第三章

公司的設(shè)立從各國或地區(qū)公司立法的歷史來看，隨著公司與社會生活的聯(lián)系日益緊密，公司的設(shè)立也就成為國家干預(yù)的重要領(lǐng)域之一。我國《公司法》作為規(guī)范公司組織和行為的基本法律，不僅在“總則”中對公司的設(shè)立作了概括性規(guī)定，而且用了相當(dāng)?shù)钠謩e對有限責(zé)任公司和股份有限公司設(shè)立的方式、條件和程序等作了具體規(guī)定。本章從公司設(shè)立的法律概念和特征入手，闡釋了公司設(shè)立的基本原則、方式、條件、程序、效力等，以便學(xué)生對公司設(shè)立的理論和實踐有全面了解。本章的學(xué)習(xí)重點(diǎn)在于公司設(shè)立的原則、方式、條件和效力。本章的學(xué)習(xí)難點(diǎn)在于公司的設(shè)立與成立的區(qū)別、公司設(shè)立無效制度、發(fā)起人責(zé)任、設(shè)立中公司的法律地位。目錄第一節(jié)

公司設(shè)立概述第二節(jié)

公司的設(shè)立登記第三節(jié)

公司設(shè)立的條件第四節(jié)

公司設(shè)立的程序第五節(jié)

公司設(shè)立的效力第一節(jié)

公司設(shè)立概述（一）公司設(shè)立的概念公司設(shè)立是指設(shè)立人依照公司法的規(guī)定在公司成立之前為組建公司進(jìn)行的、目的在于取得法律主體資格的活動。公司設(shè)立是成立的必經(jīng)程序，成立則是設(shè)立的法律后果或直接目的。一、公司設(shè)立的概念和特征不同點(diǎn)設(shè)立成立發(fā)生階段發(fā)生于營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之前發(fā)生于頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照之時行為性質(zhì)法律行為，該設(shè)立行為以發(fā)起人的意思表示為核心要素，受平等、自愿、誠信等基本原則的指導(dǎo)。必須向政府相關(guān)部門進(jìn)行注冊登記，該成立行為以主管機(jī)關(guān)頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照為基礎(chǔ)要素，發(fā)生在發(fā)起人與主管機(jī)關(guān)之間，被視為一種行政行為法律效力公司設(shè)立是成立的前提條件。在設(shè)立階段，如果公司最終未完成注冊登記，設(shè)立行為將類推適用有關(guān)合伙的規(guī)定，由設(shè)立人對設(shè)立行為承擔(dān)連帶責(zé)任；如果公司完成注冊登記，發(fā)起人為設(shè)立所實施的法律行為的后果原則上歸屬于公司。公司的成立使其成為獨(dú)立的主體，成立后所實施行為的后果原則上由公司承擔(dān)。（二）公司設(shè)立的特征1.發(fā)起人是設(shè)立的主體。2.設(shè)立行為只能發(fā)生在公司成立之前。3.設(shè)立行為的目的在于最終成立公司，取得法律主體資格。4.公司的種類影響設(shè)立行為的內(nèi)容。一、公司設(shè)立的概念和特征（一）公司設(shè)立原則的類型1.自由設(shè)立主義。自由設(shè)立主義又稱放任設(shè)立主義，指是否設(shè)立、設(shè)立何種公司以及怎樣設(shè)立等事宜完全由當(dāng)事人自主決定，法律不做任何干預(yù)。2.特許設(shè)立主義。要求公司的設(shè)立必須經(jīng)過國家元首特別許可或者經(jīng)過國家立法機(jī)關(guān)頒發(fā)特別法令予以許可。3.核準(zhǔn)設(shè)立主義。也稱許可設(shè)立主義，是指公司設(shè)立除了必須具備法律所規(guī)定的條件外，還必須經(jīng)過行政主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，否則不得成立。二、公司設(shè)立的原則（一）公司設(shè)立原則的類型4.單純準(zhǔn)則設(shè)立主義。是指公司設(shè)立只需要符合法律規(guī)定的要件即可，無須經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。5.嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義。即通過法律進(jìn)一步明確規(guī)定公司設(shè)立的要件，加重發(fā)起人的責(zé)任，并規(guī)定公司設(shè)立必須經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)登記方可成立并取得獨(dú)立主體資格。二、公司設(shè)立的原則（二）我國公司設(shè)立的原則我國現(xiàn)行公司法對公司設(shè)立采用了嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義與核準(zhǔn)設(shè)立主義：對于一般的公司設(shè)立，如果符合法定條件，便適用嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義，直接進(jìn)行登記注冊手續(xù)，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司；對于涉及國家安全、公共利益以及關(guān)系國計民生等特定行業(yè)，法律和行政法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)審批的公司設(shè)立，應(yīng)履行相應(yīng)的審批手續(xù)，采用核準(zhǔn)設(shè)立主義。例如，對于銀行、保險、證券等領(lǐng)域的公司設(shè)立，相關(guān)法律規(guī)定了專門的審批程序。二、公司設(shè)立的原則（一）發(fā)起設(shè)立1.概念及意義。發(fā)起設(shè)立，又稱共同設(shè)立或單純設(shè)立。根據(jù)《公司法》第91條第2款規(guī)定，發(fā)起設(shè)立是指由發(fā)起人認(rèn)購設(shè)立公司時應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。2.法律限制。以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立有限責(zé)任公司的，允許發(fā)起人所認(rèn)購股份可以認(rèn)而不繳和分期繳納，全體股東認(rèn)繳的出資額由股東按照公司章程的規(guī)定自公司成立之日起5年內(nèi)繳足。以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)認(rèn)足公司章程規(guī)定的公司設(shè)立時應(yīng)發(fā)行的股份，而不能僅認(rèn)購其中一部分；發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在公司成立前按照其認(rèn)購的股份全額繳納股款。三、公司設(shè)立的方式（二）募集設(shè)立1.概念及意義。募集設(shè)立，又稱漸次設(shè)立或復(fù)雜設(shè)立。根據(jù)我國《公司法》第91條第3款規(guī)定，募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購設(shè)立公司時應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向特定對象募集或者向社會公開募集而設(shè)立公司。定向募集設(shè)立也稱為私募設(shè)立，發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份不向社會公開發(fā)行，而是向特定對象募集，可向其他法人發(fā)行部分股份，經(jīng)批準(zhǔn)也可向本公司內(nèi)部職工發(fā)行部分股份。公開募集設(shè)立，是指公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購?fù)?，其余股份?yīng)向社會公開發(fā)行。三、公司設(shè)立的方式（二）募集設(shè)立2.法律限制。我國《公司法》對采用募集方式設(shè)立公司時發(fā)起人認(rèn)購的股份應(yīng)占公司發(fā)行總股份的比例作了限制性規(guī)定。根據(jù)《公司法》第97條第2款的規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司，發(fā)起人認(rèn)購的股份不能低于公司股份總數(shù)的35%，換言之，發(fā)起人在進(jìn)行創(chuàng)立公司的活動時，在確定了股本總額及股份總數(shù)以后，應(yīng)當(dāng)承諾并購買總數(shù)35%以上的股份。三、公司設(shè)立的方式·公司發(fā)起人的法律地位·公司設(shè)立行為的性質(zhì)【本節(jié)理論探討】【本節(jié)實務(wù)研究】發(fā)起人在公司成立前所為的與設(shè)立無關(guān)的行為是否有效第二節(jié)

公司的設(shè)立登記（一）公司登記的含義公司登記，是指公司在設(shè)立、變更、終止時，由申請人依法在登記機(jī)關(guān)提出申請，登記機(jī)關(guān)審查無誤后予以核準(zhǔn)并記載法定登記事項的行為。對于公司的設(shè)立采取準(zhǔn)則設(shè)立主義的國家，一般同時采取公示主義對公司進(jìn)行登記注冊。目前我國的公司登記制度以《公司法》第二章為核心，具體規(guī)則主要體現(xiàn)在《市場主體登記管理條例》《市場主體登記管理條例實施細(xì)則》《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定實施辦法》等相關(guān)立法中。一、公司登記概述（二）公司登記與營業(yè)登記公司登記屬于法人登記，目的是創(chuàng)設(shè)法律人格，賦予公司獨(dú)立法律主體資格。營業(yè)登記又稱商事登記、商業(yè)登記，表明政府承認(rèn)了某項營業(yè)及其某一商號的合法性，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，準(zhǔn)許其開業(yè)。（三）公司登記的類型公司登記通常分為設(shè)立登記、變更登記和解散登記等。（四）公司登記的機(jī)關(guān)及權(quán)限公司登記須在國家規(guī)定的公司注冊登記機(jī)關(guān)進(jìn)行。我國《市場主體登記管理條例》第5~7條對公司登記機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍作了明確規(guī)定。一、公司登記概述（一）公司設(shè)立登記的概念公司設(shè)立登記，是指公司的籌辦人為創(chuàng)設(shè)公司主體資格，依照法定的程序，向主管機(jī)關(guān)提出申請，由主管機(jī)關(guān)依法對其申請事項進(jìn)行審查、登記公示的一種復(fù)合行為。公司設(shè)立審批，是指在公司設(shè)立登記前，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定報經(jīng)政府主管部門或政府授權(quán)部門審查批準(zhǔn)。二、公司設(shè)立登記的概念和意義不同點(diǎn)設(shè)立登記設(shè)立審批發(fā)生的階段審批程序在登記程序之前，對于必須經(jīng)過公司設(shè)立審批才能設(shè)立的公司，必須先通過審批獲得許可，才能著手進(jìn)行設(shè)立活動主管機(jī)關(guān)一律由法律規(guī)定的公司登記主管機(jī)關(guān)進(jìn)行由法律、行政法規(guī)規(guī)定的政府主管機(jī)關(guān)或者政府授權(quán)部門進(jìn)行條件和程序所有的公司一律依《公司法》規(guī)定的設(shè)立條件，按《市場主體登記管理條例》規(guī)定的要求向登記機(jī)關(guān)申請辦理登記手續(xù)審批所依據(jù)的法律、行政法規(guī)往往只涉及某一類企業(yè)或某一行業(yè)的企業(yè)，由不同的政府部門負(fù)責(zé)，一個公司設(shè)立的審批很可能存在不同條件、不同程序、不同審批部門的情況（二）公司設(shè)立登記的意義1.可以從法律上確認(rèn)公司設(shè)立的事實。2.可以確認(rèn)公司的注冊地，進(jìn)而確認(rèn)公司的住所和經(jīng)營場所。3.將公司的法律形式明確地記載下來，可為確定投資人的責(zé)任范圍提供依據(jù)。4.既可以使國家掌握公司的行業(yè)分布、區(qū)域分布及其他資料，便于國家實施宏觀經(jīng)濟(jì)政策，合理安排生產(chǎn)力布局，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展；又可以使國家對公司的微觀活動進(jìn)行監(jiān)督管理，維護(hù)經(jīng)濟(jì)活動秩序。5.可以對非法經(jīng)營活動（如假冒偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售）進(jìn)行制止和打擊，依法保護(hù)登記公司的各項合法權(quán)益。二、公司設(shè)立登記的概念和意義（一）提出申請依照我國《公司法》第30條的規(guī)定，申請設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)提交設(shè)立登記申請書、公司章程等文件，提交的相關(guān)材料應(yīng)當(dāng)真實、合法和有效。（二）審查核準(zhǔn)依《市場主體登記管理條例》和《市場主體登記管理條例實施細(xì)則》的規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請材料進(jìn)行形式審查（三）登記的撤銷依我國《市場主體登記管理條例》第40~42條的規(guī)定，提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，受虛假公司登記影響的自然人、法人和其他組織可以向登記機(jī)關(guān)提出撤銷公司登記的申請。三、公司設(shè)立登記的程序（一）公司取得從事經(jīng)營活動的合法憑證（二）公司取得法人資格（三）公司取得名稱專用權(quán)四、公司設(shè)立登記的法律效力（一）設(shè)立分公司的情形1.在公司設(shè)立的同時設(shè)立分公司。此時，出資者或股東一般在章程中可以就設(shè)立分公司的事項作出規(guī)定。2.在公司成立后設(shè)立分公司。在公司成立以后，股東可以根據(jù)需要決定設(shè)立分公司。（二）設(shè)立分公司的有關(guān)規(guī)定為了加強(qiáng)對分公司的管理，各國公司立法都規(guī)定分公司必須依法進(jìn)行登記后，才能以分公司的名義合法從事經(jīng)營活動。我國《公司法》第38條、第259條以及相關(guān)法律規(guī)定明確了設(shè)立分公司應(yīng)當(dāng)遵守的要求。五、分公司的設(shè)立登記【本節(jié)實務(wù)研究】·公司設(shè)立登記與第三人利益保護(hù)第三節(jié)

公司設(shè)立的條件（一）主體條件主體條件是指股東資格及人數(shù)要件，即股東須符合法定人數(shù)和資格要求。1.股東人數(shù)要求?！豆痉ā返?2條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由一個以上五十個以下股東出資設(shè)立?！?.股東資格要求。依據(jù)我國公司法及相關(guān)法律規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東必須具備相應(yīng)的資格。一、有限責(zé)任公司設(shè)立的條件（二）財產(chǎn)條件1.股東認(rèn)繳出資。2013年《公司法》取消了有限責(zé)任公司的最低資本要求，公司可以根據(jù)需要通過章程任意設(shè)定注冊資本?，F(xiàn)行《公司法》原則上也沒有最低注冊資本的要求，但《公司法》第47條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對有限責(zé)任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額、股東出資期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這實際上是為金融等個別行業(yè)規(guī)定最低資本額留出了空間?，F(xiàn)行《公司法》第47條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。全體股東認(rèn)繳的出資額由股東按照公司章程的規(guī)定自公司成立之日起五年內(nèi)繳足?！崩碚撋蠈⒋朔Q為限期認(rèn)繳制。一、有限責(zé)任公司設(shè)立的條件2.資本構(gòu)成要求。我國《公司法》對有限責(zé)任公司的出資是否劃分為股份及每股金額均未作規(guī)定，實踐中可由公司自行掌握。（三）組織條件1.公司名稱。（1）公司名稱具有唯一性。（2）公司名稱具有排他性。（3）公司名稱具有可轉(zhuǎn)讓性。2.公司住所。公司成立之前就應(yīng)有擬訂的住所，經(jīng)注冊登記后，便具有法律效力。一、有限責(zé)任公司設(shè)立的條件3.公司章程及組織機(jī)構(gòu)。設(shè)立有限責(zé)任公司必須具備公司章程。我國《公司法》第46條對公司章程應(yīng)該載明的事項作了明確規(guī)定。依我國公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)分為股東會、董事會和監(jiān)事會等，但由于有限責(zé)任公司的具體形式、股東人數(shù)、經(jīng)營規(guī)模、資本來源不同，法律、法規(guī)要求其建立的組織機(jī)構(gòu)也不盡一致。一、有限責(zé)任公司設(shè)立的條件（一）主體條件1.發(fā)起人必須符合法定人數(shù)。對于股份有限公司發(fā)起人人數(shù)的下限，我國《公司法》經(jīng)歷了由5人改為2人又改為目前1人的變化，現(xiàn)行《公司法》規(guī)定只需1人即可，進(jìn)一步降低了公司設(shè)立的門檻。我國《公司法》將股份有限公司的發(fā)起人人數(shù)上限確定為200人。2.發(fā)起人的資格。根據(jù)我國《公司法》第92條的規(guī)定，股份有限公司須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。除對發(fā)起人住所的限制性規(guī)定外，對于其他方面的資格限制，我國《公司法》未作規(guī)定，實踐中應(yīng)適用《民法典》及其他法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。二、股份有限公司設(shè)立的條件（二）財產(chǎn)條件1.全體發(fā)起人認(rèn)購股本或公司募集實收股本?，F(xiàn)行《公司法》原則上對股份有限公司仍然無最低資本要求，但該法第96條第2款規(guī)定“法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對股份有限公司注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，這實際上為金融等個別行業(yè)規(guī)定最低資本額要求留出了空間。例如，我國《保險法》《商業(yè)銀行法》《證券法》等法律對特殊類型的股份有限公司的最低注冊資本額作了特別規(guī)定。2.資本構(gòu)成要求。股份有限公司的資本應(yīng)劃分為股份，并且各股金額一般應(yīng)均等。二、股份有限公司設(shè)立的條件（三）組織條件組織條件主要包括公司名稱、公司類別、公司住所、公司經(jīng)營范圍等的選定以及公司的組織機(jī)構(gòu)等。關(guān)于股份有限公司名稱與住所的規(guī)定與有限責(zé)任公司一致，這些內(nèi)容均為公司章程的主要內(nèi)容，也是公司登記的主要事項，對公司的經(jīng)營活動有著重要的影響。股份有限公司是通過公司的組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行運(yùn)作的。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)分為股東會、董事會和監(jiān)事會等。股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)；股份有限公司設(shè)董事會，董事會對股東會負(fù)責(zé)；股份有限公司設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例依法由公司章程規(guī)定。二、股份有限公司設(shè)立的條件·公司名稱權(quán)的法律性質(zhì)【本節(jié)理論探討】第四節(jié)

公司設(shè)立的程序（一）股東發(fā)起設(shè)立根據(jù)《公司法》第43條的規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東可以簽訂設(shè)立協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。（二）制定公司章程《公司法》第45條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由股東共同制定公司章程。公司章程的內(nèi)容包括絕對必要記載事項、相對必要事項及任意記載事項。（三）繳納出資（四）申請設(shè)立登記（五）登記發(fā)照（六）公示一、有限責(zé)任公司的設(shè)立程序（一）簽訂發(fā)起人協(xié)議《公司法》第93條第2款規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。（二）制訂公司章程根據(jù)《公司法》第94條的規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人共同制訂公司章程。公司章程應(yīng)載明《公司法》第95條規(guī)定的13個事項，也可以記載一些相對必要記載和任意記載的事項。二、股份有限公司的設(shè)立程序（三）認(rèn)購股份1.以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的認(rèn)購程序。（1）發(fā)起人應(yīng)當(dāng)認(rèn)足公司章程規(guī)定的應(yīng)發(fā)行的全部股份。（2）發(fā)起人繳納股款。2.以募集設(shè)立方式設(shè)立的認(rèn)購程序。（1）發(fā)起人認(rèn)購法定數(shù)額的股份。我國《公司法》第97條第2款規(guī)定：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司章程規(guī)定的公司設(shè)立時應(yīng)發(fā)行股份總數(shù)的百分之三十五；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”（2）公開募集股份。（3）繳納股款。二、股份有限公司的設(shè)立程序（四）召開公司成立大會并建立公司組織機(jī)構(gòu)根據(jù)《公司法》第103條第1款的規(guī)定，募集設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自公司設(shè)立時應(yīng)發(fā)行股份的股款繳足之日起30日內(nèi)召開公司成立大會。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在成立大會召開15日前將會議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。成立大會應(yīng)當(dāng)有持有表決權(quán)過半數(shù)的認(rèn)股人出席，方可舉行。（五）申請設(shè)立登記（六）公示二、股份有限公司的設(shè)立程序·認(rèn)股人認(rèn)股行為的法律性質(zhì)【本節(jié)理論探討】第五節(jié)

公司設(shè)立的效力發(fā)起人的目的是設(shè)立一個有獨(dú)立主體資格的法人，而非使發(fā)起人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，可見設(shè)立中的公司與其后成立的公司具有密不可分的聯(lián)系。因此，設(shè)立中的公司所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系原則上應(yīng)由成立后的公司承繼，而發(fā)起人的權(quán)限應(yīng)當(dāng)以與公司設(shè)立有關(guān)的行為為限，以設(shè)立中公司的名義進(jìn)行的與公司設(shè)立無關(guān)的行為，對設(shè)立中的公司和其后成立的公司均無約束力，原則上應(yīng)由發(fā)起人自己承擔(dān)責(zé)任。一、設(shè)立中公司的法律地位（一）設(shè)立完成的一般效力公司設(shè)立完成，意味著公司取得法律人格，可依注冊登記的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。公司設(shè)立完成后，對其名稱取得專用權(quán)，其他企業(yè)或個人不得盜用其名稱從事行為，而公司則可依法許可他人有償使用其名稱。二、公司設(shè)立完成（二）發(fā)起人的責(zé)任公司發(fā)起人的法律責(zé)任，是指公司發(fā)起人所承擔(dān)的基于發(fā)起人身份的特別法律責(zé)任。1.資本充實責(zé)任。我國《公司法》第50條、第88條第2款和第99條對發(fā)起人的資本充實責(zé)任作了明確規(guī)定。在責(zé)任承擔(dān)上，資本充實責(zé)任包括兩個方面：一是實施了上述兩種出資違約行為的股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的差額補(bǔ)足責(zé)任；二是公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的連帶責(zé)任。資本充實責(zé)任糾紛的適格原告包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人。2.發(fā)起人對設(shè)立行為的責(zé)任承擔(dān)。二、公司設(shè)立完成2.發(fā)起人對設(shè)立行為的責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)《公司法》第44條第1款的規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立公司為目的從事的民事活動，法律后果由公司承受。若非以設(shè)立公司為目的，甚至為了發(fā)起人自己的私利而與他人進(jìn)行的交易，對于其法律后果，成立后的公司不予承受，而由作出此行為的發(fā)起人自己承擔(dān)。根據(jù)《公司法》第44條第3款的規(guī)定，設(shè)立時的股東為設(shè)立公司以自己的名義從事活動而產(chǎn)生的責(zé)任，第三人有權(quán)請求公司或者公司設(shè)立時的股東承擔(dān)。根據(jù)《公司法》第44條第4款的規(guī)定，設(shè)立時的股東因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害的，公司或者無過錯的股東承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯的股東追償。二、公司設(shè)立完成（一）公司設(shè)立失敗的含義設(shè)立失敗，是指公司未能完成設(shè)立行為的情形。（二）發(fā)起人的責(zé)任1.對設(shè)立費(fèi)用及債務(wù)的連帶賠償責(zé)任。2.對已收股款的返還責(zé)任。3.侵權(quán)連帶賠償責(zé)任。三、公司設(shè)立失敗（一）公司設(shè)立瑕疵的含義是指公司設(shè)立雖然在形式上已經(jīng)完成甚至公司已經(jīng)獲得營業(yè)執(zhí)照，但實質(zhì)上在設(shè)立過程中存在違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情形，存在條件或程序方面的缺陷，或者說設(shè)立有瑕疵。（二）公司設(shè)立瑕疵的原因1.設(shè)立主體有瑕疵。2.設(shè)立行為本身有瑕疵。3.其他原因。（三）公司設(shè)立無效之訴1.公司設(shè)立無效之訴的提出。2.設(shè)立無效訴訟的法律后果。四、公司設(shè)立瑕疵·公司設(shè)立無效訴訟的原告范圍的確定【本節(jié)理論探討】【本節(jié)實務(wù)研究】·發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義簽訂合同糾紛中善意相對人的認(rèn)定第四章

公司章程對于公司來講，章程是最為重要的自治規(guī)則，是公司高效有序運(yùn)行的重要前提，是維護(hù)公司利益、股東利益、債權(quán)人利益的自治機(jī)制，是公司、公司股東特別是公司控股股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員的行為規(guī)則。公司法與公司章程是規(guī)范公司組織和活動的重要保障。本章主要介紹公司章程的概念和特征、公司章程的制定、公司章程的內(nèi)容、公司章程的修改、公司章程的效力等基本內(nèi)容。學(xué)習(xí)重點(diǎn)是公司章程的概念和特征、公司章程的內(nèi)容和公司章程的效力。學(xué)習(xí)難點(diǎn)是公司章程的制定、公司章程的效力以及公司章程與設(shè)立協(xié)議的區(qū)別。目錄第一節(jié)

公司章程概述第二節(jié)

公司章程的制定和修改第三節(jié)

公司章程的效力第一節(jié)

公司章程概述公司章程是指公司必須具備的，由發(fā)起設(shè)立公司的投資者制定的，對公司、股東、董事、監(jiān)事及高級管理人員具有約束力、調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則。一、公司章程的概念（一）對公司章程性質(zhì)的一般認(rèn)識關(guān)于公司章程的性質(zhì)，主要有三種不同觀點(diǎn)，即契約說、自治法說和憲章說，還有權(quán)力法定說、秩序說等。契約說主要流行于以英、美為代表的英美法系，自治法說則主要流行于以德、日為代表的大陸法系。二、公司章程的性質(zhì)（二）公司章程與公司設(shè)立協(xié)議的區(qū)別公司設(shè)立協(xié)議又稱發(fā)起人協(xié)議，是在公司設(shè)立過程中，由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項的協(xié)議。二、公司章程的性質(zhì)不同點(diǎn)設(shè)立協(xié)議公司章程法律性質(zhì)作為當(dāng)事人之間的合同，主要根據(jù)當(dāng)事人的意思表示形成，其內(nèi)容更多地體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志和要求，體現(xiàn)了公司發(fā)起人就公司設(shè)立過程中有關(guān)權(quán)利和義務(wù)安排的意思表示，需要遵守合同法的一般規(guī)則要式法律文件，公司法對章程的內(nèi)容有明確規(guī)定，反映和體現(xiàn)公司法對公司內(nèi)外關(guān)系的強(qiáng)制性要求，因此，公司章程必須按公司法的規(guī)定制定效力范圍由合同或協(xié)議的相對性決定，公司設(shè)立協(xié)議由全體發(fā)起人訂立，反映了各發(fā)起人的意思表示，調(diào)整的是發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而只在發(fā)起人之間具有法律約束力調(diào)整的是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機(jī)構(gòu)與公司之間的法律關(guān)系，其中股東包括制定章程時的原始股東和章程生效后加入公司的新股東效力期間從設(shè)立行為開始到設(shè)立過程終止，公司的成立即意味著設(shè)立協(xié)議因履行而終止效力及于公司成立后及其存續(xù)期間，直至公司完全終止（一）法定性所謂法定性，是指公司章程的制定、內(nèi)容、效力和修改均由公司法明確規(guī)定。1.制定的法定性。公司章程是公司必須具備的法定文件之一。2.內(nèi)容的法定性。各國公司法對公司章程應(yīng)當(dāng)記載的事項均有明確的規(guī)定，而且，必要記載事項的欠缺可能會導(dǎo)致章程無效。3.效力的法定性。公司章程的效力是由公司法賦予的。4.修改權(quán)限和程序的法定性。公司章程的修改必須遵照《公司法》的明確規(guī)定進(jìn)行。5.公司章程須經(jīng)登記。三、公司章程的特征（二）公開性在我國，公司章程的公開性特征表現(xiàn)在以下幾方面：（1）公司章程須經(jīng)登記本身就是章程公開性的表現(xiàn)；（2）在公司日常經(jīng)營過程中，股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程，公司應(yīng)當(dāng)將公司章程置備于本公司，我國《公司法》第57條、第109條、第110條對此均作了相應(yīng)規(guī)定。（3）對于交易過程之中公司債權(quán)人，公司可以根據(jù)約定為公司債權(quán)人查閱公司章程提供便利。對公司章程的知悉程度會影響債權(quán)人的決定，進(jìn)而也會影響到公司的經(jīng)營活動。（4）公司章程是公司公開發(fā)行股票或者公司債券時必須披露的文件之一。三、公司章程的特征（三）自治性公司章程的自治性特征，首先強(qiáng)調(diào)了公司章程的對內(nèi)效力，即對公司、股東和董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。違反公司章程，表現(xiàn)為對內(nèi)部自治規(guī)則的違反，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，甚至法律責(zé)任。當(dāng)然，公司章程自治是以不違反法律、行政法規(guī)規(guī)定為前提的?；谡鲁痰姆ǘㄐ蕴卣?，公司章程必須依據(jù)公司法制定。三、公司章程的特征（一）公司章程是公司的自治規(guī)范（二）公司章程是內(nèi)部爭議糾紛的解決依據(jù)第一，公司章程規(guī)定了股東的權(quán)利與義務(wù)。第二，公司章程規(guī)范了董事和高級管理人員的權(quán)利與義務(wù)。第三，公司章程規(guī)定了公司內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)和運(yùn)作規(guī)范。第四，公司章程規(guī)定股東的退出機(jī)制和公司解散的程序。（三）公司章程是公司對外開展經(jīng)營交往活動的基本規(guī)范第一，公司章程明確了公司的法定身份和資格。第二，公司章程規(guī)定了公司的經(jīng)營范圍。第三，公司章程約束了公司股東、法定代表人、管理層的行為。四、公司章程的作用·章程自治與中小股東保護(hù)·章程的公示效力與第三人的審查義務(wù)【本節(jié)理論探討】【本節(jié)實務(wù)研究】·追究股東出資義務(wù)應(yīng)依設(shè)立協(xié)議還是依公司章程第二節(jié)

公司章程的制定和修改（一）公司章程的制定主體有限責(zé)任公司章程的制定者是公司設(shè)立時的所有股東。國有獨(dú)資公司由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)制定和修改章程。發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的章程由發(fā)起人共同制訂；募集設(shè)立的股份有限公司的章程在設(shè)立階段的成立大會上應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過。一、公司章程的制定（一）有限責(zé)任公司章程的內(nèi)容我國《公司法》第46條規(guī)定了有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項：（1）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或者名稱；（5）股東的出資額、出資方式和出資日期；（6）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（7）公司法定代表人的產(chǎn)生、變更辦法；（8）股東會認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項。二、公司章程的內(nèi)容（二）股份有限公司章程的內(nèi)容我國《公司法》第95條規(guī)定了股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項：（1）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司設(shè)立方式；（4）公司注冊資本、已發(fā)行的股份數(shù)和設(shè)立時發(fā)行的股份數(shù)，面額股的每股金額；（5）發(fā)行類別股的，每一類別股的股份數(shù)及其權(quán)利和義務(wù)；（6）發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式；（7）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（8）公司法定代表人的產(chǎn)生、變更辦法；（9）監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（10）公司利潤分配辦法；（11）公司的解散事由與清算辦法；（12）公司的通知和公告辦法；（13）股東會認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項。二、公司章程的內(nèi)容第一，修改公司章程的權(quán)限專屬于公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。我國《公司法》第59條和第116條規(guī)定，公司章程的修改權(quán)屬于公司股東會。第二，公司章程的修改是公司權(quán)力機(jī)關(guān)的特別決議事項。我國《公司法》第66條規(guī)定，有限責(zé)任公司修改章程的決議，必須由代表2/3以上表決權(quán)的股東通過；第116條規(guī)定，股份有限公司修改章程，需經(jīng)出席股東會的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。此外，章程經(jīng)修改變更內(nèi)容之后，也必須辦理相應(yīng)的變更登記，否則，不得對抗第三人，這是修改章程的對外效力。三、公司章程的修改第三節(jié)

公司章程的效力（一）公司章程的生效時間章程中有關(guān)發(fā)起設(shè)立公司發(fā)起人的內(nèi)容，相當(dāng)于公司設(shè)立協(xié)議，可以適用合同法的一般規(guī)則，發(fā)起人簽字蓋章時成立并生效，發(fā)起人均自章程成立時受其約束。章程中的其他內(nèi)容，則自公司成立時生效。（二）公司章程的失效時間公司章程并不因解散事由發(fā)生而失效，在公司清算過程中，仍然應(yīng)當(dāng)按照章程規(guī)定的清算辦法組織清算組進(jìn)行清算。只有在公司徹底終止之時，公司章程才隨之失效。（三）設(shè)立公司過程中的章程約束力及其保障機(jī)制公司章程的約束本屬私力機(jī)制，但是公司法以強(qiáng)制性規(guī)定的形式肯定了章程中有關(guān)股東出資義務(wù)規(guī)定的合法性。一、公司章程的時間效力（一）公司章程對公司的效力我國《公司法》第5條明確規(guī)定公司章程對公司具有約束力。章程對公司的約束力表現(xiàn)為對內(nèi)約束力和對外約束力兩個方面。前者集中地表現(xiàn)為章程對公司內(nèi)部的組織和活動的約束力；后者則表現(xiàn)為章程對公司自身行為的約束力，具體表現(xiàn)為對公司權(quán)利能力和行為能力的影響，尤其是公司的經(jīng)營范圍的影響。（二）公司章程對股東的效力在有限責(zé)任公司和股份有限公司制度中，一旦股東履行了出資義務(wù)，對公司便不再負(fù)其他積極義務(wù)。因此，公司章程對于股東的效力，更多地表現(xiàn)為規(guī)制股東行使權(quán)利的行為，防止控股股東濫用權(quán)利。二、公司章程的主體效力（三）公司章程對董事、監(jiān)事、高級管理人員的效力我國《公司法》第179條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程。公司章程有關(guān)公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則的規(guī)定，也是董事、監(jiān)事、高級管理人員行使職權(quán)的重要依據(jù)。公司法還建立了民事責(zé)任機(jī)制，以確保公司章程得到有效貫徹實施。二、公司章程的主體效力【本節(jié)實務(wù)研究】·章程范本、章程指引與章程制定的自主性與個性的關(guān)系第五章

公司的能力本章從基本概念出發(fā)，系統(tǒng)闡述了公司能力相關(guān)理論和制度，包括公司權(quán)利能力的概念及其在法律推理中的意義、公司權(quán)利能力的諸種限制、法定代表人的代表行為的構(gòu)成、公司侵權(quán)行為的構(gòu)成等，并結(jié)合實踐中的問題予以分析，使學(xué)生對公司能力有一個較為全面認(rèn)識。本章的重點(diǎn)在于公司權(quán)利能力的法律限制和目的上的限制、公司的法定代表人制度、公司行為能力中的代表理論、公司侵權(quán)行為的構(gòu)成。本章的難點(diǎn)在于公司權(quán)利能力及其范圍的理論含義、公司擔(dān)保行為的效力、公司超越經(jīng)營范圍所訂立的合同的效力、法定代表人代表行為效力的認(rèn)定、公司侵權(quán)行為及其責(zé)任的認(rèn)定。目錄第一節(jié)

公司的權(quán)利能力第二節(jié)

公司的行為能力第三節(jié)公司的侵權(quán)行為能力第一節(jié)

公司的權(quán)利能力公司的權(quán)利能力是指公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。公司的權(quán)利能力有重要意義：第一，公司的權(quán)利能力是判斷公司是否享有某種特定權(quán)利或承擔(dān)某種特定義務(wù)的首要標(biāo)準(zhǔn)。第二，公司的權(quán)利能力是判斷公司的法律行為（意思表示）的效力的首要標(biāo)準(zhǔn)。如果公司的法律行為超越公司的權(quán)利能力范圍，一般為無效行為。一、公司權(quán)利能力的概念和意義公司的權(quán)利能力從公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起開始，至公司注銷登記并公告之日起終止。設(shè)立中的公司沒有權(quán)利能力，處于清算中的公司的權(quán)利能力受到限制，只能在清算范圍內(nèi)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。二、公司權(quán)利能力的開始和終止（一）性質(zhì)限制作為法律上的主體，公司不同于自然人。公司不具有自然人所具有的自然性質(zhì)，如身體、性別、種族等，所以，公司也不享有自然人基于其自然性質(zhì)而享有的權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、婚姻權(quán)等人身權(quán)。但是，公司仍享有某些特定的人身權(quán)，如名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。三、公司權(quán)利能力范圍的限制（二）法律限制1.轉(zhuǎn)投資的限制。（1）轉(zhuǎn)投資對象的限制。現(xiàn)行《公司法》進(jìn)一步放松了轉(zhuǎn)投資的限制，即只要沒有法律規(guī)定公司不能成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，公司就可以投資該企業(yè)。（2）轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制?，F(xiàn)行《公司法》延續(xù)之前的規(guī)定，并未對轉(zhuǎn)投資比例作出限制。三、公司權(quán)利能力范圍的限制（二）法律限制2.擔(dān)保的限制。（1）對外擔(dān)保的程序限制。首先，公司對外擔(dān)保的一般性限制。公司需按章程規(guī)定，由董事會或股東會對擔(dān)保事項進(jìn)行決議，章程可對擔(dān)保數(shù)額作出總額限定。對于擔(dān)保事項，公司章程只能選擇由股東會決議或是由董事會決議，而不能規(guī)定該事項無須經(jīng)任何決議。其次，為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的特殊規(guī)定。法律要求此類擔(dān)保必須經(jīng)股東會決議，且關(guān)聯(lián)股東不得參與表決，決議由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。最后，上市公司擔(dān)保的特殊規(guī)定。一年內(nèi)擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的上市公司，對外擔(dān)保事項應(yīng)由股東會作出決議，并經(jīng)出席會議股東2/3以上表決權(quán)通過。三、公司權(quán)利能力范圍的限制（2）越權(quán)擔(dān)保的效力。第一，以相對人的善意與否為效力判斷標(biāo)準(zhǔn)，本質(zhì)上是判斷該越權(quán)擔(dān)保是否構(gòu)成表見代表。首先，相對人的審查客體是公司決議。其次，相對人的審查標(biāo)準(zhǔn)是合理審查。第二，若相對人構(gòu)成善意，則該越權(quán)擔(dān)保構(gòu)成表見代表。第三，若相對人不構(gòu)成善意，則可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。（3）對外擔(dān)保的其他規(guī)定。第一，關(guān)于上市公司擔(dān)保。第二，擔(dān)保決議例外規(guī)則。第三，一人公司擔(dān)保的特殊規(guī)則。第四，分支機(jī)構(gòu)擔(dān)保的特殊規(guī)則。第五，關(guān)于債務(wù)加入的參照適用。三、公司權(quán)利能力范圍的限制（三）目的限制1.基本概念與問題。公司章程中應(yīng)當(dāng)記載公司的目的，即公司所從事的事業(yè)范圍，此條款為目的條款（objectclause）,我國公司法稱其為經(jīng)營范圍條款。公司的經(jīng)營范圍也是公司的必要登記事項。公司的權(quán)利能力是否受公司的目的范圍（經(jīng)營范圍）的限制？2.比較法的考察。（1）英美法系的越權(quán)理論及其修正。（2）大陸法系的學(xué)說及其發(fā)展。3.我國的法律規(guī)定和實踐。2020年《民法典》。原《民法典》第505條：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應(yīng)當(dāng)依照本法第一編第六章第三節(jié)和本編的有關(guān)規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認(rèn)合同無效?！比?、公司權(quán)利能力范圍的限制·權(quán)利能力與法律人格的差異【本節(jié)理論探討】第二節(jié)

公司的行為能力（一）公司行為能力的概念公司行為能力是指公司通過自己的意思表示構(gòu)建法律關(guān)系的資格。我國《民法典》第57條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！睋?jù)此，我國法律采法人實在說，承認(rèn)公司法人具有行為能力。（二）公司行為能力的特征1.公司作為一種組織，不同于自然人，公司的行為能力通過其機(jī)關(guān)實現(xiàn)，而其機(jī)關(guān)最終由自然人擔(dān)任。2.公司的行為能力與權(quán)利能力同時產(chǎn)生、同時消滅，且行為能力的范圍與權(quán)利能力的范圍完全一致。而自然人則存在有權(quán)利能力卻不一定有行為能力的現(xiàn)象。一、公司行為能力的概念和特征現(xiàn)行《公司法》第10條第1款規(guī)定：“公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任。”該條將可擔(dān)任法定代表人的人選范圍擴(kuò)展至“執(zhí)行公司事務(wù)的董事”。二、公司的法定代表人（一）代表行為1.代表行為與個人行為。如何認(rèn)定公司法定代表人的某一項具體行為是個人行為還是代表行為，是司法實踐中的一個重要問題。2.代表行為有效與公司的意思表示有效之間的差別。代表行為有效只表明董事長的意思表示構(gòu)成公司的意思表示，而公司的意思表示有效以代表行為有效為前提，還應(yīng)符合意思表示（法律行為）的生效要件。三、代表行為及其構(gòu)成要件（二）代表行為構(gòu)成要件1.具有法定代表人的身份。2.以法定代表人的名義進(jìn)行活動。3.在權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行活動。（1）超越法定限制。越權(quán)行為違背法律法規(guī)的限制，相對人對此應(yīng)盡到合理審查義