其順當(dāng)入

職的話，則可能會(huì)在用工期間產(chǎn)生病假、醫(yī)療期等一系列后續(xù)問題，同時(shí)丟失了巨大的聘請(qǐng)的機(jī)會(huì)成本

而且加大了企業(yè)的解雇成本。

（二）錄用通知書的失效

在實(shí)務(wù)中，會(huì)出現(xiàn)這樣的情形，企業(yè)向候選人發(fā)出錄用通知后，數(shù)月后候選人才回復(fù)公司表示接受

則此時(shí)公司已經(jīng)找到了其他候選人，并且該候選人己經(jīng)入職工作月余。為了規(guī)避此種情形帶來的法律風(fēng)

險(xiǎn)，專家傾向于建議在錄用通知上設(shè)立一個(gè)回復(fù)期限，假如在期限內(nèi)不回復(fù)，則錄用通知自動(dòng)失效。

另外，在實(shí)務(wù)中也會(huì)出現(xiàn)另外一種情形，候選人答復(fù)接受并且承諾在具體的時(shí)間入職報(bào)到，但是報(bào)

到時(shí)間已到而該候選人則杳無音訊可能該候選人已經(jīng)另?xiàng)Χ贌o蹤跡，也可能過了?段時(shí)間又重新

出現(xiàn)來公司報(bào)到，那么在這種狀況下企業(yè)是否還要受錄用通知的約束。如何規(guī)避這種狀況的法律風(fēng)險(xiǎn)，

對(duì)此，專家建議可以在錄用通知上設(shè)定假如候選人不能在承諾的時(shí)間入職報(bào)到時(shí)間，則需事先得到企業(yè)

的同意才能后延，而且后延時(shí)間不能超過企業(yè)設(shè)定的期限，否則錄用通知自動(dòng)失效。

（三）錄用通知書與勞動(dòng)合同之間關(guān)系的處理

關(guān)于錄用通知書與勞動(dòng)合同之間關(guān)系的處理，在實(shí)務(wù)中一般有以卜.三種操作模式，第一種模式是明

確勞動(dòng)合同簽訂后，錄用通知自動(dòng)失效；其次種模式是明確勞動(dòng)合同簽訂后，某弊合同的某曲內(nèi)容特殊

是勞動(dòng)酬勞內(nèi)容條款依據(jù)錄用通知上的相關(guān)條款執(zhí)行；第三種模式是對(duì)錄用通知與勞動(dòng)合同之間的美系

的處理未作任何設(shè)定。專家更傾向于建議實(shí)行第一種模式這樣可以最大限度的削減后患。

首先，第三種模式是我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決摒棄的，它對(duì)二者之間的關(guān)系未作任何設(shè)定，而錄用通知和勞動(dòng)

合同上往往會(huì)出現(xiàn)一些條款相互沖突甚至是待遇條款一高一低的狀況。與此伴隨的則是內(nèi)在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)踐中企業(yè)因此而敗訴的案例也時(shí)常見。其次種模式雖然明確了勞動(dòng)酬勞依據(jù)錄用通知上的執(zhí)行，但是

在其他方面的內(nèi)容上仍舊不能徹底擺脫第三種模式類似的風(fēng)險(xiǎn)。假如采納這種模式至少應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)二者

內(nèi)容不一樣時(shí)以雙方勞動(dòng)合同為準(zhǔn)。

以上是用人單位在入職環(huán)節(jié)中簡潔出現(xiàn)的問題及應(yīng)對(duì)方法,假如HR從業(yè)人員在日常工作中對(duì)入職環(huán)

節(jié)賜予足夠的重視，就可以避開工作失誤的發(fā)生，避開勞動(dòng)爭議的發(fā)生，為用人單位的平穩(wěn)運(yùn)營供應(yīng)保

障。

用人單位入職環(huán)節(jié)中存在的誤區(qū)

一、典型案例

韓某在北京某公司工程部當(dāng)水暖工，勞動(dòng)合同期限為2007年4月3日至2008年4月2日。勞動(dòng)合

同到期后，韓某仍在該公司工作，雙方未辦理勞動(dòng)合同續(xù)簽手續(xù)。2008年12月22日，韓某提出辭職，

雙方的勞動(dòng)關(guān)系解除。此后，韓某向北京市東城區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求該公司向其支付

解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2300元，未簽書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額及2008年9月份的工資。

仲裁結(jié)果

2009年6月8日，北京市東城區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出裁決，該公司向韓某支付2008年9月的工

資1104.51元，以及2008年5月3日至2008年12月22R未簽訂書面勞動(dòng)合同的兩倍工資差額9067.43

兀。

該公司不服，認(rèn)為雙方?jīng)]有辦理勞動(dòng)合同續(xù)簽手續(xù)的主要緣由是韓某拒絕簽訂，故不同意支付未簽

訂勞動(dòng)合同的兩倍工資差額9067.43元，但同意支付2008年9月的工資1104.51元。于是該公司向東城

區(qū)人民法院提起了訴訟。

一審判決

在案件審理過程中，該公司申請(qǐng)證人劉某、宋某出庭作證。劉某、宋某證明在2008年六七月間曾經(jīng)

接到過公司人事部的電話，通知韓某去簽合同，宋某將此通知轉(zhuǎn)達(dá)給了韓某。但對(duì)于韓某不與公司續(xù)簽

的狀況，該公司缺乏證據(jù)說明，法院認(rèn)為該公司仍應(yīng)負(fù)有提示韓某續(xù)簽的義務(wù)，且直至韓某提出辭職時(shí)

公司也未實(shí)行任何措施履行此義務(wù)。所以，北京市東城區(qū)人民法院一審判決該公司向勞動(dòng)者韓某支付

10171.94元。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公允、同等自愿、協(xié)商?樣、誠懇信

用的原則?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者

訂匯書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資并與勞動(dòng)者

補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)

關(guān)系，并依照勞動(dòng)合同法第四卜七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

三、案例點(diǎn)評(píng)

焦點(diǎn)一：未續(xù)簽勞動(dòng)合同應(yīng)由誰負(fù)責(zé)

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三條規(guī)定：訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公允、問等自愿、協(xié)商一樣、誠

懇信用的原則。實(shí)踐中，在用人單位與勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)雙方協(xié)商的過程，所以

專家認(rèn)為續(xù)簽勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)是用人單位與勞動(dòng)者雙方的責(zé)任，未簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)由形成未簽訂事實(shí)的

過錯(cuò)一方來擔(dān)當(dāng)不利后果。依據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之口起超過一個(gè)

月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法笫八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付

兩倍的工資并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書

面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系。并依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，前款規(guī)定的用人單位

向勞動(dòng)者每月支付兩倍工資的起算時(shí)間為用工之日起滿一個(gè)月的次日，截至?xí)r間為補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的

前一日。

上述法律規(guī)定分別對(duì)未依法簽訂勞動(dòng)合同的兩種情形做出了具體的約束和規(guī)范，為用人單位供應(yīng)了

處理依據(jù)和方法。對(duì)于用人單位過錯(cuò)，自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同

的，應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付雙倍工資并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。

對(duì)于勞動(dòng)者過錯(cuò)，在用人單位通知其簽訂書面勞動(dòng)合同的狀況下，拒絕與用人單位辦理簽訂手續(xù)的，

用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，

本案中，公司在電話通知韓某辦理勞動(dòng)合同續(xù)簽手續(xù)未果的情形下，應(yīng)當(dāng)馬上書面通知韓某終止勞

動(dòng)關(guān)系，不應(yīng)再接著運(yùn)用韓某，使事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)。但該公司未能供應(yīng)充分證據(jù)證明公司主動(dòng)通知韓

某辦理勞動(dòng)合同續(xù)簽手續(xù).無法舉訐韓某不與公司續(xù)訂的狀況C所以應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)用人單位未與勞動(dòng)者訂立

書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。依法支付2008年5月3日至2008年12月22日未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍

工資差額。

焦點(diǎn)二：如何規(guī)避未簽勞動(dòng)合同的爭議風(fēng)險(xiǎn)

通過前面的分析，專家提示各用人單位，若存在未與勞動(dòng)者在用工之日起一個(gè)月內(nèi)簽訂書面勞動(dòng)合

同的行為，還可能導(dǎo)致用人單位追著勞動(dòng)者簽訂，而勞動(dòng)者卻不與用人單位簽訂的情形，這就破壞了用

人單位和勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同環(huán)節(jié)上的同等關(guān)系。實(shí)踐中，一些用人單位疏于管理，未在法定時(shí)間辦

理勞動(dòng)合同簽訂或續(xù)訂手續(xù)當(dāng)用人單位發(fā)覺并實(shí)行補(bǔ)簽措施時(shí)，確有個(gè)別勞動(dòng)者為了索要雙倍工資以

出差、工作忙、生病為名有意拖延時(shí)間拒絕辦理簽訂或續(xù)訂手續(xù)，雙方拖得時(shí)間越長用人單位為此

付出的違法成本就越高，最終用人單位也只得走向被動(dòng)。所以，用人單位要加強(qiáng)員工勞動(dòng)合同管理，從

根本上杜絕事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的形成。對(duì)于勞動(dòng)者不予簽訂書面勞動(dòng)合同的，用人單位更要依法剛好做出處

理規(guī)避爭議風(fēng)險(xiǎn)。

另外，用人單位依法處理勞動(dòng)者不予簽訂勞動(dòng)合同的情形，向勞動(dòng)者發(fā)出的通知也是簡潔引發(fā)爭議

的關(guān)鍵。有些用人單位常常把“終止”和“解除”兩個(gè)法律概念相混淆在出具的各種通知中隨意運(yùn)用，

常常導(dǎo)致用人單位原來合法的行為因?yàn)橛缅e(cuò)了詞而變成違法行為的狀況發(fā)生。本案中，勞動(dòng)者拒絕用人

單位簽訂勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者發(fā)出“終止”勞動(dòng)關(guān)系的通知，假如錯(cuò)發(fā)為“解除”勞動(dòng)關(guān)

系的通知，就會(huì)被定為用人單位違法解除，用人單位還要為此支付高額的違法成本。

四、操作提示

對(duì)于用人單位如何規(guī)避未簽勞動(dòng)合同的爭議風(fēng)險(xiǎn)，專家依據(jù)多年的實(shí)踐閱歷，提示用人單位特殊留

意依法處理好以卜兩個(gè)問題。

第一，嚴(yán)格依據(jù)法定時(shí)間限制簽訂勞動(dòng)合同的周期。初次簽訂書面勞動(dòng)合同的時(shí)間，確定要限制在

用工之日起三十日內(nèi)，續(xù)簽勞動(dòng)合問，也不能超過原勞動(dòng)合同屆滿的次日起三十日。

用人單位人力資源部通過對(duì)勞動(dòng)合同的管理，限制簽訂勞動(dòng)合同的周期，在勞動(dòng)合同到期屆滿前三

十日，向勞動(dòng)者征求續(xù)簽意向或發(fā)出終止勞動(dòng)合同的通知，做到提早打算，避開形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。假

如用人單位未提前三十口通知?jiǎng)趧?dòng)者勞動(dòng)合同到期終止，用人單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第

四十七條規(guī)定，每延遲一日支付一日工資的賠償金。其次，精確判定關(guān)系，避開合同延遲簽訂。用人單

位要提高人力資源管理工作者的專業(yè)學(xué)問水平做到精確判定用人單位與勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)

系、勞務(wù)關(guān)系，依法簽訂相應(yīng)的勞動(dòng)合同或勞務(wù)協(xié)議，避開因關(guān)系判定不清而延誤簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)間。

勞動(dòng)合同簽還是不簽

一、典型案例

北京崇文區(qū)某家具制造公司有員工數(shù)十人，始終未簽訂勞動(dòng)合同。2008年后由于《勞動(dòng)合同法》宣

揚(yáng)的不斷深化，公司漸漸相識(shí)到簽訂勞動(dòng)合同的重要性，于是要求員工與公司簽訂書面的勞動(dòng)合同。但

洪某拒絕簽訂勞動(dòng)合同。他認(rèn)為勞動(dòng)合同是對(duì)自己的束縛，因此不情愿簽。公司方面無奈，讓洪某寫了

一個(gè)聲明，聲明上寫道：“本人不情愿簽訂勞動(dòng)合同特此聲明。”后面是洪某的親筆簽名。于是公司方面

也就未再要求洪某簽訂勞動(dòng)合同。

一年后，洪某因?yàn)榧影噘M(fèi)的問題，向北京崇文區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出了仲裁懇求要求公司支付

加班跟2萬余元,同時(shí)要求支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍T資3萬余元°就未簽訂勞動(dòng)合同的問題.公司

方拿出了洪某簽名的聲明，認(rèn)為未簽訂勞動(dòng)合同完全是由于洪某的緣由，公司不應(yīng)當(dāng)再對(duì)其支付賠償。

洪某承認(rèn)聲明的真實(shí)性，但認(rèn)為不簽訂勞動(dòng)合同的緣由是由于公司拿出的勞動(dòng)合同條款不公允。因此未

簽訂勞動(dòng)合同的實(shí)質(zhì)緣由還在于公司這一邊。

二、仲裁結(jié)果

仲裁委經(jīng)審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認(rèn)定公司屬于違法未簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)依法向洪某

支付雙倍工資近3萬元。后公司向法院提出起訴，法院仍舊維待了該項(xiàng)裁決。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立

書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)

訂書面勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第五條、第六條則規(guī)定，員工假如拒絕簽訂勞動(dòng)合同，用人單

位“應(yīng)當(dāng)”書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系。

三、案例點(diǎn)評(píng)

這個(gè)裁決唯恐會(huì)讓很多人感覺意外。然而其法律依據(jù)卻是充分的。假如說《勞動(dòng)合同法》還沒有對(duì)

員工拒簽勞動(dòng)合同的處理作出規(guī)定的話，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第五條、第六條則規(guī)定，員工假如拒絕

簽訂勞動(dòng)合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系。也就是說假如員工拒簽勞動(dòng)合同，用

人單位只能終止勞動(dòng)關(guān)系，而不能接著留用該員工，否則就要支付雙倍工資.法律在這里沒有考慮員工

拒絕簽訂勞動(dòng)合同的動(dòng)機(jī)，而干脆規(guī)定用人單位不得留用不簽訂勞動(dòng)合同的員工。所以，本案中，不論

洪某說的“公司拿出的勞動(dòng)合同條款不公允”的說法是否屬實(shí)，都不會(huì)影響本案的判決。

四、操作提示

員工假如拒絕簽訂勞動(dòng)合同，用人單位“應(yīng)當(dāng)”書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系。也就是說假如員工

拒簽勞動(dòng)合同，用人單位只能終止勞動(dòng)關(guān)系，而不能接著留用該員工，否則就要支付雙倍工資。

只有三句話的協(xié)議也叫勞動(dòng)合同嗎？

一、典型案例

黃某在湖北武漢某商貿(mào)公司工作了一年后離職。離職一個(gè)月后向武漢某區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起

仲裁，要求公司支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資共計(jì)4萬余元.

開庭時(shí)，公司拿出一份協(xié)議，該協(xié)議寫在一張A5大小的紙上。協(xié)議內(nèi)容是“名稱、崗位協(xié)議、甲

方某商貿(mào)公司；乙方、黃某。正文：1.黃某擔(dān)當(dāng)業(yè)務(wù)員。2.月工資2500元加提成。3.本協(xié)議日雙方簽訂

后生效?！眳f(xié)議下方有黃某的簽名、公司的蓋章和簽訂日期。簽訂日期是在黃某入職后幾天。

黃某看到這份協(xié)議特別生氣，聲稱自己根本沒有簽過這樣的協(xié)議。但他承認(rèn)上面的簽名是真的，但

那是從自己留在公司的一個(gè)筆記本上撕下來的，自己當(dāng)時(shí)在上面簽名只是表明全部權(quán)，根本就不是簽署

什么協(xié)議。協(xié)議的內(nèi)容是后來公司自己加上去的。

公司則聲稱該協(xié)議是雙方協(xié)商簽訂的。協(xié)議的內(nèi)容雖然公司一方的人寫的，但是雙方協(xié)商好的，因

此黃某才會(huì)在協(xié)議下面簽字。協(xié)議雖然比較簡潔，但從協(xié)議的內(nèi)容來看，仍舊是一份勞動(dòng)合同。

仲裁結(jié)果：

武漢某區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)最終作出裁決，認(rèn)為該協(xié)議是關(guān)于雙方勞動(dòng)關(guān)系的約定，雖然缺乏必

備條款,但仍舊是一份勞動(dòng)合同C黃某主見這份協(xié)議是公司自己偽造的,作I沒有供應(yīng)相應(yīng)證據(jù),又認(rèn)可

其簽字的真實(shí)性，故其主見不予采信。既然雙方已經(jīng)簽訂勞動(dòng)合同，那么公司無需支付未簽訂勞動(dòng)合同

的雙倍工資。

黃某不服裁決，又向法院提起訴訟，法院一審、二審均維持了該裁決。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)合同法》第十七條明確規(guī)定勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備九項(xiàng)條款。

三、案例點(diǎn)評(píng)

通過這個(gè)案子我們來了解一些勞動(dòng)合同簽約的學(xué)問。

1.打官司打的是證據(jù)。證據(jù)未必完全符合客觀事實(shí)。例如本案中，不解除用人單位提交的勞動(dòng)合同

確有偽造之可能，但由于黃某無法證明這一點(diǎn)，仲裁委只能認(rèn)定合同真實(shí)。

2.是否是勞動(dòng)合同。是由合同協(xié)議的內(nèi)容以及雙方關(guān)系的實(shí)質(zhì)來確定的，而不取決于協(xié)議的名稱。

假如雙方是勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議的內(nèi)容，是雙方關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系履行中的權(quán)利義務(wù)的約定如工資、工作內(nèi)容

等那么這就是一份勞動(dòng)合同。即使協(xié)議的名稱叫“勞務(wù)協(xié)議”、“聘用協(xié)議”、“雇傭協(xié)議”、“崗位協(xié)議”

或者其它名稱。反過來講，假如雙方不是勞動(dòng)關(guān)系，例如己達(dá)退休年齡的員工與用人單位簽訂一份正式

的勞動(dòng)合同，雙方的關(guān)系仍舊只能是雇傭關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。

3.不完全具備《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款，并不必定導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效。

《勞動(dòng)合同法》第十七條明確規(guī)定勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備九項(xiàng)條款，但假如合同中不具備全部九項(xiàng)內(nèi)容,

合同并非就因此無效。所缺乏的內(nèi)容，雙方可以依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定履行或填補(bǔ)。例如工作時(shí)間和休息

休假，國家有相應(yīng)的法規(guī)規(guī)定。

4.能夠確定合同雙方身份、工作崗位和工資的合同就可以算是是一份有效的勞動(dòng)合同。

目前實(shí)務(wù)中要求還是比較寬松的。實(shí)務(wù)中司法人員的看法是：簽訂勞動(dòng)合同雖然是《勞動(dòng)合同法》

的強(qiáng)制要求，但未簽訂勞動(dòng)合同本身刈勞動(dòng)者的權(quán)盜并沒有實(shí)質(zhì)的損害。因此，假如因?yàn)閯趧?dòng)合同條款

有缺陷就判定為未簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)支付雙倍工資，對(duì)企、也太過苛刻。如在本案中，崗位與工資是勞動(dòng)關(guān)

系中最重要的內(nèi)容，對(duì)這兩項(xiàng)有約定，即認(rèn)定為簽訂了勞動(dòng)合同。但假如這兩項(xiàng)關(guān)系內(nèi)容都沒有，如應(yīng)

屆畢業(yè)生找工作簽訂的三方協(xié)議，僅僅表明同意接收，則很難被當(dāng)作勞動(dòng)合同。另外，合同雙方的信息

要達(dá)到能夠確認(rèn)當(dāng)事人的程度。

5.未在合同正文條款后簽字的勞動(dòng)合同無效。

依據(jù)通常人們的簽約習(xí)慣合同都是條款在前，最終簽字和書寫日期，最終的簽字代表當(dāng)事人情愿受

以上條款約束。曾經(jīng)有一個(gè)案例，勞動(dòng)者在合同第一頁前面的乙方信息處親筆填寫r自己的姓名、住址

等信息，但合同最終卻沒有簽名。后來打起官司，法院判決為未簽訂勞動(dòng)合同。合同前面填寫信息，頂

多只能說明勞動(dòng)者看過這個(gè)合同，但絕不能代表勞動(dòng)者已簽字同意按該勞動(dòng)合同履行義務(wù)。另外一個(gè)類

似的案例是，用人單位拿出一份合同，勞動(dòng)者在合同尾部有簽字，但在簽字之后又增加了一些用人單位

一方人員手寫的關(guān)于工資的幾個(gè)條款。同樣的，在勞動(dòng)者簽字之后的條款，假如勞動(dòng)者不予認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)

不發(fā)生法律效力。這些簽約規(guī)則不僅適用于勞動(dòng)合同，也適用于其它一般民事合同。假如沒有這些簽約

規(guī)則，我們將亳無交易平安可言。

6.錄用通知書不是勞動(dòng)合同。

錄用通知書，即所謂的“OFMR”是用人單位一方單方面發(fā)出的通知并非雙方認(rèn)可的合同。即使勞動(dòng)

者有簽收,那也只能代表勞動(dòng)者已經(jīng)知道了通知的內(nèi)容,而不代表勞動(dòng)者同意受通知書卜的條款約束C

這就好象勞動(dòng)者接到了單位解除勞動(dòng)合同的通知，不代表勞動(dòng)者就同意解除勞動(dòng)關(guān)系一樣。

四、操作提示

未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資，用人單位會(huì)怎么抗辯。所謂仲裁與訴訟，通常是依據(jù)所謂“等腰三角

形”的格局進(jìn)行即原被告，仲裁階段是申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人兩方各自主見，仲裁員或法官兼聽各方看法居

中裁判。那么，對(duì)于未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資，用人單位可以提出什么樣的抗辯理由呢？而針對(duì)用人單

位的抗辯，勞動(dòng)者又該如何應(yīng)對(duì)？

用人單位策略一：否認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。

既然雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，自然也就不存在應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同的問題。這其中乂有下面三種狀況1.

完全否認(rèn)勞動(dòng)者一方供應(yīng)勞動(dòng)。2.承認(rèn)供應(yīng)勞動(dòng)或勞務(wù)，但否認(rèn)雙方是勞動(dòng)關(guān)系。3.承認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，但

認(rèn)為雙方屬于非全日制用工。

勞動(dòng)者對(duì)策：搜集能夠證明存在勞動(dòng)關(guān)系的一切證據(jù)。

用人單位策略二：主見雙方已簽訂勞動(dòng)合同。

這其中又可能有幾種狀況：1.用人單位拿出勞動(dòng)合同。包括極簡潔的勞動(dòng)合同，如前面所引的案例

只有三句話的協(xié)議也叫勞動(dòng)合同嗎？?般只要約定了崗位與工資的協(xié)議就會(huì)被當(dāng)作勞動(dòng)合同。2.簽

訂了勞動(dòng)合同，但只有一份，或者沒有給勞動(dòng)者一份，都算是簽訂了勞動(dòng)合同。3.假如用人單位拿出了

勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者發(fā)覺勞動(dòng)合同上的簽名是偽造的那么勞動(dòng)者可以申請(qǐng)鑒定。假如勞動(dòng)者只是聲稱簽

名系偽造，但不申請(qǐng)鑒定，則仲裁或法院會(huì)認(rèn)定簽名真實(shí)，從而認(rèn)定已經(jīng)簽訂了勞動(dòng)合同。4.用人單位

拿出勞動(dòng)者的其它聲明，或者簽收的文件說明雙方已經(jīng)簽訂了勞動(dòng)合同。假如該證明有勞動(dòng)者認(rèn)可或簽

字，而且其內(nèi)容表明雙方的確簽訂了勞動(dòng)合同，則用人單位主見雙方已經(jīng)簽訂了勞動(dòng)合同是能夠得到支

持的，即使仲裁及訴訟時(shí)用人單位的確拿不出勞動(dòng)合同。

用人單位策略三：縮短用工時(shí)間。

雙倍工資計(jì)算的最常見的期間，是從入職后到簽訂勞動(dòng)合同之前。假如將入職時(shí)間盡量往后推，則

雙倍工資的計(jì)算期間就可縮短直至于無。所以用人單位會(huì)盡量將入職時(shí)間往后推遲。入職時(shí)間是要由用

人單位舉證的。假如用人單位主見勞動(dòng)者的入職時(shí)間比勞動(dòng)者一方所主見的更靠后，那么用人單位應(yīng)當(dāng)

拿出證據(jù)來，否則就應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動(dòng)者所主見的時(shí)間來認(rèn)定。

用人單位策略四：降低雙倍工資的計(jì)算基數(shù)。

這里涉及到幾個(gè)小問題，雙倍工資計(jì)算期間內(nèi)的加班費(fèi)是否要計(jì)入雙倍工資之內(nèi)？《勞動(dòng)合同法》

條文是說“應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”但所謂“工資，按理說是包括加班工資的。但目前的做

法是，假如加班費(fèi)己經(jīng)發(fā)放，計(jì)算雙倍工資時(shí)也不再剔除。假如加班工資有拖欠未發(fā)放，也不會(huì)支持勞

動(dòng)者主見將拖欠的加班費(fèi)再計(jì)算雙倍。這無疑顯得有些沖突，但實(shí)務(wù)中就是如此。

不管怎樣，加班費(fèi)是否計(jì)入雙倍工資還是有爭議的。從用人單位的角度，可以主見將原來發(fā)的工資

里面所包含的加班費(fèi)剔除。而從勞動(dòng)者一方的角度，則可不同意這種做法，假如有拖欠加班費(fèi)，還可以

.主見加班費(fèi)也屬于工資，也應(yīng)當(dāng)雙倍計(jì)算。兩方面的主見都有確定道理。

用人單位策略五：時(shí)效抗辯〃

時(shí)效是指權(quán)利得到法律救濟(jì)的期限?！秳趧?dòng)爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定時(shí)效自知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵

害之日起計(jì)算。因而用人單位以仲裁時(shí)效期間已過為由抗辯，在北京的某些城區(qū)是可能得到支持的。此

時(shí).勞動(dòng)者應(yīng)盡量找出時(shí)效期間中I卜、中斷的證據(jù)以抗辯C

勞務(wù)協(xié)議還是勞動(dòng)合同

一、典型案例

2009年3月，某公司招收錄用了張某，但因張某在入職時(shí)尚處于申請(qǐng)并享受自謀職業(yè)社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)貼

階段，于是公司以張某當(dāng)時(shí)正在享受社保補(bǔ)貼，已經(jīng)繳納了社會(huì)保險(xiǎn)，無法與其簽訂勞動(dòng)合同為由，與

其簽訂了勞務(wù)協(xié)議，沒有擔(dān)當(dāng)用人單位應(yīng)繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)。三個(gè)月后張某在上班途中發(fā)朝氣動(dòng)車道

路交通事故，公司人事部門得知后即通知張某解除勞務(wù)協(xié)議“張某認(rèn)為企業(yè)應(yīng)當(dāng)為自己申報(bào)工傷，而企

業(yè)則認(rèn)為雙方簽訂的是勞務(wù)協(xié)議，無需擔(dān)當(dāng)勞動(dòng)法律責(zé)任。在與企業(yè)協(xié)商無果后，張某個(gè)人申請(qǐng)了工傷

認(rèn)定，并被認(rèn)定為工傷，經(jīng)勞動(dòng)實(shí)力鑒定傷殘等級(jí)為8級(jí)。后來，由于公司拒絕支付工傷保險(xiǎn)待遇，張

某將該公司告上仲裁庭，要求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，并支付工傷保險(xiǎn)待遇。

仲裁結(jié)果

仲裁庭經(jīng)調(diào)查認(rèn)為：企業(yè)與張某已建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動(dòng)合同，擔(dān)當(dāng)勞動(dòng)法律責(zé)

任。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條、《工傷保險(xiǎn)條例》第六十條之規(guī)定，裁定企業(yè)與張某存有勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)

當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同并支付工傷保險(xiǎn)待遇。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

簽訂勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)具備簽訂合同的主體資格。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》其次條之規(guī)定，中華

人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以下稱用人單位，與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)

關(guān)系訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。國家有關(guān)法規(guī)及《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)

定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動(dòng)關(guān)系?！豆ｋU(xiǎn)條例》

第六十條規(guī)定，用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參與工傷保險(xiǎn)而未參與的，由勞動(dòng)保障行政部門責(zé)令改正。

未參與工傷保險(xiǎn)期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位依據(jù)本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)

準(zhǔn)支付費(fèi)用。

三、案例點(diǎn)評(píng)

該案例的焦點(diǎn)在于，應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同還是勞務(wù)協(xié)議。

勞動(dòng)合同是依據(jù)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》由用人單位與勞動(dòng)者雙方確立權(quán)利和義務(wù)的法律文書。

一經(jīng)確立，用人單位與勞動(dòng)者之間就建立了勞動(dòng)法律關(guān)系，受《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整。而

勞務(wù)協(xié)議與勞動(dòng)合同有本質(zhì)上的區(qū)分，不受《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整，是另一法律范疇的問

題。

本案中的用人單位和勞動(dòng)者，具備簽訂勞動(dòng)合同的主體資格，但用人單位試圖規(guī)避繳納社會(huì)保險(xiǎn)的

義務(wù)而與勞動(dòng)者簽訂了勞務(wù)協(xié)議。勞動(dòng)者享受社保補(bǔ)貼證明其處于失業(yè)階段，依據(jù)國家有關(guān)法規(guī)及《勞

動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)為其辦理合法的用工手續(xù)并建立勞動(dòng)關(guān)

系，但用人單位既沒有依法為勞動(dòng)者辦理招工備案手續(xù)，也沒有自用工之口起依法與勞動(dòng)者訂立書面勞

動(dòng)合同，違反了《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定，因此要擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時(shí)，《工傷保險(xiǎn)條例》第六十

條規(guī)定，用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參與工傷保險(xiǎn)而未參與應(yīng)由勞動(dòng)保障行政部門貨令改正。未參與

工傷保險(xiǎn)期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位依據(jù)本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)H和標(biāo)準(zhǔn)支付

費(fèi)用。該企業(yè)沒有依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》依法為張某繳納工傷保險(xiǎn)，因此工傷保險(xiǎn)基金支付項(xiàng)目的工傷

保險(xiǎn)待遇由川人單位擔(dān)當(dāng)C

四、操作提示

現(xiàn)實(shí)中，的確有些用人單位存在不留意入職工作，盲目混淆勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)法律關(guān)系的現(xiàn)象要么以

帶有經(jīng)濟(jì)屬性的協(xié)議代替勞動(dòng)合同，要么為限制用工成本，濫用非全日制用工形式，簽訂的是非全日制

勞動(dòng)合同，實(shí)行的卻是全H制用工的各項(xiàng)規(guī)定。從長遠(yuǎn)考慮，錯(cuò)誤的做法不僅侵害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益,

更不利于用人單位的健康發(fā)展。為了解決上述問題，我們認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)建立一套完善的用工管理制度，

把握勞動(dòng)關(guān)系與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)分，明確用人單位與不同勞動(dòng)者的法律關(guān)系一一勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系

依據(jù)業(yè)態(tài)或崗位需求，依法運(yùn)用仝日制、并全日制或勞務(wù)派遣用工形式避開出現(xiàn)因片面限制用工成本

而盲目選擇用工形式，以致不斷引發(fā)勞動(dòng)爭議的現(xiàn)象。入職環(huán)節(jié)對(duì)癥施治的六個(gè)解決方案，針對(duì)以上問

題，用人單位應(yīng)當(dāng)建立一套行之有效的入職管理制度和工作程序，在明確具體內(nèi)容后將其制度化，確保

用人單位在入職管理工作中“有法可依”。入職管理環(huán)節(jié)應(yīng)做好的基本工作，應(yīng)包含以下幾個(gè)方面：

1.入職材料的收取、甄別、管理。用人單位應(yīng)要求勞動(dòng)者供應(yīng)與勞動(dòng)合同干脆相關(guān)的信息及材料，

如社會(huì)保險(xiǎn)參保狀況相關(guān)材料、身份證、學(xué)歷證明、本人從業(yè)資格證明等必備的材料，以及用人單位認(rèn)

為應(yīng)當(dāng)了解或收取的信息材料，并對(duì)此類材料進(jìn)行甄別，建立個(gè)人勞動(dòng)檔案?jìng)洳?、備用?/p>

2.背景調(diào)查工作。?般狀況下用人單位應(yīng)細(xì)致了解勞動(dòng)者的工作履歷、婚育狀況、身體健康程度等

狀況。例如是否從事過特殊單位的特殊崗位。除此以外，對(duì)勞動(dòng)者的社會(huì)關(guān)系以及是否有不良記錄等狀

況也應(yīng)進(jìn)行了解。HR從業(yè)人員通過背景調(diào)查，能夠?qū)θ肼殕T工的內(nèi)在因素，例如個(gè)人性格、職業(yè)看法等

有較為深化的了解，便于在日后當(dāng)用人單位與勞動(dòng)者出現(xiàn)須要解決的問題時(shí)，能夠抓住主要沖突從一起

先就為用人單位構(gòu)建和諧用工環(huán)境和工作氛圍打下良好的基礎(chǔ).

3.入職培訓(xùn)、申明。做好入職培訓(xùn)工作，除進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)外，還應(yīng)支配勞動(dòng)者進(jìn)行用人單位規(guī)章制

度、勞動(dòng)平安衛(wèi)生、保守用人單位商業(yè)隱私和與學(xué)問產(chǎn)權(quán)等的相關(guān)培訓(xùn)。除了相應(yīng)的培訓(xùn)之外，用人單

位還須要通過簽訂入職申明書，作為勞動(dòng)合同的附件的形式，依法履行涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度

和重大事項(xiàng)確定公示、告知程序。這一舉措一方面可運(yùn)用人單位照實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、

工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、平安生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)酬勞、規(guī)章制度以及勞動(dòng)者要求了解的其他狀況，另一方面

也使勞動(dòng)者照實(shí)告知用人單位與勞動(dòng)合同干脆相關(guān)的基本狀況.

4.入職體檢。用人單位支配勞動(dòng)者進(jìn)行體檢，便于了解其現(xiàn)實(shí)身體狀況及家族遺傳病史等狀況。能

夠運(yùn)用人單位依據(jù)自身須要支配勞動(dòng)者從事適當(dāng)?shù)墓ぷ鲘徫?，既能滿意用人單位的用工須要也能顧及勞

動(dòng)者的身體健康狀況，避開因工作支配不當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者身體造成損害導(dǎo)致勞動(dòng)爭議的產(chǎn)生。特殊是國家對(duì)

女職工的健康及婚育實(shí)行更為寬泛的勞動(dòng)愛護(hù)。因此了解女職工入職時(shí)的健康及婚育狀況，能夠起到愛

護(hù)用人單位和勞動(dòng)者雙方合法權(quán)益的作用。假如勞動(dòng)者可能從事接觸職業(yè)病危害的工作崗位，用人單位

更應(yīng)依法在其入職前進(jìn)行專項(xiàng)入職體檢。

5.訂立書面勞動(dòng)合同手續(xù),依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公允、同等自愿、協(xié)

商一樣、誠懇信用的原則下，用人單位與勞動(dòng)者就勞動(dòng)合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休

息休假、勞動(dòng)酬勞等必備條款可以進(jìn)行約定，同時(shí)也可對(duì)試用期、培訓(xùn)、保守隱私、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待

遇等其他可約定條款進(jìn)行約定。簽訂后的文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份，同時(shí)HR應(yīng)做好勞動(dòng)合同文

本發(fā)放的記錄工作，備用備查。特殊須要留意的是，用人單位自用工之日起即要與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系

訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書

面勞動(dòng)合同C

6.試用期管理?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，以完成確定

工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的不得約定試用期，試用期包含在勞動(dòng)合同期

限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。試用期間，用人單位應(yīng)對(duì)勞

動(dòng)者的綜合表現(xiàn)進(jìn)行考核，試用期期滿前考核合格者，雙方對(duì)崗位及薪酬待遇有明確約定的，應(yīng)依據(jù)約

定執(zhí)行，勞動(dòng)者被證明不符合錄用條件的，用人單位向勞動(dòng)者說明理由后可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者在

試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。

同時(shí)制定用工管理制度時(shí)應(yīng)考慮的因素包括：

1.將勞動(dòng)者可能具有的人員類別在制度條款中予以列舉，如下崗再就業(yè)人員、失業(yè)人員、實(shí)習(xí)學(xué)生、

應(yīng)屆畢業(yè)生等。

2.區(qū)分和判定勞動(dòng)法律關(guān)系，做到勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際狀態(tài)與表現(xiàn)形式相統(tǒng)一，在制度條款中明確用人單

位與不同類型的勞動(dòng)者建立的是哪一種法律關(guān)系,比如下崗再就業(yè)人員可以與新用人單位簽訂勞務(wù)協(xié)議,

失業(yè)人員和應(yīng)屆畢業(yè)生與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，實(shí)習(xí)學(xué)生與用人單位簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，雙方不存在雇傭

關(guān)系。關(guān)于下崗再就業(yè)人員其定義為“兩個(gè)沒有一個(gè)有"，就是說沒有與原單位終止或解除勞動(dòng)關(guān)系沒有

工作崗位，但有就業(yè)的實(shí)力和要求所以下崗員工與新用人單位，就可以簽訂勞務(wù)協(xié)議。因其與原單位還

存有形式上的勞動(dòng)關(guān)系，所以原單位擔(dān)當(dāng)繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，簽訂勞務(wù)協(xié)議的用人單位依據(jù)相關(guān)規(guī)定

只需繳納兼職工傷保險(xiǎn)即可。

3.在確定應(yīng)建立的法律關(guān)系后，用人單位應(yīng)依法并依據(jù)相應(yīng)的工作程序與勞動(dòng)者訂立相應(yīng)的書面合

同，明確當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)。

試用期要制定并公示考核標(biāo)準(zhǔn)

一、典型案例

2009年3月，江某應(yīng)聘到北京一家服裝廠工作，雙方簽訂了三年期限的勞動(dòng)合同，工資標(biāo)準(zhǔn)為1200

元/月，并約定了5個(gè)月的試用期，試用期工資為960元/月。2009年7月底在江某試用期期滿前一天該

服裝廠人力資源部找到江某，告知其試用期內(nèi)績效考核不合格以試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件為由，

要與其解除勞動(dòng)合同，并要求江某當(dāng)日即辦理合同解除手續(xù)。而江某表示，自己在應(yīng)聘服裝廠工作時(shí)從

未看到有關(guān)錄用條件的說明，在簽訂勞動(dòng)合同及此后的工作中，服裝廠也未曾告知自己相關(guān)的績效考核

規(guī)定，況且自己也始終嚴(yán)格遵守工作時(shí)間和工廠的相關(guān)規(guī)章制度，于是她要求服裝廠向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

后來，在遭到服裝廠的拒絕后，江某向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提請(qǐng)了仲裁，要求裁定服裝廠違法解除勞動(dòng)

合同，支付其雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金。

仲裁結(jié)果

審理中，服裝廠供應(yīng)了績效考核制度規(guī)定，但由于其未能出具該制度已公示告知以及江某試用期內(nèi)

不符合錄用條件的證明材料，最終，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決：服裝廠與江某解除勞動(dòng)合同屬于違法解

除，應(yīng)當(dāng)依法向江某支付一個(gè)月工資的賠償金。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位依法與勞動(dòng)者在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，主要有以下幾種情形：

1.勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的C

2.勞動(dòng)者嚴(yán)峻違反用人單位的規(guī)章制度的。

3.勞動(dòng)者嚴(yán)峻失職假公濟(jì)私給用人單位造成重大損害的。

4.勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)峻影響，或者經(jīng)用人

單位提出拒不改正的。

5.因《勞動(dòng)合同法》其次十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的。

6.勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。

7.勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行

支配的工作的。

8.勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

三、案例點(diǎn)評(píng)

上述案例中，服裝廠在試用期內(nèi)與江某解除勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》其次十一條和第一:

十九條的規(guī)定，證明江某試用期內(nèi)不符合錄用條件，并向勞動(dòng)者說明狀況。但服裝廠卻無法供應(yīng)有效的

證據(jù)材料而未得到支持，向江某支付了雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定，用人

單位應(yīng)當(dāng)將T脆涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)確定，公示或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。服裝廠敗訴的

關(guān)鍵緣由就在于其績效考核制度未做到向全部員工公示告知，這使得服裝廠的管理依據(jù)不符合法律規(guī)定

致使管理無效。

四、操作提示

實(shí)踐中，上述第一種情形是較為常見的。而績效考核結(jié)果是用人單位證明勞動(dòng)者試用期內(nèi)不符合錄

用條件最干脆和最有效的說明。從績效考核的種類上看?，通常可以分為三種，口?？己?、年度考核和專

項(xiàng)考核。日常考核是用人單位的各級(jí)直屬主管對(duì)于所管轄人員就平常工作、實(shí)力、品德、學(xué)問、敬業(yè)精

神等做出的考核，是對(duì)員工日常工作表現(xiàn)的客觀評(píng)價(jià)，也是年度考核或?qū)ｍ?xiàng)考核的重要參考資料。年度

考核是用人單位依據(jù)自身的經(jīng)營狀況，以財(cái)年或自然年為周期，支配的參考員工日常考核、專項(xiàng)考核結(jié)

果的考核總評(píng)。專項(xiàng)考核是在考核年度內(nèi)，當(dāng)員工具有特殊優(yōu)秀或特殊惡劣的行為時(shí)、當(dāng)員工處于特定

的時(shí)期時(shí)、當(dāng)用人單位打算做出重大確定時(shí)，用人單位支配的專項(xiàng)考核，并依據(jù)績效考核結(jié)果進(jìn)行相應(yīng)

的調(diào)整與處理。試用期績效考核，就屬于用人單位針對(duì)處于試用期內(nèi)的員工的專項(xiàng)考核，試用期考核的

結(jié)果干脆確定著員工是否符合錄用條件，是否能夠接著與用人單位存續(xù)勞動(dòng)關(guān)系。當(dāng)然，這也是試用期

內(nèi)最簡潔引發(fā)勞動(dòng)爭議的關(guān)鍵點(diǎn)。

從績效考核制度本身來看，它是用人單位的內(nèi)部規(guī)定，是用人單位實(shí)施管理行為的事要依據(jù)，更是

規(guī)范和約束用人單位、勞動(dòng)者雙方行為的規(guī)定。但在本案中，服裝廠沒有對(duì)江某所在崗位的錄用條件進(jìn)

行具體明確，也無法供應(yīng)江某績效考核結(jié)果不合格，及相應(yīng)績效考核標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)等有力的證據(jù)材料，所以

不能充分證明江某試用期內(nèi)不符合錄用條件，這也是服裝廠沒有細(xì)化績效考核制度相關(guān)內(nèi)容所導(dǎo)致的結(jié)

果。因此，用人單位要通過建立制度，規(guī)避績效考核引發(fā)的勞動(dòng)爭議，除了確?？冃Э己斯芾碇贫鹊娜?/p>

面、完備、依法生效外，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)績效考核指標(biāo)的量化和工作程序的規(guī)范化，提高指標(biāo)及程序的可

操作性，確保指標(biāo)制定的合理性和客觀性。同時(shí)，用人單位還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)績效考核管理過程中相關(guān)書面

材料的備案工作，以便發(fā)生爭議時(shí)舉證有利。

試用期不合格懷孕可被辭

一、典型案例

案例：小張5月初到一家公司應(yīng)聘，當(dāng)時(shí)雙方商定試用期為一個(gè)月。5月中旬，公司人事部通知小張

說小張不適合現(xiàn)在的工作崗位，并說給小張兩周左右的時(shí)間等小張有了新的工作意向，公司將辭退她。

可是還沒到兩周，5月25日，小張發(fā)覺自己懷孕了。小張找到公司經(jīng)理說，小張?jiān)谠衅诓恍幸员晦o退。

公司經(jīng)理表示，辭退小張并不是因?yàn)樾垜言校且驗(yàn)樾埐贿m合現(xiàn)在的工作崗位，因此可以辭退。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定“勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件，用人單位可以與勞動(dòng)者解

除勞動(dòng)合同」

三、案例點(diǎn)評(píng)

在本案例中，假如用人單位通過考核能夠證明小張?jiān)谠囉闷趦?nèi)不符合錄用條件，就可以與她解除勞

動(dòng)合同。

四、操作提示

試用期績效考核，就屬于用人單位針對(duì)處于試用期內(nèi)的員工的專項(xiàng)考核，試用期考核的結(jié)果干脆確

定著員工是否符合錄用條件，是否能夠接著與用人單位存續(xù)勞動(dòng)關(guān)系。

隨意設(shè)置試用期雙倍補(bǔ)償沒協(xié)商

一、典型案例

某高新技術(shù)企業(yè)需招用一批擁有機(jī)械加工專長的勞動(dòng)者，后經(jīng)聘請(qǐng)程序，王某被錄用，并于2008年

1月辦理了入職手續(xù)。該企業(yè)在辦理入職手續(xù)時(shí)提出王某的試用期為兩個(gè)月，支付試用期工資，試用期滿

經(jīng)業(yè)績考核合格后再簽訂書面勞動(dòng)合同。王某在該企業(yè)工作兩個(gè)月后，人力資源部又通知其將再延長兩

個(gè)月的試用期，井將延長試用期的通知發(fā)到王某手中。2008年5月，該企業(yè)與王某訂立了兩年的書面勞

動(dòng)合同。在簽訂合同時(shí)，王某要求企業(yè)為其補(bǔ)繳1—4月的社會(huì)保險(xiǎn)，人力資源部以勞動(dòng)合同簽訂之日為

建立勞動(dòng)關(guān)系之日為由，拒絕為其補(bǔ)繳。為此，王某將這家企業(yè)告上勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)，懇求確認(rèn)2008

年1月至4月雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，并由企業(yè)支付未簽訂書面合同的雙倍工資。

仲裁結(jié)果

仲裁庭經(jīng)調(diào)查認(rèn)定，該企業(yè)在錄用王某之后在簽訂書面勞動(dòng)合同前約定并延長試用期違反了《勞

動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，沒有依法訂立書面勞動(dòng)合同長達(dá)4個(gè)月，雙方已經(jīng)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。裁定該

企業(yè)與王某訂立的書面勞動(dòng)合同，期限應(yīng)自2008年1月起計(jì)算，并支付未簽訂書面勞動(dòng)合同期間的雙倍

工資。

二、本案件適用相關(guān)法