第十章故意犯罪過程中的犯罪形態(tài)第一節(jié)故意犯罪形態(tài)概述一、故意犯罪過程中犯罪形態(tài)的概念

故意犯罪過程中的犯罪形態(tài)，是指在故意犯罪發(fā)生、發(fā)展和完成過程中，因主客觀原因而停止下來的各種形態(tài)。故意犯罪的形態(tài)可以分成兩大類型：①犯罪的完成形態(tài)，即犯罪既遂；②犯罪的未完成形態(tài)，包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。二、故意犯罪形態(tài)與犯罪階段的關(guān)系

犯罪階段是指引行為人在實施其犯罪行為時，行為相應(yīng)所處的不同階段。如準(zhǔn)備階段、實行階段等。犯罪形態(tài)是一個靜態(tài)的停止?fàn)顟B(tài)，一旦處于某一犯罪形態(tài)，犯罪行為就將停止，不會再發(fā)展成其他形態(tài)。三、故意犯罪形態(tài)與犯罪構(gòu)成

犯罪構(gòu)成是指成立犯罪所必須具備的主客觀要件的總和，犯罪構(gòu)成是犯罪形態(tài)的基礎(chǔ)，行為人所實施的犯罪行為只有在具備了某一犯罪所要求的犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步討論該犯罪處于何種停止形態(tài)。同時，犯罪形態(tài)進(jìn)一步說明行為人所實施的犯罪行為是否完全具備刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪所要求的全部要件——

如果完全具備，則處于犯罪的完成形態(tài)，構(gòu)成犯罪既遂；如果不完全具備全部要件，則處于未完全形態(tài)，進(jìn)而研究是何種原因使得犯罪處于未完成形態(tài)及屬于何種未完成形態(tài)。第二節(jié)犯罪預(yù)備一、犯罪預(yù)備的概念與特征（一）犯罪預(yù)備的概念我國《刑法》第22條第1款規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！备鶕?jù)這一規(guī)定，犯罪預(yù)備是指行為人為了犯罪而準(zhǔn)備工具，創(chuàng)造條件，但由于其意志以外的原因未能著手實施犯罪行為的故意犯罪的形態(tài)。（二）犯罪預(yù)備的特征1.客觀特征。行為人為了實施犯罪而準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件。2.主觀特征。行為人準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件是為了犯罪。3.犯罪的預(yù)備行為是由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪準(zhǔn)備階段。二、犯罪預(yù)備與犯意表示的區(qū)別

犯意表示是指行為人犯罪意圖的表露，以口頭、文字等表現(xiàn)形式，屬于犯罪思想的范疇，尚未實施任何行為；而犯罪預(yù)備則是已經(jīng)實施了犯罪的先期準(zhǔn)備行為，即已經(jīng)將犯罪意圖以行為的方式予以體現(xiàn)。因此，犯意表示不能被認(rèn)定為犯罪，而犯罪預(yù)備則構(gòu)成犯罪，應(yīng)受到刑罰懲罰。三、預(yù)備犯的刑事責(zé)任

我國《刑法》第22條第2款規(guī)定：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在對于預(yù)備犯追究刑事責(zé)任時，應(yīng)注意以下幾點：1.預(yù)備犯雖然在客觀上實施了準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件的行為，但由于其并未著手實施犯罪行為，因此其社會危害性一般說來大大低于既遂犯與未遂犯，本著罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和主客觀相統(tǒng)一原則的基本精神，我國刑法對預(yù)備犯規(guī)定了比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰的從寬處罰形式，這一處罰也輕于對未遂犯的處罰。2.對預(yù)備犯定罪量刑，應(yīng)同時引用刑法總則第22條以及刑法分則中具體犯罪條款的規(guī)定。3.在具體對預(yù)備犯科處刑罰，決定是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：①行為人所預(yù)備侵犯的客體、對象；②行為人所預(yù)備采取的行為方式、行為手段；③行為人的預(yù)備程度；④預(yù)備行為是否造成危害以及危害的大小等。第三節(jié)犯罪未遂一、犯罪未遂的概念與特征（一）犯罪未遂的概念我國《刑法》第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”從以上法律條文我們可以看出，所謂犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實施犯罪，但由于其意志以外原因而未得逞的故意犯罪形態(tài)。（二）犯罪未遂的特征1.已經(jīng)著手實行犯罪。所謂已經(jīng)著手實行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實施某一犯罪的實行行為，即行為人開始實施刑法分則條文中規(guī)定的某一具體的犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。

從主觀上看，著手實行犯罪說明行為人的犯罪意圖已經(jīng)直接開始支配實行行為并通過行為充分表現(xiàn)出來。

從客觀上看，行為人已經(jīng)開始直接實施具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，其行為已經(jīng)直接指向這一犯罪所要侵害的直接客體，而不同于只是為犯罪創(chuàng)造便利條件的犯罪預(yù)備。2.犯罪未得逞。

根據(jù)我國《刑法》第23條的規(guī)定，犯罪未遂要求行為人在著手實行犯罪以后，犯罪未能得逞。而所謂犯罪未得逞，是指犯罪未能達(dá)到既遂形態(tài)，其行為未能完全具備構(gòu)成某一犯罪所必需的全部要件。

3.犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。

犯罪未遂是由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。

在這里，“意志以外的原因”包括兩方面的含義。

①這種意志以外原因的出現(xiàn)是違背行為人的意愿的，例如被害人的反抗，遇到物質(zhì)障礙，行為人自身缺乏相應(yīng)的實施犯罪的能力，行為人錯誤地使用了犯罪工具等。②“意志以外的原因”不僅僅只是從主觀上看來違背了行為人的意志，而且在客觀上也足以阻礙其行為，使其不能夠達(dá)到既遂。二、犯罪未遂的類型（一）實施終了的未遂與未實施終了的未遂刑法理論上以行為人犯罪行為是否實施終了，將犯罪未遂劃分為實施終了的未遂與未實施終了的未遂。

實施終了的未遂是指行為人將其犯罪行為實施完畢或自認(rèn)為將其行為實施完畢，但由于其意志以外的原因而未得逞的未遂形態(tài)。

未實施終了的未遂是指由于行為人意志以外的原因而未能將其犯罪行為實施完畢。如行為人在盜竊過程中被當(dāng)場擒獲。

一般說來，實施終了的未遂所造成的社會危害大于未實施終了的未遂，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對前者的處罰相應(yīng)的要重于后者。（二）能犯未遂與不能犯未遂根據(jù)行為人的行為能否實際上達(dá)到既遂為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪未遂分為能犯未遂與不能犯未遂。

能犯未遂，是指行為人的行為實際上有可能達(dá)到既遂，但由于其意志以外的原因而未遂的形態(tài)。

不能犯未遂，是指由于行為人意志以外的原因使其犯罪行為事實上無法達(dá)到既遂的未遂形式。不能犯未遂可以分為工具不能犯和對象不能犯兩大類。

工具不能犯是指由于行為人的認(rèn)識錯誤而使用了不能使其達(dá)到既遂的犯罪工具，如誤用失效的毒藥殺人、誤用失靈的爆炸裝置實施爆炸；

對象不能犯是指由于行為人的錯誤認(rèn)識，使得犯罪對象事實上不會受到犯罪行為侵害而使其無法達(dá)到既遂，或者犯罪對象的某種屬性使得犯罪不能既遂，例如行為人誤將尸體認(rèn)為是活體加以侵害，誤將男性認(rèn)為是女性而意圖實施強奸。三、未遂犯的刑事責(zé)任

我國《刑法》第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！睆倪@一法律條款我們可以看出，一般而言，未遂犯可以比較既遂犯從輕或減輕處罰，但是對未遂犯的處罰并非絕對的要輕于對既遂犯的處罰。犯罪未遂，只是量刑時應(yīng)當(dāng)考慮的一個情節(jié)，對于極少數(shù)危害性并不小于既遂犯的未遂犯，對其處罰也可以與既遂犯相當(dāng)。第四節(jié)犯罪中止一、犯罪中止的概念和特征（一）犯罪中止的概念我國《刑法》第24條第1款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！庇梢陨戏梢?guī)定我們可以看出，所謂犯罪中止是行為人在犯罪過程中自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的故意犯罪形態(tài)。（二）犯罪中止的特征根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，犯罪中止形態(tài)具有兩種不同的類型，即自動放棄的犯罪中止和自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。1.自動放棄的犯罪中止。自動放棄的犯罪中止，是指行為人在犯罪過程中，自動放棄犯罪的犯罪中止類型。自動放棄的犯罪中止，必須具備以下三個特征：（1）時間性。自動放棄的犯罪中止，是在犯罪過程中放棄犯罪，這是自動放棄的犯罪中止成立的前提條件。（2）自動性。行為人出于自己的意愿停止了自認(rèn)為可以繼續(xù)實施的犯罪行為，這一點正是與犯罪未遂、犯罪預(yù)備相區(qū)別的根本所在。（3）徹底性。即行為人徹底地放棄準(zhǔn)備繼續(xù)進(jìn)行下去的犯罪。2.自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。這種犯罪中止是指行為人出于自己的意志，有效地防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生的犯罪中止形態(tài)。這種犯罪中止的類型要求具備以下特征：（1）行為人既可以在犯罪過程中采取措施，有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，也可以在犯罪行為實施完畢，但犯罪結(jié)果產(chǎn)生之前采取措施。（2）自動性。行為人采取措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生是出于本人意愿，犯罪結(jié)果最終沒有發(fā)生是符合其主觀意志的。（3）有效性。行為人所采取的措施要能夠有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。二、犯罪中止的刑事責(zé)任

我國《刑法》第24條第2款規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰?！边@樣就將中止犯的處罰作了具體、明確的處理，即將“是否造成損害”作為對中止犯免除和減輕處罰的標(biāo)準(zhǔn)。第五節(jié)犯罪既遂一、犯罪既遂的概念

犯罪既遂，是指行為人故意實施的行為已經(jīng)具備了刑法分則對某一犯罪所規(guī)定的完成形態(tài)，也是按照分則條文規(guī)定的法定刑進(jìn)行處罰的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)。

關(guān)于如何確定犯罪既遂，刑法學(xué)界主要有三種觀點：①犯罪目的實現(xiàn)說。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以犯罪目的的實現(xiàn)與否作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)犯罪目的，為犯罪既遂，未實現(xiàn)犯罪目的為犯罪未遂。②犯罪結(jié)果發(fā)生說。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以犯罪結(jié)果的發(fā)生與否作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)生了犯罪結(jié)果的為既遂，反之則為犯罪未遂。③犯罪構(gòu)成要件說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以犯罪構(gòu)成要件是否齊備作為認(rèn)定既遂的標(biāo)準(zhǔn)。二、犯罪既遂的主要形態(tài)

根據(jù)刑法分則對具體犯罪的完成形態(tài)的規(guī)定不同，犯罪既遂的形態(tài)也不同，刑法理論上主要有以下幾種完成形態(tài)。(一)結(jié)果犯以發(fā)生特定的犯罪結(jié)果作為犯罪的完成形態(tài)，即行為人不僅實施刑法分則所規(guī)定的行為，而且只有在發(fā)生了法定的危害結(jié)果時，才能認(rèn)定為是犯罪的完成形態(tài)。(二)行為犯以行為的實行或完成作為犯罪的完成形態(tài)。行為人只要實施了刑法分則所規(guī)定的行為，不論犯罪結(jié)果是否發(fā)生，犯罪人的犯罪目的是否實現(xiàn)，其行為本身就構(gòu)成犯罪的完成形態(tài)。(三)危險犯以行為人的行為足以造成某種犯罪結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)作為犯罪的完成形態(tài)。三、既遂犯的刑事責(zé)任

犯罪既遂的行為人是既遂犯，同時刑法分則對各種犯罪規(guī)定的刑事責(zé)任也都是以既遂犯為基準(zhǔn)的，因此，對于既遂犯直接按照刑法分則有關(guān)條文的規(guī)定追究其刑事責(zé)任。對于既遂犯，其不但是其他犯罪形態(tài)定罪的依據(jù)，而且是其他犯罪形態(tài)量刑的依據(jù)。第十一章共同犯罪第一節(jié)共同犯罪概述

犯罪是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，就實施的人數(shù)來區(qū)分，有一個人單獨實施的犯罪，也有兩個人以上共同實施的犯罪。前者稱為單獨犯罪，后者稱為共同犯罪，共同犯罪在西方刑法理論中通常稱為共犯。我國1979年刑法規(guī)定了共同犯罪的定義，1997年修訂刑法時對此未作修改，在第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！备鶕?jù)《刑法》第25條的規(guī)定，構(gòu)成共同犯罪，必須具備如下要件：一、二人以上

共同犯罪的主體，必須是兩個以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或單位。不具有刑事責(zé)任能力包括兩種情況：①未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人。②其他不具有刑事責(zé)任能力的人。在我國除了未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而不具有刑事責(zé)任能力外，還可能因為有精神障礙而不具有刑事責(zé)任能力。二、共同的犯罪故意

從犯罪的主觀方面來看，構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故意，指各共同犯罪人都認(rèn)識到共同犯罪行為和行為會發(fā)生的危害結(jié)果，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。共同犯罪故意雖然與個人的犯罪故意有所不同，但其內(nèi)容同樣可以從認(rèn)識因素與意志因素兩個方面來分析：1.共同犯罪故意的認(rèn)識因素包括如下內(nèi)容：①共同犯罪人認(rèn)識自己與他人互相配合共同實施犯罪；②共同犯罪人認(rèn)識自己的行為的性質(zhì)，并且認(rèn)識共同犯罪行為的性質(zhì)；③共同犯罪人概括地預(yù)見到共同犯罪行為與共同危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，即認(rèn)識自己的行為引起的結(jié)果以及共同犯罪行為會引起的危害結(jié)果。2.共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行為引起的結(jié)果和共同犯罪行為會發(fā)生的危害結(jié)果。3.在共同的犯罪故意要件上需要特別說明的是：為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)（或稱“意思疏通”）。三、共同的犯罪行為

從犯罪的客觀方面來看，構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，指各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系，互相配合，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體。（1）各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪。（2）共同犯罪行為表現(xiàn)形式可能出現(xiàn)三種情況：①共同的作為，如甲、乙共同動手搶劫丙的財物，這是共同犯罪行為的主要形式；②共同的不作為，如甲、乙夫妻二人共同遺棄年老有病的甲父丙，致丙走投無路而自殺；③作為與不作為的結(jié)合，如倉庫值班員甲與意圖盜竊的人乙按照事前約定，乙夜間去倉庫盜竊時，甲佯裝睡覺，不加制止，致乙盜竊大量財物，事后分贓。（3）共同實施的犯罪是結(jié)果犯并發(fā)生危害結(jié)果時，每一共同犯罪人的行為與危害結(jié)果之間都存在因果關(guān)系。共同犯罪中的因果關(guān)系，是兩個以上共同犯罪人的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，與單獨犯罪中一個人的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系相比有其特殊性。（4）共同犯罪行為的分工，可能表現(xiàn)為以下情況：①實行行為，即直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為，它對共同犯罪故意內(nèi)容的實現(xiàn)起關(guān)鍵作用；②組織行為，即組織、策劃、指揮共同犯罪的行為，它對共同犯罪的性質(zhì)、規(guī)模起決定性作用；③教唆行為，即故意引起他人犯罪意圖的行為，它對他人犯意的形成起原因作用；④幫助行為，即幫助實行犯罪的行為，它對共同犯罪起輔助作用。

在共同犯罪的認(rèn)定中，存在表面上貌似共同犯罪但實質(zhì)上不能按照共同犯罪認(rèn)定的某些情形：（1）二人以上的共同過失行為造成一個危害結(jié)果的，不構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)分別定罪處罰。（2）二人以上共同實施危害行為造成某種危害結(jié)果，但有的是出于故意，有的是出于過失，不構(gòu)成共同犯罪。（3）無罪過幫助他人實施故意犯罪的，不構(gòu)成共同犯罪。（4）二人以上同時或者先后（近乎同時）針對同一個目標(biāo)實施同一犯罪，但主觀上缺乏共同實施犯罪的意思聯(lián)絡(luò)的，屬于同時犯，不構(gòu)成共同犯罪。（5）二人以上同時實施犯罪但故意內(nèi)容不同，不構(gòu)成共同犯罪。（6）超出共同故意范圍之外的實行過限行為，不構(gòu)成共同犯罪。第二節(jié)共同犯罪的形式

共同犯罪的形式，是指二人以上共同犯罪的存在方式、結(jié)構(gòu)狀況或者共同犯罪之間的結(jié)合形態(tài)。共同犯罪的形式是各種各樣的，不同的共同犯罪形式具有各自的特點和不同程度的社會危害性，研究共同犯罪形式的劃分的意義在于：①區(qū)別不同形式的共同犯罪，認(rèn)識各種形式的共同犯罪的性質(zhì)及其社會危害程度，以便確定對共同犯罪的法律適用，打擊社會危害性最大的共同犯罪形式；

②分清共同犯罪人在不同形式的共同犯罪中的地位和作用，便于對共同犯罪人實行區(qū)別對待，嚴(yán)厲懲治首要分子，從寬處理從犯和脅從犯，有效地與共同犯罪作斗爭；③區(qū)分不同形式的共同犯罪，有利于把握共同犯罪的發(fā)展規(guī)律，能夠在共同犯罪的原始時期進(jìn)行遏制，有效地防控有組織犯罪尤其是犯罪集團的犯罪活動。

共同犯罪的形式如何劃分，刑法理論界存在著不同意見，通說認(rèn)為，從不同角度，用不同的標(biāo)準(zhǔn)，將共同犯罪的形式，分為以下幾種：一、任意的共同犯罪和必要的共同犯罪這是從共同犯罪是否能夠任意形成為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的。

任意的共同犯罪，指刑法分則規(guī)定的一個人單獨可能實施的犯罪，由二人以上共同實施而形成的共同犯罪。

必要的共同犯罪，指刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成以二人以上的行為為要件的犯罪。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，這種共同犯罪有以下三種：①對行性共同犯罪，指基于二人以上的互相對向行為構(gòu)成的犯罪。在這種犯罪中，缺少另一方的行為，該種犯罪就不能成立。②聚合性共同犯罪，指以向著同一目標(biāo)的多數(shù)人的共同行為為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。③集團性共同犯罪，指以組織、領(lǐng)導(dǎo)或參加某種犯罪集團為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。二、事前通謀的共同犯罪和事中通謀的共同犯罪這是以共同犯罪故意形成的時間為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的。

事前通謀的共同犯罪，指共同犯罪人著手實行犯罪以前形成共同犯罪故意的共同犯罪。

事中通謀的共同犯罪，指共同犯罪人在著手實行犯罪之際或?qū)嵭蟹缸镞^程中形成共同犯罪故意的共同犯罪，這種共同犯罪形式，通常稱為“事前無通謀的共同犯罪”。三、簡單的共同犯罪和復(fù)雜的共同犯罪這是以共同犯罪人之間有無分工為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的。

簡單的共同犯罪，指二人以上共同故意實行某一具體犯罪客觀要件的行為，在這種共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是實行犯。

復(fù)雜的共同犯罪，指各共同犯罪人之間存在一定分工的共同犯罪。四、一般的共同犯罪和特殊的共同犯罪這是以共同犯罪人之間結(jié)合的緊密程度為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的。

一般的共同犯罪，指各共同犯罪人之間不存在組織形式的共同犯罪。

特殊的共同犯罪，指各共同犯罪人之間建立起組織形式的共同犯罪，或稱有組織的共同犯罪，亦即犯罪集團。第三節(jié)共同犯罪人的刑事責(zé)任

對共同犯罪人采用什么標(biāo)準(zhǔn)分類，從各國刑法關(guān)于共同犯罪的立法例來看，主要有以下兩種：①以共同犯罪人在共同犯罪活動中的分工為標(biāo)準(zhǔn)，對共同犯罪人進(jìn)行分類。

②以共同犯罪人在共同犯罪活動中所起的作用為標(biāo)準(zhǔn)，對共同犯罪人進(jìn)行的分類。

我國刑法是以作用為主兼顧分工對共同犯罪人的分類。教唆犯與主犯、從犯、脅從犯不是并列關(guān)系，但不能據(jù)此認(rèn)為教唆犯不是我國刑法中共同犯罪人的一種。這樣，我國刑法學(xué)上研究的是四種共同犯罪人，即主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。一、主犯及其刑事責(zé)任

我國《刑法》第26條第1款規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯?！睋?jù)此，主犯分為兩種：1.組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進(jìn)行犯罪活動的犯罪分子，也就是犯罪集團的首要分子。2.在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，相對于犯罪集團的首要分子，又稱其他主犯或首要分子以外的主犯。這種主犯有以下幾種：①在犯罪集團中起主要作用的犯罪分子。②在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。③在聚眾犯罪中起主要作用的犯罪分子。

犯罪集團中的首要分子，除了對自己直接實施的具體犯罪行為及其結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任外，還要對集團所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，即還要對其他成員按該集團犯罪計劃所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，因為這些罪行是由首要分子組織、策劃、指揮實施的。

對于犯罪集團首要分子以外的主犯，即在犯罪集團中起主要作用的主犯、聚眾共同犯罪中的主犯、一般共同犯罪中的主犯，應(yīng)分為兩種情況處罰：

對于組織、指揮共同犯罪的人(如聚眾共同犯罪中的首要分子)，應(yīng)當(dāng)按照其組織、指揮的全部犯罪處罰；

對于沒有從事組織、指揮活動但在共同犯罪中起主要作用的人，應(yīng)按其參與的全部犯罪處罰，這意味著現(xiàn)行刑法對這種主犯只是像單獨犯那樣處罰，而沒有像舊刑法那樣規(guī)定對主犯從重處罰。二、從犯及其刑事責(zé)任

我國《刑法》第27條第1款規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯?！睋?jù)此，從犯也分為兩種：1.在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。2.在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。關(guān)于從犯的刑事責(zé)任，《刑法》第27條第2款規(guī)定：“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。”在從犯刑事責(zé)任原則的具體適用中應(yīng)注意以下兩點：

①我國刑法對從犯采取必減主義。即對從犯“應(yīng)當(dāng)”從輕、減輕或者免除處罰，而不是“可以”從輕、減輕或者免除處罰。②對從犯予以從輕處罰，或者減輕處罰，或者免除處罰，應(yīng)綜合考察共同犯罪的性質(zhì)、對犯罪結(jié)果作用的大小等方面的具體情形具體確定。三、脅從犯及其刑事責(zé)任

根據(jù)《刑法》第28條的規(guī)定，“對于被脅迫參加犯罪的”，是脅從犯。所謂被脅迫參加犯罪活動，指受到暴力威脅或精神威脅、被迫參加犯罪活動。行為人知道自己參加的是犯罪行為，雖然他主觀上不愿參與犯罪，但為了避免遭受現(xiàn)實的危害或不利而不得不參加犯罪。具體來說，脅從犯具有以下特征：①客觀上實施了危害行為。②在主觀上明知自己實施的行為是危害行為，在可以選擇不實施的情況下，雖不愿意但仍實施了危害行為。③行為人是因為受他人脅迫而參加犯罪的。脅迫是指以對行為人或其親友以殺害、傷害、揭發(fā)隱私、損壞財物等相威脅，對行為人施加精神強制，強迫其參加犯罪。

關(guān)于脅從犯的刑事責(zé)任，《刑法》第28條規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！痹谔幜P脅從犯時，要以其犯罪情節(jié)為依據(jù)，這里的犯罪情節(jié)主要包括兩個方面：①被脅迫的程度。②在共同犯罪中所起的作用?！缎谭ā返?8條規(guī)定對于脅從犯應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰，說明脅從犯的刑事責(zé)任輕于從犯。四、教唆犯及其刑事責(zé)任（一）教唆犯的含義

教唆犯是故意唆使他人實行犯罪的人，《刑法》第29條規(guī)定，“教唆他人犯罪的”，是教唆犯。教唆犯的核心要素在于教唆，即造意，促使他人產(chǎn)生原先并不存在的犯罪故意。構(gòu)成教唆犯，需要具備如下條件：1.從客觀方面看，必須有教唆他人犯罪的行為。（1）所謂教唆，就是唆使具有刑事責(zé)任能力沒有犯罪故意的他人產(chǎn)生犯罪故意。（2）教唆的內(nèi)容必須是犯罪行為，如果教唆他人實施違法行為或不道德行為，則不構(gòu)成教唆犯。（3）教唆行為的具體方式是多種多樣的，可能是口頭的，也可能是書面的，甚至是諸如使眼色、做手勢等示意性動作。（4）間接故意教唆和直接故意教唆對客觀方面的要求有所不同。2.從主觀方面看，必須有教唆他人犯罪的故意。這種故意也包括意識因素與意志因素兩方面。其意識因素是：（1）認(rèn)識到被教唆的他人是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人，明知他人不具有刑事責(zé)任能力而教唆其犯罪，不構(gòu)成教唆犯，而構(gòu)成間接正犯。（2）認(rèn)識到他人還沒有犯罪故意，如果認(rèn)識到他人已有犯罪故意，而為之提供犯罪計劃的，構(gòu)成從犯；對其傳授犯罪技術(shù)的，構(gòu)成傳授犯罪方法罪，均不構(gòu)成教唆犯。（3）預(yù)見到自己的教唆行為將引起被教唆人產(chǎn)生實行某種犯罪的故意，并實施該種犯罪。（4）教唆人預(yù)見到被教唆人實行該種犯罪，在被教唆人實行某種犯罪時，被教唆人實行的犯罪應(yīng)與教唆人教唆實行的犯罪相一致，才成立該種犯罪的教唆犯。（二）教唆犯的刑事責(zé)任關(guān)于教唆犯的刑事責(zé)任，《刑法》笫29條規(guī)定了以下三個處罰原則：1.“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”2.“教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！?.“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！钡谑伦飻?shù)形態(tài)第一節(jié)罪數(shù)形態(tài)概述一、區(qū)分罪數(shù)形態(tài)的意義

罪數(shù)形態(tài)即犯罪的個數(shù)，在刑法理論上指一罪與數(shù)罪的區(qū)別。

從實際的意義上講，研究罪數(shù)即解決一罪與數(shù)罪的區(qū)分問題，具有以下重要意義。首先，有助于準(zhǔn)確定罪。其次，有助于恰當(dāng)量刑。再次，有助于正確適用我國刑法上的相關(guān)重要制度。最后，有利于刑事訴訟程序的依法進(jìn)行。二、區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)

罪數(shù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，指判斷犯罪事實是構(gòu)成一罪還是成立數(shù)罪的根據(jù)。（一）罪數(shù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的諸學(xué)說評析1.行為標(biāo)準(zhǔn)說。2.法益（結(jié)果）標(biāo)準(zhǔn)說。3.犯意（意思）標(biāo)準(zhǔn)說。4.構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說。（二）我國刑法學(xué)界在罪數(shù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上的主流觀點

我國刑法學(xué)界的通說主張以犯罪構(gòu)成作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為，行為所符合或具備的犯罪構(gòu)成個數(shù)，是區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)。即行為人的行為符合一個犯罪構(gòu)成的，是一罪；行為具備數(shù)個犯罪構(gòu)成的，為數(shù)罪。這種主張的理由主要有以下幾點：1.這一標(biāo)準(zhǔn)在罪數(shù)區(qū)分問題上貫徹了罪刑法定原則。2.這一標(biāo)準(zhǔn)在罪數(shù)區(qū)分問題上貫徹了主客觀相統(tǒng)一的原則。3.這一標(biāo)準(zhǔn)在罪數(shù)區(qū)分問題上貫徹了犯罪構(gòu)成理論。三、罪數(shù)的類型我國刑法學(xué)界的通說是將一罪分為三類：①實質(zhì)的一罪，即一行為在刑法中規(guī)定為一罪或者處理時作為一罪的情況，具體包括繼續(xù)犯、想象競合犯與結(jié)果加重犯三種；②法定的一罪，即數(shù)行為在刑法中規(guī)定為一罪的情況，具體包括結(jié)合犯與集合犯兩種；③處斷的一罪，即數(shù)行為處理時作為一罪的情況，具體包括連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯三種。關(guān)于數(shù)罪的類型，理論上有以下的分類：（一）異種數(shù)罪和同種數(shù)罪異種數(shù)罪和同種數(shù)罪，是以行為人的犯罪事實充足符合的數(shù)個犯罪構(gòu)成的性質(zhì)是否一致為標(biāo)準(zhǔn)，對數(shù)罪所進(jìn)行的分類。

異種數(shù)罪，是指行為人的犯罪事實充足符合數(shù)個性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)。

同種數(shù)罪，是指行為人的犯罪事實充足符合數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)。將數(shù)罪分為異種數(shù)罪與同種數(shù)罪的意義在于：①異種數(shù)罪和同種數(shù)罪，都是實質(zhì)數(shù)罪的基本形式。②無論是異種數(shù)罪，還是同種數(shù)罪，均可被分為并罰的數(shù)罪和非并罰的數(shù)罪。③盡管作為實質(zhì)數(shù)罪的部分異種數(shù)罪和同種數(shù)罪，會引起對其予以并罰的法律后果，但是，在相同的法律條件下，異種數(shù)罪和同種數(shù)罪被納入并罰范圍的機會不是均等的。（二）并罰的數(shù)罪和非并罰的數(shù)罪并罰的數(shù)罪和非并罰的數(shù)罪，是以對行為人的犯罪事實已構(gòu)成的實質(zhì)數(shù)罪是否實行數(shù)罪并罰為標(biāo)準(zhǔn)，對數(shù)罪所進(jìn)行的分類。

并罰的數(shù)罪，是指依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以并罰的實質(zhì)數(shù)罪。

非并罰的數(shù)罪，是指無須予以并罰，而應(yīng)對其適用相應(yīng)處斷原則的實質(zhì)數(shù)罪。

數(shù)罪的這種分類所具有的主要意義為：明辨實質(zhì)數(shù)罪中應(yīng)予并罰的數(shù)罪范圍，并在此基礎(chǔ)上，針對非并罰的實質(zhì)數(shù)罪，包括其中的異種數(shù)罪和同種數(shù)罪，如牽連犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)，確定與之相應(yīng)的處斷原則。（三）判決宣告以前的數(shù)罪和刑罰執(zhí)行期間的數(shù)罪判決宣告以前的數(shù)罪和刑罰執(zhí)行期間的數(shù)罪，是以實質(zhì)數(shù)罪發(fā)生的時間條件為標(biāo)準(zhǔn)，對數(shù)罪所進(jìn)行的分類。

判決宣告以前的數(shù)罪，是指行為人在判決宣告以前實施并被發(fā)現(xiàn)的數(shù)罪；

刑罰執(zhí)行期間的數(shù)罪，是指在刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪或再犯新罪而構(gòu)成的數(shù)罪。第二節(jié)實質(zhì)的一罪一、繼續(xù)犯（一）繼續(xù)犯的概念與特征

繼續(xù)犯，也稱持續(xù)犯，是指作用于同一對象的一個犯罪行為從著手實行到行為終了，犯罪行為與不法狀態(tài)同時處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪，非法拘禁罪是典型的繼續(xù)犯。繼續(xù)犯具有以下特征：1.必須是始終只有一個犯罪行為。2.必須是持續(xù)地作用于同一對象。3.必須是犯罪行為與不法狀態(tài)同時繼續(xù)。這一特征包括如下含義：①犯罪行為必須具有繼續(xù)性，即犯罪行為從著手實行到行為終了在時間上有一個過程，在這個過程中實行行為一直處于不間斷進(jìn)行的狀態(tài)中。②犯罪行為所引起的不法狀態(tài)必須具有繼續(xù)性。③犯罪行為與不法狀態(tài)同時處于持續(xù)的過程中，而不只是犯罪行為的繼續(xù)或者不法狀態(tài)的繼續(xù)。4.必須是從著手實行時起到行為終了時止繼續(xù)了一定時間。以上四個特征只有同時具備，才能構(gòu)成繼續(xù)犯。（二）繼續(xù)犯與類似情況的區(qū)別1.繼續(xù)犯與狀態(tài)犯的區(qū)別。

狀態(tài)犯，指犯罪既遂后，其實行行為所造成的不法狀態(tài)處于持續(xù)之中的犯罪形態(tài)。

兩者的主要區(qū)別是：①繼續(xù)犯的不法狀態(tài)從犯罪實行那一刻即告發(fā)生，并一直存在于犯罪行為終止以前的整個犯罪過程中；狀態(tài)犯的不法狀態(tài)則發(fā)生于犯罪行為終止之后，而不存在于整個犯罪過程中。②繼續(xù)犯是犯罪行為與不法狀態(tài)同時繼續(xù)；狀態(tài)犯則只是不法狀態(tài)的繼續(xù)，而不存在犯罪行為的繼續(xù)。2.繼續(xù)犯與即成犯的區(qū)別。

即成犯，指犯罪行為實行終了，犯罪即告完成的犯罪形態(tài)，如強奸罪。即成犯與繼續(xù)犯的主要區(qū)別在于：

繼續(xù)犯以犯罪行為和不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)繼續(xù)為要件，而即成犯在犯罪構(gòu)成要件上沒有時間的要求。3.繼續(xù)犯與接續(xù)犯的區(qū)別。

接續(xù)犯，指行為人在同一機會以性質(zhì)相同的數(shù)個舉動接連不斷地完成一個犯罪行為的形態(tài)。其主要特征有兩點：①在同一機會實施，即在相接近的時間或場所內(nèi)侵害同一犯罪的直接客體；②接連不斷地實施性質(zhì)相同的數(shù)個舉動。接續(xù)犯與繼續(xù)犯的區(qū)別主要在于：接續(xù)犯是數(shù)個相同的舉動組成一個犯罪行為，但沒有犯罪行為和不法狀態(tài)的同時繼續(xù)；而繼續(xù)犯則是犯罪行為和不法狀態(tài)同時處于持續(xù)之中。（三）繼續(xù)犯的處罰原則由于刑法分則對屬于繼續(xù)犯的犯罪設(shè)立專條加以規(guī)定，并配置有相應(yīng)的法定刑，所以對繼續(xù)犯應(yīng)依刑法規(guī)定以一罪論處，不實行數(shù)罪并罰。但繼續(xù)犯繼續(xù)時間的長短在裁量刑罰時應(yīng)作為量刑情節(jié)加以考慮。二、想象競合犯（一）想象競合犯的概念與特征

想象競合犯，也稱想像的數(shù)罪或觀念的競合，是指一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)。想象競合犯具有如下特征：1.行為人只實施了一個行為。這是構(gòu)成想象競合犯的前提條件，如果是實施了數(shù)個行為，則不可能構(gòu)成想象競合犯。2.一個行為觸犯了數(shù)個罪名。（二）想象競合犯的處罰原則對想象競合犯，我國刑法理論界主張按“從一重處斷”原則處理，即依照行為觸犯的數(shù)個罪名中法定刑較重的犯罪定罪處刑，而不實行數(shù)罪并罰。

（三）想象競合犯與法條競合的區(qū)別

法條競合，指行為人實施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個在犯罪構(gòu)成上具有包容（完全的或部分的）關(guān)系的刑法規(guī)范，但只適用其中一個刑法規(guī)范的情況。法條競合時適用法律的原則是：①特別法優(yōu)于普通法；②重法優(yōu)于輕法。想象競合犯與法條競合：想象競合犯法條競合相同點想象競合犯與法條競合都是實施了一個行為，都是觸犯了數(shù)個罪名。不同點主客觀表現(xiàn)想象競合犯中的一個行為，往往是數(shù)個罪過和數(shù)個結(jié)果法條競合中的一個行為，只是出于一個罪過，并且是產(chǎn)生一個結(jié)果產(chǎn)生的原因由于犯罪的事實特征所導(dǎo)致，即出于數(shù)個罪過或產(chǎn)生數(shù)個結(jié)果，以致一行為觸犯數(shù)罪名由于法規(guī)的錯綜復(fù)雜規(guī)定即法律條文內(nèi)容上存在著包容或部分包容關(guān)系，以致一個犯罪行為觸犯數(shù)個刑法規(guī)范涉及的刑法規(guī)范關(guān)系一行為觸犯的規(guī)定數(shù)個罪名的法條不存在犯罪構(gòu)成之間的包容關(guān)系一行為觸犯的數(shù)個刑法規(guī)范之間存在此一規(guī)范規(guī)定的犯罪構(gòu)成包容另一規(guī)范規(guī)定的犯罪構(gòu)成的關(guān)系處理原則競合的數(shù)法規(guī)均可以適用于該行為，其法律適用問題，依照“從一重處斷”的原則來解決在競合的數(shù)法規(guī)中，僅僅一法規(guī)可以適用于該行為，其法律適用問題，依照特別法優(yōu)于普通法或重法優(yōu)于輕法的原則來解決三、結(jié)果加重犯（一）結(jié)果加重犯的概念與特征

結(jié)果加重犯，是指實施基本犯罪構(gòu)成要件的行為，發(fā)生基本犯罪構(gòu)成要件以外的重結(jié)果，因而刑法規(guī)定加重刑罰的犯罪形態(tài)。結(jié)果加重犯的特征如下：1.實施了基本犯罪行為。2.產(chǎn)生了基本犯罪構(gòu)成以外的重結(jié)果。3.刑法就嚴(yán)重結(jié)果規(guī)定加重法定刑。（二）結(jié)果加重犯的罪名確定與處罰原則由于結(jié)果加重犯僅有一個犯罪行為，因而從犯罪構(gòu)成角度分析，依然屬于一罪。

在刑罰方面，由于刑法對結(jié)果加重犯規(guī)定了比基本犯罪較重的法定刑，所以對結(jié)果加重犯只能依照刑法的規(guī)定，在較重的法定刑幅度內(nèi)量刑。第三節(jié)法定的一罪一、結(jié)合犯（一）結(jié)合犯的概念與特征

結(jié)合犯，是指數(shù)個各自獨立的犯罪行為，根據(jù)刑法的明文規(guī)定，結(jié)合而成為另一個獨立的新罪的犯罪類型。結(jié)合犯具有如下特征：1.結(jié)合犯所結(jié)合的數(shù)罪，原為刑法規(guī)定的數(shù)個獨立犯罪。這里所說的獨立的犯罪，指不依附其他犯罪而符合獨立的犯罪構(gòu)成的行為。2.結(jié)合犯是將數(shù)個獨立的犯罪，結(jié)合成為另一個獨立的新罪。結(jié)合數(shù)罪成為一個新罪有兩種方式。如果用公式表述則為：①甲罪+乙罪=甲乙罪，如前面所例舉的強盜罪+強奸罪=強盜強奸罪，這種方式在結(jié)合犯中比較常見；②甲罪+乙罪=丙罪，這種方式在結(jié)合犯中比較少見。3.數(shù)個獨立的犯罪結(jié)合成一個獨立的新罪，是基于刑法的明文規(guī)定。（二）結(jié)合犯的處罰原則一般認(rèn)為，我國刑法中沒有結(jié)合犯的規(guī)定，當(dāng)然對于某些犯罪如戰(zhàn)時殘害居民、掠奪居民財物罪是否為結(jié)合犯尚需研究，另外，在國際刑法上的海盜罪等罪似乎也可視為結(jié)合犯。二、集合犯（一）集合犯的概念與特征

集合犯，是指行為人以犯不定次數(shù)的同種犯罪為目的，實施了數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為，刑法卻規(guī)定作為一罪論處的犯罪形態(tài)，包括常業(yè)犯、營業(yè)犯、常習(xí)犯。一般而言，集合犯具有如下特征：1.成立集合犯，必須是行為人以實施不定次數(shù)的同種犯罪行為為目的。這是集合犯主觀方面的特征。2.集合犯通常實施了數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為。3.集合犯必須是刑法所規(guī)定的。集合犯是法定的一罪，故只有在刑法將可能被反復(fù)實施的數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為規(guī)定為一罪的場合，才會有集合犯存在。（二）集合犯的種類根據(jù)我國刑法的規(guī)定，現(xiàn)行刑法中的集合犯可分為兩種情況，一種是常業(yè)犯，另一種是營業(yè)犯。1.常業(yè)犯。即以一定的行為為常業(yè)的犯罪。2.營業(yè)犯。這是指意圖以反復(fù)實施一定的行為為業(yè)的犯罪。它與常業(yè)犯的區(qū)別在于：

就常業(yè)犯而言，實施一次不能成立犯罪，必須是反復(fù)實施性質(zhì)相同的行為，才構(gòu)成犯罪；而對于營業(yè)犯來說，只要是意圖以反復(fù)實施某種犯罪行為為業(yè)，即便實際上只實施了一次犯罪行為，同樣可以構(gòu)成本罪。（三）集合犯的處罰原則由于集合犯屬于法定的一罪，刑法分則中明文規(guī)定對其以一罪論處。因而對成