第1章偵查人員出庭作證1.1偵查人員出庭作證的立法沿革偵查人員出庭作證，是指被告人對公訴機(jī)關(guān)的指控有實質(zhì)性異議，經(jīng)公訴方提請或法院直接通知偵查人員出庭，對案情進(jìn)行陳述。我國之前并沒有偵查人員出庭作證的傳統(tǒng)，但隨著“湖北佘祥林殺妻案”、“云南杜培武殺人案”、“浙江張氏叔侄強(qiáng)奸案”等冤假錯案的爆出，揭露了我國實體公正與程序公正不平等的缺陷，嚴(yán)重?fù)p害了司法公職機(jī)關(guān)的形象，這些冤假錯案的形成被公認(rèn)為是偵查機(jī)關(guān)在偵查案件時存在辦案程序不規(guī)范、不合法甚至是非法取證，“刑訊逼供”一詞一時間出現(xiàn)在社會公眾的視野中，造成了人們對偵查人員的誤解，其原因有很大部分是由于偵查人員本身性質(zhì)和任務(wù)決定了偵查人員在偵查活動中必須采取封閉模式，因而外界要想了解案情只能通過偵查人員的記錄等相關(guān)資料了解案情，同時偵查人員在案件發(fā)生后親身了解案情，對案情有一定的認(rèn)識和理解，作為案件的偵查人員，其本身的職業(yè)性有不利于被告的傾向，因此偵查人員有必要出庭，同時，偵查人員應(yīng)當(dāng)在法庭上作證，以說明調(diào)查活動中取得證據(jù)的合法性。偵偵查人員出庭作證是實現(xiàn)程序正義的必然要求，使審判更具公正性和抗辯性。據(jù)了解，我國古代并沒有偵查人員出庭說明情況一說，傳統(tǒng)的中華法系是重實體，輕程序，同時行政和司法是相結(jié)合的。古代遇到刑事案件，主要是由縣衙的捕快進(jìn)行偵查。但捕快依照當(dāng)時的等級屬于社會地位較為低下的一類，因此，對于捕快搜集到的證據(jù)的證明力大多數(shù)也存有疑慮。而圍繞以口供至上為發(fā)展的古代刑訊制度提下，程序正義更是無從談起，清末至民國期間，才出現(xiàn)了偵查人員出庭作證的實例。新中國建立后，偵查人員出庭作證也主要是與非法證據(jù)排除規(guī)則相結(jié)合。2010年兩高三部公布《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干規(guī)定》（以下簡寫《非法證據(jù)排除規(guī)定》）和2017年《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《嚴(yán)格排非規(guī)定》），其中《非法證據(jù)排除規(guī)定》首次明確了偵查人員是可以以證人身份出庭作證的，《嚴(yán)格排非規(guī)定》中規(guī)定不僅公訴人可以申請，辯護(hù)方也可以向法庭申請調(diào)查以便在法庭上作證。本條款保證了控辯地位平等對抗，為偵查人員出庭作證提供司法解釋。但是在2013年正式實施的《中華人民共和國刑事訴訟法》中對2010年的《規(guī)定》將“出庭作證”改成“出庭說明情況”，此項修改引發(fā)了學(xué)界極大地爭辯。1.2偵查人員出庭作證的理論爭鳴1.2.1證人否定說與證人肯定說盡管學(xué)界對于偵查人員出庭的必要性已經(jīng)達(dá)成共識，而且相關(guān)的法律條文和司法解釋也都明確了偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證，如2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》最新規(guī)定中第五十九條第二款規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭?！钡歉鶕?jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，針對偵查人員出庭作證的身份依舊存有爭議。學(xué)界對偵查人員身份的界定大抵有兩種：第一：證人否定說。有的學(xué)者認(rèn)為偵查人員作為公職人員，屬于國家機(jī)關(guān)一類，同時其工作性質(zhì)表明偵查人員所針對的是不利于犯罪嫌疑人的，因此偵查人員不屬于證人一類[[]王莉.非法證據(jù)排除程序中偵查人員出庭作證制度研究[D].青島：山東科技大學(xué),2017.]。有的學(xué)者認(rèn)為，是因為偵查人員不能是他們自己案件的目擊者。即偵查人員出庭作出作證是證人行為，那么偵查人員就變成了“自己證明自己”[[][]王莉.非法證據(jù)排除程序中偵查人員出庭作證制度研究[D].青島：山東科技大學(xué),2017.[]董坤.偵查人員出庭說明情況問題研究——從《刑事訴訟法》第57條第2款切入[J].法學(xué),2017(3).[]王莉.非法證據(jù)排除程序中偵查人員出庭作證制度研究[D].青島：山東科技大學(xué),2017.針對上述觀點(diǎn)筆者有不同看法，其一：在刑事訴訟審判中，參與刑事審判的人員有審判人員、公訴人員、當(dāng)事人和其他訴訟參與人。審判人員是法官實行審判職能；公訴人員（檢察官）實行控訴職能；當(dāng)事人（被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人）；其他訴訟參與人（法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員）。而“國家司法工作人員”這一身份在審判過程中沒有相應(yīng)的位置，處于尷尬地位。其二：偵查人員所標(biāo)明的“不得自證其罪”是不符合的。第一，針對“不得自證其罪”[[]禁止自證其罪又被稱為沉默權(quán)規(guī)則，指的是在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人不能被強(qiáng)迫自己證明自己有罪，不能被迫成為反對自己的證人。2011年，十一屆全國人大常委會第二十二次會議審議。原有“嚴(yán)禁刑訊逼供”，增加“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”]的對象是犯罪嫌疑人、被告和拒絕作證的證人，既然否定證人身份說那么就不存在其適用證人的權(quán)利一說；第二偵查人員出庭作證是為了證明偵查活動中獲取證據(jù)的行為是否合法，即偵查人員取證是否合法成為司法審判的審查對象，簡而言之是“案中案”名為一案實為兩案，偵查人員成為程序被告，作為“被告人”有義務(wù)出庭[]禁止自證其罪又被稱為沉默權(quán)規(guī)則，指的是在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人不能被強(qiáng)迫自己證明自己有罪，不能被迫成為反對自己的證人。2011年，十一屆全國人大常委會第二十二次會議審議。原有“嚴(yán)禁刑訊逼供”，增加“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”第二：證人肯定說：這一觀點(diǎn)學(xué)界大致分為兩大類即實體證人說和程序證人說。其中實體證人說是指，即使立法規(guī)定偵查人員出庭是“說明情況”但其實施的行為是證人的行為并且對實施該行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此該學(xué)者認(rèn)為二者并無二意，不能因表述不同而曲解本意[[]董坤.偵查人員出庭說明情況問題研究——從《刑事訴訟法》第57條第2款切入[J].法學(xué),2017(03).]。程序證人說是指，由于質(zhì)疑案件證據(jù)取得合法性而引起的程序性裁判，而非該案件的實體事實裁判。有學(xué)者表明，當(dāng)偵查人員出庭作證就其證據(jù)取得是否合法而說明情況時，便不具有偵查人員的身份，而是就程序爭議所衍生出的程序證人[[][]董坤.偵查人員出庭說明情況問題研究——從《刑事訴訟法》第57條第2款切入[J].法學(xué),2017(03).[]同上.1.2.2偵查人員出庭作證適用情形盡管偵查人員出庭作證有助于證明收集證據(jù)的合法，但就目前實際情況來看，偵查人員日常工作量是極為沉重，如果過分允許偵查人員出庭作證，不僅會影響偵查人員的日常工作，還會造成司法浪費(fèi)。因此，合理使用偵查人員出庭作證是有必要的，無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界都是其關(guān)注的重點(diǎn)。主要有以下四種觀點(diǎn)：第一種：通過實證研究發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)偵查人員在法庭上作證的類型是經(jīng)濟(jì)類犯罪、毒品犯罪、職務(wù)類犯罪和嚴(yán)重暴力型犯罪，由此反映的規(guī)律顯示建議將偵查人員出庭作證限定在這四種類型的案件中[[]筆者查找“中國裁判文書網(wǎng)”中依照“刑事案件”-“偵查人員出庭作證”得出大部分的刑事案件需要偵查人員出庭作證的有毒品、經(jīng)濟(jì)、職務(wù)、暴力型類犯罪。]。第二種：通過刑罰來限定偵查人員出庭作證，對可能判處5年以上監(jiān)禁的時限來限定出庭[[][]筆者查找“中國裁判文書網(wǎng)”中依照“刑事案件”-“偵查人員出庭作證”得出大部分的刑事案件需要偵查人員出庭作證的有毒品、經(jīng)濟(jì)、職務(wù)、暴力型類犯罪。[]王莉.非法證據(jù)排除程序中偵查人員出庭作證制度研究[D].青島：山東科技大學(xué)，2017.[]同上.[]同上.通過以上觀點(diǎn)論述可以看出第一種觀點(diǎn)以案件類型劃分，第二種以案件刑罰程度劃分，第三種和第四種從程序角度進(jìn)行限定。筆者認(rèn)為上述說法各有優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)綜合分析，結(jié)合各個學(xué)派的觀點(diǎn)，合理對偵查人員的出庭適用情況進(jìn)行限定。第一種雖然筆者通過“中國文書裁判網(wǎng)”了解到偵查人員出庭大致是以上類型，但是不能排除其他少數(shù)類型的案件出庭的必要性，因為每個案件都有其出庭的潛在可能性，限定在幾類案型中不僅不符合公平公正原則，還極大的損害了辯護(hù)方的利益且與司法公正相悖。第二種觀點(diǎn)同第一種觀點(diǎn)一樣不能以偏概全忽視少數(shù)案件出庭的可能。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在控辯雙方對偵查人員出具的“說明情況”有異議時，應(yīng)當(dāng)讓偵查人員出庭作證，且以控辯雙方對證據(jù)收集的合法性有異議為前提。這里的的“異議”是針對偵查人員收集證據(jù)合法性有異議，即對程序是否合法進(jìn)行質(zhì)疑，而非是對“說明情況”有異議，也就是說不對實體事實進(jìn)行質(zhì)疑。雖然我國將“說明情況”往往來證明證據(jù)取得合法性，但二者不是相同的概念。因此，以“說明情況”為標(biāo)準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)?。本文認(rèn)為偵查人員出庭作證是多種作證方式之一，正如刑法是法律最后底線一般，偵查人員出庭作證是證明證據(jù)合法性的兜底方法，如果法院認(rèn)為有其他的證據(jù)證明偵查人員的證言是合法的，如錄音錄像等視頻資料可以回答辯方的質(zhì)疑，則不需要偵查人員出庭作證。當(dāng)然也要考慮實體情況的限制，對于可能判處無期徒刑、死刑等嚴(yán)重刑罰應(yīng)特殊對待，即使有證據(jù)證明證據(jù)收集的合法性也應(yīng)當(dāng)出庭作證。概括上述所言，本文認(rèn)為應(yīng)該接受檢察方和辯護(hù)方的質(zhì)疑，并且既存的證據(jù)不能證明證據(jù)收集的合法性，偵查人員才有出面的必要。但是，被處終身刑或死刑的特別人，不受其他條款的限制。第2章偵查人員出庭作證域外制度考察域外法治程度較為發(fā)達(dá)的國家尤其是英國是最早在法院實施警察出庭制度的國家，警察出庭在英美法系國家是最普遍的，原因在于它特殊的的政治制度和思想理念，其歷史文獻(xiàn)上經(jīng)常出現(xiàn)人民、權(quán)利、程序的字眼，相對于公權(quán)力而言，域外國家域外國家更側(cè)重對人權(quán)的保護(hù)，并且注重控辯平等，這不僅體現(xiàn)在實體公正上也體現(xiàn)在程序公正上。雖然每個法系的制度和思想有較大的差異，但也有借鑒之處，以期通過對比域外國家不同的理論制度分析我國法制中的漏洞和司法實踐中存在的問題，進(jìn)行分析。2.1英美法系英美法系國家中，特別是英國，是最早的實施警察出庭作證的國家，英國的證人資格限制在法律規(guī)定方面相對較少，除以下幾種情況不具備證人資格的，通常所有人都可以出庭作證，（1）尚未對宣誓意義不明白的兒童和青少年，需要其他證據(jù)輔佐才能使用：（2）精神不正常的人：（3）配偶；（4）刑事案件中共同被告人。由此可見，在英國的審判中，持有證人資格的警察可以在法庭上作證。并且也有對于警察不履行出庭作證義務(wù)時，采取相應(yīng)的法律懲戒，例如藐視法庭罪[[]藐視法庭罪，約翰·查爾斯·?？怂乖凇睹暌暦ㄍプ锏谋举|(zhì)》中說道，藐視法庭最從盎格魯-撒克遜法中就存在了，最早可以追溯到公元10世紀(jì)，因此，英國對于偵查人員出庭制度較為先進(jìn)和完備，藐視法庭罪的特點(diǎn)是不需要根據(jù)陪審團(tuán)的控告就可以審判，而且可以由單獨(dú)一名法官即刻審判。]。其中的一個情形是不履行法律規(guī)定義務(wù)（證人不積極出庭作證、陪審員自身行為違反法庭司法程序、記者拒絕解答和公開重要信息[]藐視法庭罪，約翰·查爾斯·?？怂乖凇睹暌暦ㄍプ锏谋举|(zhì)》中說道，藐視法庭最從盎格魯-撒克遜法中就存在了，最早可以追溯到公元10世紀(jì)，因此，英國對于偵查人員出庭制度較為先進(jìn)和完備，藐視法庭罪的特點(diǎn)是不需要根據(jù)陪審團(tuán)的控告就可以審判，而且可以由單獨(dú)一名法官即刻審判。[]英國認(rèn)同警察出庭時以證人身份出庭，同時證人制度較為完備，解決了偵查人員的后顧之憂，例如反恐訴訟中，為了保護(hù)警察安全，英國負(fù)責(zé)保護(hù)警察的機(jī)構(gòu)有三種，官方機(jī)構(gòu)，官民合作機(jī)構(gòu)，民間組織。全方位保護(hù)偵查人員的身份、樣貌等隱秘性安全。美國關(guān)于偵查人員出庭作證其實是很寬松的，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》[[]《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第601條規(guī)定：“出本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定以外，每個人都有資格成為證人”]明確所有人都可以出庭作證，除非是特殊情況，這里的特殊情況僅限于法官和陪審員。偵查人員不在例外情況內(nèi)，并同英國一般，偵查人員若不出庭作證，其證據(jù)將不被采納，同時就其不出庭作證的法律后果美國會采取相應(yīng)的懲戒，例如條文規(guī)定的偽證罪或者妨害司法罪。英美兩個國家有其共同點(diǎn)，一是：警察出庭作證成為常態(tài)化。二：英美國家在警察出庭并以證人的身份出庭時都會進(jìn)行宣誓，表明自己所說的一切都屬實沒有任何謊言[]《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第601條規(guī)定：“出本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定以外，每個人都有資格成為證人”[]英國《宣誓法》、美國《聯(lián)邦規(guī)則》都有對宣誓進(jìn)行說明，例如美國宣誓，手放在《圣經(jīng)》上進(jìn)行宣誓：“我對萬能的上帝發(fā)誓，我提出的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是真相，真相，只有真相”2.2大陸法系與英美法系國家警察出庭成為義務(wù)不同，大陸法系受訴訟模式的限制，無論在理論還是實踐中都存在著較大的爭議，但是越來越多的大陸法系傾向與偵查人員具備證人身份的資格。法國作為典型的大陸法系國家[[]在法國，警察出庭作證剛開始僅限制于輕罪案件。隨后的發(fā)展，法國在進(jìn)行重罪審判時，不僅需要普通證人出庭，也需要相關(guān)有專業(yè)知識的專家和警察出庭作證。]，庭審采取職權(quán)主義，因此對證人資格有很多限制。但是由于錯案頻發(fā)使得法國做出一系列的措施，明確了警察是以證人身份出庭作證的。法國的《法國刑事訴訟法典》一百零一條規(guī)定：“預(yù)審法官認(rèn)為有助于查明案件的人，應(yīng)當(dāng)傳喚他們通過法警或警務(wù)人員出庭作證[]在法國，警察出庭作證剛開始僅限制于輕罪案件。隨后的發(fā)展，法國在進(jìn)行重罪審判時，不僅需要普通證人出庭，也需要相關(guān)有專業(yè)知識的專家和警察出庭作證。臺灣是大陸法系國家，貫徹直接言詞證據(jù)，要求法官對證據(jù)材料親自審查，并且控辯雙方對各自提交的材料須以言辭形式進(jìn)行質(zhì)證，同時限制書面材料的使用，臺灣學(xué)者[[]王莉.非法證據(jù)排除程序中偵查人員出庭作證制度研[]王莉.非法證據(jù)排除程序中偵查人員出庭作證制度研究[D].山東科技大學(xué),2017.2.3域外制度對我國出庭作證制度的啟示在非法證據(jù)排除規(guī)則中偵查人員出庭作證，不但保障人權(quán)并且還有利于司法公正的體現(xiàn)，實現(xiàn)控辯雙方平等對抗，體現(xiàn)了實體正義和程序正義并重。雖然英美法系與大陸法系在偵查人員出庭作證上有區(qū)別，但通過對比英美法系和大陸法系的制度差異可以得出偵查人員出庭作證已成為一種趨勢，并且對偵查人員出庭作證的身份肯定也在逐步實現(xiàn)，尤其是大陸法系國家。兩大法系對我國制度的影響主要有以下兩點(diǎn)：第一，無論兩大法系的規(guī)定有何差異，偵查人員在法庭上取得證據(jù)合法性作證是有必要的。第二，即使兩大法系在偵查人員的出庭身份上有差異，但偵查人員是以證人身份出庭的事實正逐漸成為一種趨勢，對于“證人”身份的認(rèn)可，兩大法系逐步趨于統(tǒng)一，因此，我國可以通過明確和肯定偵查人員出庭作證的證人身份，細(xì)化作證內(nèi)容，告知作證的責(zé)任和義務(wù)。與國外相比，我國檢警一體尚未真正形成，雙方機(jī)關(guān)僅僅是配合，因此要增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的主導(dǎo)性。再者，明確規(guī)定偵查人員不出庭的法律后果，通過上述兩大法系的了解，都規(guī)定了偵查人員若不出庭，則取得的證據(jù)將有不被采納的風(fēng)險。最后，完善偵查人員相關(guān)保障機(jī)制，只有保護(hù)好偵查人員的權(quán)益，才能更好的推進(jìn)偵查人員出庭這一制度的實施，否則就只能是自覺行為。與國外相比，我國的法治進(jìn)程較為落后，尤其是刑事審判制度的建設(shè)還存在很大的差距。雖然我國刑事訴訟法修改了多次，但以“審判為中心”的訴訟審理模式依舊很難推進(jìn)，所以，要完善我國偵查人員出庭制度，不僅要借鑒國外制度，還要立足國情，完善相關(guān)配套制度，轉(zhuǎn)變訴訟審理模式。第3章偵查人員出庭作證的現(xiàn)狀及分析依據(jù)上文1.2的解釋，偵查人員的地位大致符合鑒定人員和證人，雖然部分鑒定人和偵查人員的身份重合，但并不能覆蓋全部，因此偵查人員不能屬于鑒定人員，這樣就只剩下“證人”，但是，到現(xiàn)在為止，偵查人員出庭的身份依舊不明確，使得偵查人員處于尷尬的地位，同時偵查人員的“說明情況”使得在司法實踐中質(zhì)證詢問難以進(jìn)行，往往以書面陳述的方式交給審判機(jī)構(gòu)，即使出庭也僅僅是陳述材料，以“說明情況”為由拒絕接受質(zhì)證詢問。截至2019年5月7號，筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”查詢到的刑事案件有7983428件，將“非法證據(jù)排除”納入檢索條件有6037件，再將“偵查人員出庭”納入檢索條件后僅僅只有151件，在這151件刑事判定書和裁定書中，有一些是單純就一審的事實予以認(rèn)定二審維持原判的裁定，這意味著對偵查人員出庭作證的合法性認(rèn)定必然少于151件。由此可見，我國目前司法現(xiàn)狀中偵查人員出庭作證比例特別低。通過閱讀文獻(xiàn)得知，當(dāng)證據(jù)在審判過程中被排除非時，會通知偵查人員出庭。一般情況下，偵查人員不會出現(xiàn)在法庭上，只是提交書面“說明情況”的材料予以證明取證合法性問題，偵查人員給出的理由為工作繁忙拒絕出庭，因為現(xiàn)行法律并沒有相關(guān)針對偵查人員不出庭作證的懲戒機(jī)制，因此極大的為偵查人員不出庭提供了“土壤”，使得偵查人員出庭率較低，或者出庭僅僅是陳述材料不做其他回答，出庭質(zhì)量不高，法院也就減少偵查人員出庭的次數(shù)了。其背后的原因是，即使在2018年《刑事訴訟法》的修改內(nèi)容也沒有給偵查人員進(jìn)行合理證明身份、性質(zhì)的條款，僅僅是說明檢察院有權(quán)申請，法院有權(quán)通知偵查人員出庭說明情況，但是此內(nèi)容較為空泛，其中言語含糊其辭反而阻遏了偵查人員出庭。因此，在實踐中各個機(jī)關(guān)會根據(jù)《刑事訴訟法》制定自己的法律條文，法院使用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《最高法解釋》）、檢察院使用《最高人民檢察院關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《最高檢規(guī)則》）、公安機(jī)關(guān)使用《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安部規(guī)定》）。但是三者均沒有對偵查人員出庭作證制度進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)分，僅僅是依照《刑事訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行復(fù)述。區(qū)別在于《最高院解釋》沒有強(qiáng)調(diào)偵查人員出庭的兜底性，而《公安部規(guī)定》和《最高檢規(guī)則》均有限制。為了解決此種現(xiàn)象各地出臺自己的地方性法規(guī)對偵查人員出庭作證進(jìn)行規(guī)定，但這畢竟不是長遠(yuǎn)之計，不同地方出臺的規(guī)定不同，對偵查人員出庭的認(rèn)識和態(tài)度不同，因此很有可能造成程序性沖撞，反而不利于司法審判工作的開展。3.1以“說明情況”代替出庭作證的比例較高2018年《刑事訴訟法的》新修以來，偵查人員不出庭或者出庭形式化的問題依舊沒有很好的改善，這些問題依舊存在與我國長期的特權(quán)思想、訴訟制度、立法規(guī)定有關(guān)，由于我國長期處于“偵查中心主義”使得偵查人員在司法過程中的地位較高，容易產(chǎn)生特權(quán)思想，因此，出庭說明情況比例較高。偵查人員開具的“說明情況”的材料是參與案件的辦案人員出具由偵查機(jī)關(guān)印蓋的公文公章，偵查機(jī)關(guān)通常以工作繁忙為由借書面材料代替其出庭作證。也就是說如果控辯雙方或者審判機(jī)構(gòu)就該證據(jù)獲取的合法性有爭議的時候，偵查機(jī)關(guān)只要出具“說明材料”對于自己而言便可了解完事，也就是說偵查人員無須出庭面對質(zhì)證詢問。而且這種做法對審判人員、偵查人員和公訴人員都較為方便。對審判人員而言，我國審判長期依賴案卷卷宗，基本開庭之前閱讀卷宗就大致了解案情，對案件的定性也有大致的范圍，畢竟審判人員也不只依靠偵查人員說明情況就直接出具裁定書或者判決書，說明情況僅僅是質(zhì)證中的一部分內(nèi)容。對偵查人員而言，對公訴人員而言，在這“案多人少”的偵查資源稀缺的環(huán)境下，借用一紙便可節(jié)省大量的人力物力，不僅節(jié)約司法資源，還可以用節(jié)省下的資源去調(diào)偵查更多的案件。公訴機(jī)關(guān)在審判階段呈上的證據(jù)材料都是經(jīng)過層層審查甚至是實地考察過得，辯護(hù)人基本很難從中找到漏洞或者是瑕疵，因而刑事案件中控方在指證質(zhì)證方面較為強(qiáng)勢，但是偵查人員到庭作證邊會有很大的隱患，偵查人員的庭審經(jīng)驗不豐富，缺少語言技巧，容易被辯護(hù)方抓住語言漏洞從而為被告找到減輕或者脫罪的可能?？上攵?，一紙“說明情況”備受推崇。但是過度泛濫“說明情況”不利于司法公正，就上文所查閱的資料顯示。近800萬的刑事案件中僅僅只有151件偵查人員出庭，甚至低于151件。查閱資料中“說明情況”覆蓋面甚廣，從輕罪到重罪，說明情況的使用程度嚴(yán)重泛濫，而且越重大的刑事案件使用越多。3.2偵查人員出庭作證質(zhì)量不高偵查人員出庭作證質(zhì)量不高主要有兩個：一是出庭態(tài)度消極。我國是偵查人員偵查案件，公訴方提起訴訟，審判人員對案件進(jìn)行判決，三各機(jī)關(guān)有其自身的運(yùn)行規(guī)則，各個機(jī)關(guān)有其各自的職責(zé)和功能。筆者通過閱讀文獻(xiàn)資料了解到，偵查人員出庭作證的表現(xiàn)相對較差，面對審判活動時容易產(chǎn)生緊張情緒，邏輯思維不清晰，語言表達(dá)不順暢。同時偵查人員出庭作證技巧不足，面對辯護(hù)方具有攻擊性和誘導(dǎo)性的言辭，偵查人員往往因疲于應(yīng)對辯護(hù)方模棱兩可的言辭更容易陷入辯護(hù)方的陷阱，使得偵查人員的回答更加漏洞百出，造成審判人員對證據(jù)的合理性存有疑慮，影響被告的科罪量刑。因此偵查人員在面對出庭往往采取消極態(tài)度。二是作證技巧較差，正所謂術(shù)業(yè)有專攻，偵查人員在偵查活動中可能是處于強(qiáng)勢地位，但是在庭審過程中，偵查人員的地位有所轉(zhuǎn)變，雖然刑辯律師的水準(zhǔn)不同，但基本是受過專業(yè)法學(xué)訓(xùn)練的，且通過司法職業(yè)考試的門檻以及多年的實習(xí)，相比偵查人員其專業(yè)性更強(qiáng)。而偵查人員的學(xué)習(xí)方向大多是刑偵方向，對法律知識較為薄弱，因此平常的偵查技巧在面對詢問質(zhì)證時優(yōu)勢全無，相對于審判人員的中立，辯護(hù)方的強(qiáng)硬態(tài)度和言辭陷阱才是偵查人員所關(guān)注的重點(diǎn)。大多數(shù)的律師往往憑借豐富的庭審經(jīng)驗從不同的方向?qū)刹槿藛T進(jìn)行攻擊，而且一個刑事案件往往不是以月、日為單位的，經(jīng)常以年為計算單位，偵查人員往往因為案件久遠(yuǎn)而造成記憶模糊，使得證詞沒有辦法肯定準(zhǔn)確的表述，而辯護(hù)人就是在言語間找到漏洞，令證據(jù)因瑕疵而不被采納，同時偵查人員也經(jīng)常被律師的詢問技巧所迷惑使得證據(jù)不被采納導(dǎo)致在庭審中出處于劣勢甚至影響定罪量刑。3.3偵查人員出庭作證的保障措施缺乏規(guī)定偵查人員雖然在我國的訴訟法中有所要體現(xiàn)，但是對于偵查人員拒絕出庭后的懲戒機(jī)制，出庭的經(jīng)濟(jì)和安全保障沒有配套系統(tǒng)。偵查人員如果出庭后被告人的犯罪事實依然不能認(rèn)定，那么對于事后的糾錯和賠償該由誰承擔(dān)。“趙作海案”、“杜培武案”等冤假錯案的出現(xiàn)，說明了偵查活動中違法取證使得犯罪嫌疑人的人身財產(chǎn)權(quán)受到侵害，每次的冤假錯案被平反，國家會啟動國家賠償機(jī)制。如果偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中存在違法行為導(dǎo)致犯罪嫌疑人的人身財產(chǎn)受到侵害，那么偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以賠償，這樣會促使偵查人員在偵查活動中更加規(guī)范其合法取證行為。但實踐中，對于偵查人員卻沒有相關(guān)的懲戒機(jī)制，事實上，犯罪嫌疑人、被告人的國家賠償往往不是由偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)。這是由我國的訴訟流程決定，我國偵查人員偵查結(jié)束后將材料交給檢察機(jī)關(guān)后，由公訴機(jī)關(guān)提起訴訟，審判機(jī)關(guān)審判案件，而懲戒機(jī)制是如果案件發(fā)現(xiàn)錯誤由后一個機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任，也就是說偵查人員只要將案件轉(zhuǎn)交給公訴機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)，公訴機(jī)關(guān)一經(jīng)確認(rèn)無論偵查機(jī)關(guān)的取證是否合法都與偵查機(jī)關(guān)無關(guān)，其懲戒賠償機(jī)制也與偵查機(jī)關(guān)無關(guān)，這意味著，如果案件出現(xiàn)冤假錯案其承擔(dān)賠償?shù)挠晒V機(jī)關(guān)或者審判機(jī)構(gòu)承擔(dān)，對偵查機(jī)關(guān)的威懾力幾近沒有。在沒有懲戒制度的威懾的同時也沒有對偵查人員的安全和經(jīng)濟(jì)有所保障，安全方面：我國《刑事訴訟法》63-65條有對證人出庭的身份和證人及證人的親屬給予經(jīng)濟(jì)和安全上的保證，但是法律沒有規(guī)定偵查人員出庭時是以證人身份出庭的，法律中的證人僅指普通證人，而對偵查人員沒有作出相關(guān)規(guī)定，偵查人員從數(shù)量和危險程度上都遠(yuǎn)高于普通證人，在沒有法律保障的情況下強(qiáng)制偵查人員出庭作證不僅會使偵查人員遭受報復(fù)，還會使其有親密關(guān)系的人員受到安全隱患，這使得偵查人員不敢出庭作證。只有落實制度保障才能解決偵查人員的后顧之憂。經(jīng)濟(jì)方面：《刑事訴訟法》65條規(guī)定：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助...有工作單位的證人，所在單位不得克扣或變相克扣工資、獎金和福利待遇”?？梢姡瑸楸Ｕ掀胀ㄗC人順利作證給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，但對偵查人員卻沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助。第4章偵查人員出庭作證制度完善就我國刑事案件數(shù)量來看，偵查人員出庭數(shù)量極為稀少，造成這個原因有多方面，例如偵查人員的身份問題，公檢法長期形成的思想或者行為等歷史遺留問題，為了克服偵查人員出庭障礙，要規(guī)范偵查人員的行為，建立出庭保障制度才能有效提高刑事訴訟水平，保證司法公正，推動我國司法改革的進(jìn)程。4.1告知偵查人員不出庭作證的后果根據(jù)十多年的《刑事訴訟法》的修改，我國只規(guī)定了偵查人員在被法院通知后應(yīng)當(dāng)出庭，但對于不出庭的，要承擔(dān)何種罪責(zé)卻沒有明文規(guī)定。因此，偵查機(jī)關(guān)往往以一紙“說明情況”就代替其出庭作證，審判機(jī)關(guān)也不因偵查人員未到庭而不采納證據(jù)，使得“說明情況”泛濫。減少使用“說明情況”的頻率，就要明確告知偵查人員何種情況可以不出庭和肆意不出庭的后果。筆者認(rèn)為偵查人員無正當(dāng)理由拒不出庭所涉及的證據(jù)效力要有所限制，甚至可以是推定有利于被告人的。筆者認(rèn)為偵查人員雖然不屬于普通證人，但認(rèn)為偵查人員屬于特殊證人，所以是可以適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》的第206條規(guī)定證人可以不出庭的規(guī)定。具體有以下四種情形：（1）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的；（2）居所遠(yuǎn)離開庭地點(diǎn)且交通極為不便的；（3）身處國外短期無法回國的；（4）兜底條款。偵查人員作為特殊的證人，受其職務(wù)的性質(zhì)的影響，出庭作證有可能會泄露國家機(jī)密、泄露偵查秘密或者因出庭使偵查人員面臨被威脅的的可能，為保證國家秘密和偵查人員的安全，有些特殊情況偵查人員可以不出庭作證，例如我國刑事案件中黑社會性質(zhì)類犯罪這種嚴(yán)重有威脅偵查人員及其家屬安全可能的隱患，偵查人員有權(quán)不出庭作證。合理保障偵查人員安全，維護(hù)國家機(jī)密的是有助于司法活動的進(jìn)行。4.2規(guī)范偵查人員出庭作證的行為在規(guī)范好偵查人員行為之前，首先要改變偵查人員的觀念，讓偵查人員不對出庭作證產(chǎn)生誤解，減輕排斥的態(tài)度或強(qiáng)勢的心理。其次才是加強(qiáng)出庭培訓(xùn)技巧，這樣才可以在面對辯護(hù)方具有攻擊性和誘導(dǎo)型的言辭下不會慌亂，沉著應(yīng)對。由于我國長期處于“偵查中心”下，偵查人員在司法活動中處于較強(qiáng)的地位，因此需要轉(zhuǎn)變其態(tài)度，事實上，公訴方和辯護(hù)方對證據(jù)的合法性有爭議時，需要偵查人員出庭作證的，一般是在庭審調(diào)查階段，所以審判機(jī)關(guān)通知其出庭時，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提前告知偵查人員需要出庭作證，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知對證據(jù)材料存有爭議的焦點(diǎn)，這樣可以給偵查人員出庭作證有準(zhǔn)備的時間讓其了解基本流程，準(zhǔn)備好作證的材