一、基本案情趙小多，男，2002年4月4日生，原系某市“龍騰大廈”總服務臺收銀員?！褒堯v大廈”總服務臺收銀員采用輪班制，收銀員在上班時收取的錢款保存于總服務臺現(xiàn)金抽屜，在輪班時交接或上繳。該現(xiàn)金抽屜的鑰匙由當值收銀員輪流保管使用。2019年3月上旬某日，趙小多在“龍騰大廈”總服務臺值班時，利用上班掌管鑰匙之便，私配了一把總服務臺現(xiàn)金抽屜的鑰匙。3月18日凌晨4時許，趙小多選擇在他人上班之時，趁無人之際，利用私配的鑰匙打開存放現(xiàn)金的抽屜，盜走現(xiàn)金2萬元。之后，趙小多將所盜現(xiàn)金裝入塑料袋并藏匿于總服務臺電腦主機殼內(nèi)，再離開現(xiàn)場。不久案發(fā)，趙小多指認了贓款藏匿處，涉案贓款全部被追回。二、存在問題趙小多作為“龍騰大廈”的收營員，利用職務之便偷配單位現(xiàn)金抽屜的鑰匙，再在其他同事工作時，趁其不備盜走單位現(xiàn)金的行為構成何罪？是盜竊罪還是職務侵占罪？三、平明解析寫這個案例是因為留言中，有人問我類似的問題，問為什么不構成職務侵占罪。而且很多年前，有同事問過我這問題，我記憶非常深刻。這些年我遺忘了很多東西，偏偏對此不能忘記，那就寫一個。本案是侵財類犯罪，拿了別人的錢，只是這里的別人不是自然人，而是單位，所以要在刑法第五章侵犯財產(chǎn)罪中找罪名，最適配的罪名是職務侵占罪和盜竊罪。先說職務侵占罪，根據(jù)刑法271條的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構成職務侵占罪。構成職務侵占罪要注意以下5點：1.犯罪主體是單位的工作人員，可以是正式工、合同工、臨時工，核心是要跟單位形成實質(zhì)上的勞動關系，或者訂了勞動合同或者單位給發(fā)放工資、交納社保等。2.侵犯的對象是單位的財物且是自己經(jīng)手、管理的財物，而不是私人財物。3.要利用了職務上的便利。所謂職務上的便利，指直接經(jīng)手、管理本單位某項財物的職權所形成的便利。以檢察院為例，單位的出納雖然是臨時工，但他出于出納的職責可以經(jīng)手、保管、接觸到單位的現(xiàn)金，如果他在擔任出納期間將經(jīng)手的現(xiàn)金偷走了，就是利用了職上的便利，構成職務侵占罪。相反，檢察官雖然是單位的正式工，但他的職責是辦理案件，并沒有經(jīng)手、管理單位現(xiàn)金的職權，如果檢察官將單位的現(xiàn)金偷走了，則他構成盜竊罪。4.主觀上要有非法占有的目的，拿這個錢就是想據(jù)為己，不還了。如果只是想挪用一下，那可能構成挪用資金罪。5.職務侵占罪的刑期分3檔，數(shù)額較大，3年以下有期或拘役，并處罰金；數(shù)額巨大，3-10年，并處罰金；數(shù)額特別巨大，10年以上有期或無期，并處罰金。那數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大分別是多少？根據(jù)2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條，刑法第271條規(guī)定的職務侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行。注意這里沒有說數(shù)額特別巨大的標準，因為數(shù)額特別巨大是2021年實施的《刑法修正案（十一）》新調(diào)整的。貪污、受賄罪“數(shù)額較大”是3萬，“數(shù)額巨大”是20萬，“數(shù)額特別巨大”是300萬，則職務侵占罪則分別是3×2=6萬，20×5=100萬，300×5=1500萬，這1500萬是根據(jù)立法邏輯推導的。但2022年5月

15日起施行的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，對職務侵占罪“數(shù)額較大”的立案標準規(guī)定為3萬元，對6萬元的入罪標準進行了降減，所以職務職占罪的3檔數(shù)額標準分別是：3萬，100萬，1500萬。而盜竊罪指以非法占有為目的，盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊。盜竊罪與職務侵占罪的區(qū)別，有以下3個方面：1.盜竊罪是一般主體，年滿16周歲的自然人即可，而職務侵占罪的主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員；2.盜竊不是利用職務便利，職務侵占罪必須是利用經(jīng)手、管理財物的職務上的便利而不是工作上的便利；3.侵犯的對象不同，盜竊罪非法占有的對象可以是任何公私財物，而職務侵占罪侵占的對象只限于本單位的財物并且是本人經(jīng)手、管理的財物。具體到本案，要準確辯別趙小多的行為是構成職務侵占罪還是構成盜竊罪，關鍵要看其是利用了職務上的便利還是利用了工作上的便利。本案從根本上說，就是一起單位內(nèi)部人員竊取本單位財物的案例?！褒堯v大廈”總服務臺收銀員實行的是輪班制，現(xiàn)金抽屜的鑰匙也是輪流掌管，趙小多利用其掌管鑰匙之機，偷偷配制了鑰匙伺機作案，在準備作案工具這一塊他利用了職務上的便利。但他偷錢的時間是在別人上班之際，此時，抽屜里的現(xiàn)金應屬于當值的收銀員直接經(jīng)手、管理的財物，趙小多此時竊取的財物并不是其本人經(jīng)手、管理的財物。所以，趙小多的盜竊行為不是利用其職務之便，而