商法學(xué)

-XX.-Sk—

刖百

一、教學(xué)內(nèi)容和課時(shí)分配

二、教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)方法

三、課堂要求和幾點(diǎn)希望

一、教學(xué)內(nèi)容與課時(shí)分配

*查找資料的方法：

①圖書館：（期刊）

《中國(guó)法學(xué)》《法學(xué)研究》

《政法論壇》《比較法研究》

《中外法學(xué)》《現(xiàn)代法學(xué)》

《法學(xué)評(píng)論》《法商研究》

《法學(xué)》《法學(xué)家》等。

②上網(wǎng)：

CNKI清華大學(xué)期刊網(wǎng)

民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)

百度搜索引擎（中文）

③專著的引文和參考文獻(xiàn)。

三、教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)方法

?教學(xué)目標(biāo)：（多元）

1.建構(gòu)知識(shí)體系制度體系

2.訓(xùn)練專業(yè)技能一-實(shí)踐應(yīng)用

3.培養(yǎng)法的精神--理念和方法論

?教學(xué)方法：（多元）

講授練習(xí)案例討論

?另外，有班級(jí)郵箱嗎?

Plagiarism

Plagiarismisusingothers'ideasandwordswithoutclearly

acknowledgingthesourceofthatinformation.

?Ifyouusesomeoneelse'sideas,youshouldcitethesource.

?Ifthewayinwhichyouareusingthesourceisunclear,makeit

clear.

?Ifyoureceivedspecifichelpfromsomeoneinwritingthe

paper,acknowledgeit.

GeorgetownUniversity

/hc/plagiarism.html

商法總論

*分為六章：

第一章商法概述

第二章商事主體

第三章商事行為

第四章商事登記

第五章商業(yè)名稱

第六章商事賬簿

第一章商法概述

本章內(nèi)容結(jié)構(gòu)：

分為三節(jié)：

第一節(jié)商法的概念和特征

第二節(jié)商法的基本原則

第三節(jié)商法的淵源與商事立法

第一節(jié)商法的概念和特征

?本節(jié)要解決四個(gè)問題：

一、商的概念

二、商法的概念

三、商法的特征

四、商法的調(diào)整對(duì)象

看圖片

一、“商”的概念

K臺(tái)灣』張國(guó)鍵《商事法論》：

1.第一種商，也為“固有商”，是指直接媒介財(cái)貨交易的行為以及傳統(tǒng)

上被納入基本商事活動(dòng)的行為。（流通領(lǐng)域）

2.第二種商，也稱“輔助商”，是指間接媒介商品交易的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。（商

事中介，如代理等）

3.第三種商，是指雖然不具有直接或間接媒介商品交易的行為目的，

但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有著密切的聯(lián)系或者為其營(yíng)業(yè)提供

商業(yè)條件的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。（金融和生產(chǎn)領(lǐng)域）

4.第四種商，是指僅與輔助商或者第三種商有一定聯(lián)系的營(yíng)業(yè)。（服

務(wù)業(yè)）

結(jié)論：

?在法學(xué)上判斷商的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)方面：

第一，經(jīng)營(yíng)。經(jīng)營(yíng)有兩個(gè)要素，一是看是否以營(yíng)利為目的;

二是看是否是營(yíng)業(yè)行為。

所謂商或者商事，是指一切以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)活動(dòng)的總

稱。

第二，商事登記?？椿顒?dòng)主體是否具有法律所賦予的資格

和能力。

二、商法的概念

1.定義

商法，也稱商事法，是調(diào)整商事關(guān)系（商主體和商事行為）

的法律規(guī)范的總稱。

2.分類

①形式意義上的商法

實(shí)質(zhì)意義上的商法

②廣義商法（國(guó)際u公法）

狹義商法（國(guó)內(nèi)n私法）

③古代商法

近代商法

現(xiàn)代商法

④大陸法系商法

英美法系商法

⑤商事主體法

商事行為法

形式意義的商法是指民商分立的國(guó)家所制定的以“商法典”命名的商

法，如法國(guó)、德國(guó)、日本、韓國(guó)等四十多個(gè)國(guó)家頒行的商法典。商法

典只是這些國(guó)家商事活動(dòng)的基本法，商法典以外還有大量的商事單行

法。

實(shí)質(zhì)意義上的商法則是一切以商事關(guān)系為規(guī)范對(duì)象的法律法規(guī)，形式

上并不采用“商法典”，有的編入“民法典”，有的分別編入各種商事單

性法規(guī)之中。不管是民商合一、民商分立，還是大陸法系或英美法系,

均有實(shí)質(zhì)意義上的商法。

三、商法的特征

（—'）兼性O(shè)

1.商法是私法，卻兼有公法的性質(zhì)。

德國(guó)商法學(xué)家德恩（Dahn）說(shuō)：

商法是一切法律中最為自由的，同時(shí)又是最為嚴(yán)格的。

<case>

長(zhǎng)沙某餐館的人乳宴被叫停

?2003年初，長(zhǎng)沙某餐館利用6位哺乳期婦女的人乳，開發(fā)出

60多個(gè)人乳菜品，該行為引起了廣泛的爭(zhēng)議?！妒称沸l(wèi)生法》

第9條規(guī)定，禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)非食品原料加工食品，故湖南省衛(wèi)

生部門依據(jù)該法責(zé)令停止人乳宴的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

2.作為實(shí)體法，兼有程序法

?非訴訟程序規(guī)范可謂比比皆是。（公司設(shè)立程序、股東大會(huì)

和董事會(huì)會(huì)議程序、公司分立合并程序，解散清算程序等）

?訴訟程序規(guī)范。（破產(chǎn)程序：申請(qǐng)、受理、債權(quán)人會(huì)議、破

產(chǎn)宣告、和解等等）

（-）技術(shù)性。

商法規(guī)范具有技術(shù)性，而民法規(guī)范具有倫理性。

（三）營(yíng)利性。

商法調(diào)整行為具有營(yíng)利性。

（四）國(guó)際性。

所謂國(guó)際性，是指商法規(guī)范在國(guó)際范圍趨于統(tǒng)一。

（五）進(jìn)步與變動(dòng)性。

公司法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、合伙企業(yè)法等修改

四、商法的調(diào)整對(duì)象

商法的調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系。

商事關(guān)系的特:占.

1.商事關(guān)系是￥等的商事主體間的社會(huì)關(guān)系。

2.商事關(guān)系是商事主體基于營(yíng)利的動(dòng)機(jī)而建立的。

3.商事關(guān)系僅發(fā)生于持續(xù)的營(yíng)業(yè)之中。

商事關(guān)系的法律調(diào)整與商法調(diào)整的商事關(guān)系

第二節(jié)商法的基本原則

?研究商法基本原則的前提：

第一，現(xiàn)代商法是以現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為背景的。

第二，商法是民法的特別法。

一、維護(hù)企業(yè)自由的原則

(freeenterprise)

1、創(chuàng)業(yè)自由

2、企業(yè)自治

a.自主治理

b.自主經(jīng)營(yíng)(CASE)

c.自主交易

3、行業(yè)自律

快餐店旁經(jīng)營(yíng)花圈妨礙他人經(jīng)營(yíng)

?2006年，A與B相繼在相鄰的位置開了快餐店，A經(jīng)營(yíng)有方，生意紅火。

B生意清淡，于是改開花圈店。因B對(duì)A萌生妒忌之意，便在開店后，

將樣品花圈放在與A飯店相鄰的一側(cè)，A發(fā)現(xiàn)之后，為了不影響自己的

生意，用一張薄席攔在自己這邊，以免客人直接看到花圈。但B堅(jiān)持

將花圈一直吊到屋檐上致使A無(wú)法繼續(xù)遮攔。A的生意日漸蕭條，遂起

訴B惡意，影響其正常經(jīng)營(yíng)，要求法院判決B停止侵害，賠償損失。

二、提高交易效率的原則

交易形態(tài)定型化

1、交易定型化

交易客體定型化

2、行權(quán)時(shí)限化

為促進(jìn)商事交易，商主體許多權(quán)利的行使受時(shí)限約束。

?eg.除斥期間，即法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)定存在的期間，商主體在此期

間不行使權(quán)利，即發(fā)生該項(xiàng)實(shí)體權(quán)利消滅的法律后果。

?投保人申報(bào)的被保險(xiǎn)人年齡不真實(shí)，并且其真實(shí)年齡不符合合同約定

的年齡限制，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同，并在扣除手續(xù)費(fèi)后，向投保人退

還保險(xiǎn)費(fèi)。但是，自合同成立之日起逾2年，保險(xiǎn)人則無(wú)權(quán)解除合同。

3、時(shí)效短期化

?指使交易行為所生之債權(quán)的時(shí)效期間予以特別的縮短，以

便迅捷地確定其行為的效果。

?比如票據(jù)請(qǐng)求權(quán)多適用6個(gè)月、甚至是2個(gè)月。追索權(quán)一般

是6個(gè)月。

三、維護(hù)交易安全的原則

1、強(qiáng)制主義(bymandatoryrules)

2、公示主義

涉及利害關(guān)系人利益的營(yíng)業(yè)上事實(shí)，必需予以公告周知的法律要求。

該規(guī)則旨在保護(hù)相對(duì)人或社會(huì)公眾的合法利益。

3、外觀主義(estoppelbyrepresentation)

以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。(不

依據(jù)內(nèi)部協(xié)議)

4、嚴(yán)格責(zé)任主義

從事商事交易的當(dāng)事人承擔(dān)比一般民事責(zé)任更為嚴(yán)格的責(zé)任。

四、維護(hù)交易公平的原則

1、交易主體地位平等原則

2、誠(chéng)實(shí)信用原則(帝王條款)

3、情勢(shì)變更原則

指商事合同成立后至履行前，如發(fā)生重大情勢(shì)變遷，或基于不可

責(zé)于當(dāng)事人的事由，發(fā)生非當(dāng)事人所能預(yù)料的情事，而使原合同實(shí)施

的效果顯失公平的，當(dāng)事人可請(qǐng)求對(duì)方適當(dāng)變更該合同，或由法院判

令其變更，從而恢復(fù)交易的公平性。

第三節(jié)商法的體系和淵源

本節(jié)包括兩個(gè)問題：

一、商法的體系

二、商法的淵源

一、商法的體系

1.在地域上看，存在差異性。

兩大法系不同，同一法系各國(guó)也不一致。

大陸法系商法稱為i°commerciallawj±

英美法系則稱為i°businesslawj±

j°UniformCommercialCodej土

2.在時(shí)間上看，具有發(fā)展性。

現(xiàn)代商法較之傳統(tǒng)商法有很大的發(fā)展，其體系具有開放性的特點(diǎn)。

3.在趨勢(shì)上看，具有趨同性。

由于世界經(jīng)濟(jì)的一體化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，大陸法系商法和英美法系商

法的體系也正在趨于融合，差異越來(lái)越小。

我國(guó)的商法淵源：

1.法律

2.行政法規(guī)和地方性法規(guī)

3.國(guó)際條約和國(guó)際慣例

4.立法與司法解釋

5.商事自治規(guī)則

簡(jiǎn)單描述：商法的歷史演進(jìn)

一、商法的起源

——?dú)W洲中世紀(jì)的商法

商人習(xí)慣法的特點(diǎn)：

1.奉行屬人主義原則，其大部分規(guī)則僅適用于商人之間。這一

原則的實(shí)踐成為后來(lái)商身份法的立法基礎(chǔ)。

2.其內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的一些重要原則和制度。

3.商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類不成文

商事規(guī)則的總稱。帶有一定的國(guó)際性。

*商法最早起源于大陸法系國(guó)家。

二、近代商法的形成

1.法國(guó)

1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。

1807年《法國(guó)商法典》。

*這部法典的意義在于：

第一，它是世界上第一部商法典，標(biāo)志著近代商法的形成。

第二，它開創(chuàng)了民商分立的立法先例。

第三，這部法典對(duì)兩個(gè)敕令的重大修改是將商人法改為商行為

法，即以商行為觀念作為立法基礎(chǔ)，確立了商事立法的客觀主義原則,

形成了法國(guó)法系商法，反映了資產(chǎn)階級(jí)消除身份等級(jí)觀念的思想。

2.英國(guó)和美國(guó)

?英美法系商法的特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法和商事成文法并

存。英美商法起源于英國(guó)法，它開始是以習(xí)慣法和判例法為

其法律淵源，這是和大陸法的主要區(qū)別。到19世紀(jì)中葉后，

一批商事成文法相繼在英國(guó)誕生。

?美國(guó)法律在傳統(tǒng)上承襲了英國(guó)法律，采用習(xí)慣法和判例法。

1952年《美國(guó)統(tǒng)一商法典》。

5.中國(guó)

?中國(guó)近代的商事法不是由古代封建社會(huì)發(fā)展而來(lái)的，而是近

代資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。

?從歷史角度來(lái)看，德國(guó)商法對(duì)中國(guó)商法的影響最大，我國(guó)商

法因此屬于大陸法系的立法體例。

【為優(yōu)】

主題：

中國(guó)的商事立法

商法與民法、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系？

中國(guó)現(xiàn)行商事立法

?新中國(guó)成立后，由于歷史和長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的原因，商法基本上沒

有其賴以生存的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。改革開放以來(lái)，商法贏來(lái)了發(fā)展機(jī)遇。

因我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革始于流通領(lǐng)域，故出臺(tái)了大量的商行為法，同時(shí)

為了適應(yīng)對(duì)外開放和引進(jìn)外資的需要，還頒行了一系列有關(guān)外商投資

企業(yè)的法規(guī)，比如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(1979,1990,2001)、

《外資企業(yè)法》(1986,2000)等。

?20世紀(jì)90年代以來(lái)，黨的第十四大確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)，

我圉商法獲得了長(zhǎng)足的發(fā)展。大量現(xiàn)行主要的商事單行法規(guī)幾乎都是

在這個(gè)時(shí)期出臺(tái)，商法體系日趨成形。

?商法與其他法律部門的關(guān)系

(一)商法與民法

?1、聯(lián)系：商法與民法的關(guān)系是特別法與普通法的關(guān)系。民法所規(guī)定

的內(nèi)容是一般社會(huì)生活的原則性規(guī)定，而商法所規(guī)定的內(nèi)容則是特殊

社會(huì)生活的具體性或技術(shù)性規(guī)定，故對(duì)于民法商法處于特別法的地

位。民法是一般私法，而商法則是特別私法。

民法和商法的關(guān)系具體可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：

?第一，民法的所有權(quán)制度是對(duì)從事商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常條件的一般規(guī)

定。

?第二，民法的主體制度是對(duì)商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體資格的一般規(guī)定。

?第三，民法的債權(quán)制度是關(guān)于流通領(lǐng)域中的商品交換活動(dòng)的一般規(guī)

定。

2、區(qū)別：

?第一，立法價(jià)值取向不同。（公平V.效益）

?第二，產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不同。（商品經(jīng)濟(jì)V.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)）

?第三，適用主體不同。（普遍性V.經(jīng)濟(jì)人）

?第四，法律規(guī)范的表現(xiàn)形式不同。（倫理性條款V.技術(shù)性條款）

（二）商法與經(jīng)濟(jì)法

1.經(jīng)濟(jì)法的概念與特征。

?從法自身的發(fā)展來(lái)看，“經(jīng)濟(jì)法是政治法和市民法的補(bǔ)充和必然產(chǎn)

物”；

?從經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)來(lái)看，“經(jīng)濟(jì)法為國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)之法”；

?從經(jīng)濟(jì)法與商法及行政法等部門法的關(guān)系來(lái)看，“經(jīng)濟(jì)法應(yīng)位于商法

與行政法之間，它與商法分享對(duì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的調(diào)整，與行政法分享政府

管理經(jīng)濟(jì)的職能?！?/p>

?定義：國(guó)家為了克服市場(chǎng)調(diào)節(jié)體制缺陷、彌補(bǔ)和矯正遭到破壞的市場(chǎng)

條件和市場(chǎng)環(huán)境，而進(jìn)行的以經(jīng)濟(jì)性手段為內(nèi)容的強(qiáng)制性法律規(guī)范的

總稱。

2、經(jīng)濟(jì)法與商法的區(qū)別：

第一，商法和經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的性質(zhì)不同。

第二，商法和經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的內(nèi)容不同。

第三，商法和經(jīng)濟(jì)法的作用內(nèi)容和作用基點(diǎn)不同。

第四，商法和經(jīng)濟(jì)法的法律性質(zhì)和法律理念不同。

（三）商法與行政法

行政法是關(guān)系行政權(quán)力及其行使的法律規(guī)范。

1、商法本身含有行政法的成分。

2、商法之中規(guī)定了諸多行政處罰條款。

第二章商事主體

本章包含四節(jié)內(nèi)容：

第一節(jié)商主體概述

第二節(jié)商個(gè)人

第三節(jié)商法人

第四節(jié)商合伙

第一節(jié)商主體概述

本節(jié)包括兩個(gè)問題：

一、商主體的概念和特征

二、商主體的分類

一、商主體的概念和特征

1.概念：

?商主體，是指依據(jù)商法規(guī)定，參加商事活動(dòng)，享有民事權(quán)利

和承擔(dān)民事義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。

?在傳統(tǒng)商法中，往往稱為i。商人i土。

2.特征：

①商主體必須是商法上規(guī)定的人，是商事法擬制的主體，具有商事資

格和能力。（獨(dú)資企業(yè)、合伙、公司）

②參加商事活動(dòng)，所謂i。參加商事活動(dòng)i土是指以自己的名義，經(jīng)常

性實(shí)施某種商行為。

③是從事商行為的人。

a.必須是取得商人資格，符合特定的法律形態(tài)。

b.其所從事的商行為具有營(yíng)利性。（行政機(jī)關(guān)、權(quán)利機(jī)關(guān)、審判機(jī)

關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)等）

c.其以從事商行為為其經(jīng)常職業(yè)。

3、商主體法律形態(tài)的構(gòu)成要素

成員

資

產(chǎn)

財(cái)

段

不僅是商主體的必備構(gòu)成要素，而且成員責(zé)任的區(qū)別已成為不同法

律形態(tài)的根本標(biāo)志。

?法律人格

二、商主體的分類

1.依據(jù)商事主體是否應(yīng)依法注冊(cè)登記，可以分為法定商人、注

冊(cè)商人、自由登記商人，小商人。---《德國(guó)商法典》的分

類

①法定商人（必然商人或免登記商人）

②注冊(cè)商人（應(yīng)登記商人）

③自由登記商人（任意商人）

④小商人（非完全商人）

以“企業(yè)法”的觀點(diǎn)劃分商主體：

2.按照被認(rèn)定商人的原因劃分，分為固定商人、擬制商人和表

見商人。

①固定商人，指以營(yíng)利為目的，有計(jì)劃地、反復(fù)連續(xù)地從事商法所規(guī)定

的特定的商行為的商人，包括必然商人、注冊(cè)商人和自由注冊(cè)商人

②擬制商人，指雖經(jīng)注冊(cè)登記為商人，但尚不構(gòu)成固定商人的商人。

③表見商人，指雖不是商人，但以商人面目出現(xiàn)與第三人發(fā)生交易，商

法視其為商人的情形。

3.依據(jù)商事主體的組織機(jī)構(gòu)特征，可以分為商個(gè)人、商法人、

商合伙。

①商個(gè)人（商自然人）

②商法人（營(yíng)利性法人、企業(yè)法人）

③商合伙

?練習(xí)：商事主體種類

依照商事主體是否以履行注冊(cè)登記為要件，可以分為（B）

A.商個(gè)人、商法人、商合伙

B.必然商人，注冊(cè)商人和自由注冊(cè)人（任意商人）

C.固定商人、擬制商人、表見商人

D.大商人、小商人

第二節(jié)商個(gè)人

?本節(jié)包括三個(gè)問題：

一、商個(gè)人的概念和特征

二、商個(gè)人的價(jià)值

三、商個(gè)人的種類

一、商個(gè)人的概念和特征

1.概念

?定義：是指按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商事主體資

格，獨(dú)立從事商事行為，依法承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)的個(gè)

體。

2.特征

①依法取得商事主體資格。-商事登記

②獨(dú)立從事商事行為。

③商個(gè)人堂份的雙重性。

④商個(gè)人責(zé)任的無(wú)限性。

商事個(gè)人不具有法人資格。

二、商個(gè)人的價(jià)值

1.優(yōu)點(diǎn)：

第一，經(jīng)營(yíng)靈活；

第二，法律規(guī)制相對(duì)寬松；

第三，可以充分保持營(yíng)業(yè)秘密。

2.缺點(diǎn)：

第一，資金少，籌資受到限制；

第二，經(jīng)營(yíng)范圍受到法律嚴(yán)格限制；

第三，出資人負(fù)無(wú)限責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)很大。

三、商個(gè)人的種類

?個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

?個(gè)體工商戶

?農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶

一、人獨(dú)資企業(yè)的概念及椅征

（一）概念

?個(gè)人獨(dú)資企業(yè)（Soletrader）則屬個(gè)人投資設(shè)立的、采取獨(dú)資企業(yè)

這一組織形式的一類企業(yè)。為規(guī)范這類企業(yè)，我國(guó)于1999年8月30日

九屆人大常委會(huì)第11次會(huì)議《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》。

?該法第二條規(guī)定：“本法所稱個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)

設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人

財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。

（二）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的基本特征：

?由一個(gè)自然人單獨(dú)投資設(shè)立

?企業(yè)財(cái)產(chǎn)由投資人個(gè)人所有

?投資人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任

?個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不具有法人資格

?內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，經(jīng)營(yíng)靈活，法律限制較少

第三節(jié)商法人

一、商法人的概念和特征

1.概念

?商法人是指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格,

參與商事法律關(guān)系，依法獨(dú)立享有權(quán)利和義務(wù)的組織。

2.特征

①依法設(shè)立，具有獨(dú)立人格。

②具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

③具有統(tǒng)一的組織機(jī)構(gòu)。

④法人應(yīng)承擔(dān)有限責(zé)任。

二、商法人的分類

1、外國(guó)商法：無(wú)限公司、有限責(zé)任公司、兩合公司（相當(dāng)于有限合伙）、

股份有限公司及股份兩合公司。

2、我國(guó)：國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、合營(yíng)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)和外商投資企業(yè)

三、商法人的價(jià)值

1.優(yōu)點(diǎn)：

?第一，商主體可以有效地積聚和利用人力財(cái)力物力資源；

?第二，法人資格不受自然人生死影響，有永續(xù)性，可以經(jīng)營(yíng)

長(zhǎng)期性事業(yè)；

?第三，投資者可以得到最大的利益而只承擔(dān)最小的風(fēng)險(xiǎn)。

2.缺點(diǎn)：

?第一，受國(guó)家法律的嚴(yán)格干預(yù)，設(shè)立程序復(fù)雜；

?第二，規(guī)模一般較大，缺乏靈活性；

?第三，因法律干預(yù)，不能充分保持營(yíng)業(yè)上的秘密。

第四節(jié)商合伙的概念

1.概念

?從法律行為看，合伙是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的民事主體按合伙

協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧、公擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的行

為。

?從組織看，合伙是指兩個(gè)以上的民事主體共同出資、共同經(jīng)

營(yíng)、共負(fù)盈虧的企業(yè)組織形態(tài)，合伙人承擔(dān)的是無(wú)限連帶責(zé)

任的商事組織。

二、合伙企業(yè)的特征

1、合伙企業(yè)是由各合伙人組成的。組成合伙企業(yè)至少票兩個(gè)或兩個(gè)以

上的合伙人，對(duì)于普通合伙企業(yè)，法律沒有明確合伙人數(shù)的上限，但

對(duì)于有限合伙企業(yè)，法律規(guī)定為50人以下。

2、合伙企業(yè)以合伙人訂立合伙協(xié)議為基礎(chǔ)。合伙協(xié)議一經(jīng)訂立，就對(duì)

所有的合伙人產(chǎn)生拘束力，它是合伙企業(yè)最重要的內(nèi)部法律文件，是

確定合伙人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本依據(jù)。因此，設(shè)立合伙企業(yè)，首

先必須訂立好合伙協(xié)議。合伙協(xié)議是合伙企業(yè)內(nèi)部法律文件，僅具有

對(duì)內(nèi)的效力。

?3、合伙企業(yè)以合伙人的出資為必要條件。合伙企業(yè)是一種營(yíng)

利性的組織，其進(jìn)行生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須具有一定的財(cái)產(chǎn)，

而合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的原始取得只能是各合伙人的出資。

?4、合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得，按照國(guó)家有關(guān)稅收

規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅，也就是繳納個(gè)人所得稅。

?5、普通合伙企業(yè)以共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為特征。合伙人

既是出資者，又是經(jīng)營(yíng)者，收益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。在沒有特殊約定的

情況下，各合伙人所分享的收益和所分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)與其出資比例是一致

的。但這只是對(duì)合伙人之間的內(nèi)部關(guān)系而言，在對(duì)外關(guān)系上每個(gè)合伙

人承擔(dān)的是無(wú)限連帶責(zé)任。

當(dāng)然，有限合伙企業(yè)中的有限合伙人僅以其出資額為限對(duì)合伙企業(yè)的債

務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限合伙企業(yè)中只能由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，而有限

合伙人不得執(zhí)行合伙事務(wù)，也不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。

3、合伙協(xié)議

?《合伙企業(yè)法》art4：合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致、以書面

形式訂立。

?特征：

a.合伙主體的數(shù)目為兩個(gè)或兩個(gè)以上。（必須是自然人？art2）

b.合伙人之間的利益是共同的。

c.合伙協(xié)議以經(jīng)營(yíng)為目的。

&雙務(wù)有償合同，具有對(duì)內(nèi)效力，僅約束合伙人。

4、合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系

1）合伙人負(fù)有出資義務(wù)。

a.合伙人不得以自己無(wú)權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)作為對(duì)合伙的出資。

b.合伙人出資的類型包括公司股東的所有出資類型，還包括勞務(wù)出資。

C.《合伙企業(yè)法》對(duì)勞務(wù)出資無(wú)更具體的規(guī)定，《民通意見》對(duì)個(gè)人合

伙中的勞務(wù)出資則明確規(guī)定：只提供技術(shù)性勞務(wù)不提供資金、實(shí)物的

合伙人，對(duì)于合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；對(duì)內(nèi)則應(yīng)

按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān)。

2）合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請(qǐng)求分割企業(yè)財(cái)產(chǎn)。

3）合伙人未經(jīng)其他合伙人一致同意，不得以其在合伙企業(yè)中

的財(cái)產(chǎn)份額出資或?qū)⑵鋵?duì)合伙企業(yè)中的全部或部分財(cái)產(chǎn)份額

轉(zhuǎn)讓于第三人。

5、合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行

?執(zhí)行合伙事務(wù)是合伙人的權(quán)利，每一個(gè)合伙人，不管出資額是多少，

對(duì)合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。

?合伙企業(yè)事務(wù)的決定只能由合伙人依法做出，不得委托其他合伙人或

合伙人以外的人進(jìn)行。

?執(zhí)行方式：

a.全體合伙人共同執(zhí)行。

b.由各合伙人分別單獨(dú)執(zhí)行合伙事務(wù)。

c.由一名合伙人受托代表全體合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。

&由全體合伙人委托數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。

合伙企業(yè)出資方式有這樣幾個(gè)特點(diǎn)：

1、可以財(cái)產(chǎn)使用權(quán)出資

2、可以勞務(wù)出資

3、不強(qiáng)調(diào)對(duì)出資進(jìn)行評(píng)估作價(jià)

4、沒有最低注冊(cè)資本的要求

討論：

?甲乙兩人要合作設(shè)立合伙企業(yè)，因?yàn)橘Y金不夠，他們邀請(qǐng)丙出資，

并答應(yīng)按照出資比例予以分紅，在經(jīng)營(yíng)過程中，丙也可以對(duì)具體事

務(wù)進(jìn)行決議。因?yàn)闀r(shí)間緊急，沒有訂立書面的合伙協(xié)議。根據(jù)法律,

合伙企業(yè)的合伙協(xié)議必須是書面形式，而事后甲乙兩人聲稱這僅僅

是借款而不是合伙，你如何看待？

?沒有合伙協(xié)議但事實(shí)上存在合伙人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)行了事

實(shí)上的營(yíng)業(yè)，仍視為合伙。

1.甲向乙購(gòu)買臨街鋪面房一間，成交后未辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更

登記。隨后，甲以該房屋作為出資，與乙共同創(chuàng)辦了一家合

伙商店。一年后，甲因私人債務(wù)與丙簽訂合同，將此房屋抵

押與丙。乙提出異議。對(duì)此案應(yīng)如何認(rèn)定？（B）

A.合伙企業(yè)成立和房屋抵押合同均為無(wú)效

B.合伙企業(yè)成立有效，房屋抵押合同無(wú)效

C.合伙企業(yè)成立和房屋抵押合同均為有效

D.合伙企業(yè)成立無(wú)效，房屋抵押合同有效

2、合伙人在合伙企業(yè)清算前私自轉(zhuǎn)移或處分合伙財(cái)產(chǎn)的，合

伙企業(yè)不得以此對(duì)抗下列哪一種人？（A）

A.善意第三人

B.所有第三人

C.事實(shí)上的合伙人

D.普通債權(quán)人

第五節(jié)商中間人與商輔助人

一、商中間人

?概念：以從事間接商行為或中介商行為為業(yè)者。

?類型：代理商、居間商、行紀(jì)商（以自己的名義）。

?概念：受商事主體委任或雇傭，輔助從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人。

?類型：經(jīng)理人、代辦商

?以下不屬于商中間人的是：（BD）

A.行紀(jì)商

B.經(jīng)理人

C.居間商

D.代辦商

E.代理商

在我國(guó)，哪些商業(yè)形式需要進(jìn)行商事登記？ACDE

A.有限責(zé)任公司及股份有限公司

B.農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶

C.個(gè)體工商戶

D.普通合伙

E.有限合伙

?練習(xí)：

下列關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的表述正確的是？CD

A.個(gè)人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)依法繳納企業(yè)所得稅

B.個(gè)人獨(dú)資企業(yè)成立時(shí)需繳足法定最低注冊(cè)資本

C.個(gè)人獨(dú)資企業(yè)對(duì)被聘用人員的限制不得對(duì)抗善意第三人

D.個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人對(duì)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任

?練習(xí)：

1、下列對(duì)于我國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立，可以成立的是

(A)

A.一個(gè)上海人單獨(dú)在杭州設(shè)立的企業(yè)

B.一個(gè)香港人單獨(dú)在蘇州設(shè)立的企業(yè)

C.任職公務(wù)員滿5年的A某單獨(dú)在非職務(wù)所在地設(shè)立的企業(yè)

D.一個(gè)東北人單獨(dú)在澳門設(shè)立的企業(yè)

?2、甲以夫妻共有的寫字樓作為出資設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。企業(yè)設(shè)立后,

其妻乙購(gòu)買體育彩票中得100萬(wàn)元，后提出與甲離婚。離婚訴訟期間,

甲的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)宣告解散，尚欠銀行債務(wù)120萬(wàn)元。該項(xiàng)債務(wù)的清

償責(zé)任應(yīng)如何確定？(C)

A.甲以其在家庭共有財(cái)產(chǎn)中應(yīng)占的份額對(duì)銀行承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。

B.甲以家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，但乙中獎(jiǎng)的100萬(wàn)元除外。

C.甲以全部家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，包括乙中獎(jiǎng)的100萬(wàn)元。

D.甲僅以寫字樓對(duì)銀行承擔(dān)責(zé)任。

?3、JOJO企業(yè)系個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，因欠債被訴諸法院，后被判令履行金

錢給付義務(wù)。履行期限屆滿后，JOJO仍未還債。經(jīng)債權(quán)人申請(qǐng)，人

民法院對(duì)其予以強(qiáng)制執(zhí)行。經(jīng)查，該企業(yè)無(wú)力償還。在下列后續(xù)措施

中何種是正確的？（D）

A.裁定中止執(zhí)行，待被執(zhí)行人有履行能力時(shí)再恢復(fù)執(zhí)行

B.裁定終結(jié)執(zhí)行

C.裁定宣告該企業(yè)破產(chǎn)

D.裁定執(zhí)行該企業(yè)投資人的其他財(cái)產(chǎn)

?4、張某于2000年3月成立了一家個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。同年5月，該企業(yè)與

甲公司簽訂一份買賣合同，根據(jù)合同，該企業(yè)應(yīng)于同年8月支付給甲

公司貨款15萬(wàn)元，后該企業(yè)一直未支付該款項(xiàng)。2001年1月企業(yè)解散。

2003年5月，甲公司起訴張某，要求張某償還上述15萬(wàn)元的債務(wù)。下

列有關(guān)該案的表述哪些是錯(cuò)誤的？（ACD）

A.因該企業(yè)已經(jīng)解散，甲公司的債權(quán)已經(jīng)消滅。

B.甲公司可以要求張某以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)15萬(wàn)元的債務(wù)。

C.甲公司請(qǐng)求張某償還債務(wù)已經(jīng)超過訴訟實(shí)效，其請(qǐng)求不能得到支持。

D.甲公司請(qǐng)求張某償還債務(wù)的期限應(yīng)于2003年1月屆滿。

?5、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)何種責(zé)任？C

A.以出資額為限承擔(dān)責(zé)任

B.以企業(yè)財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任

C.以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任

D.以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶無(wú)限責(zé)任

?6、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散后，按照個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法的規(guī)定，原投資人對(duì)

企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)是否承擔(dān)責(zé)任？C

A.仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

B.不再承擔(dān)責(zé)任

C.仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但債權(quán)人在5年內(nèi)未向債務(wù)人提出償還請(qǐng)求的，該責(zé)

任消滅。

D.仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但債權(quán)人在2年內(nèi)未向債務(wù)人提出償還請(qǐng)求的，該責(zé)

任消滅。

第三章商事行為

☆本章包括三個(gè)問題：

一、商行為的概念和特征

二、商行為的分類

三、商事能力

一、商行為的概念和特征

1杷令

?商壽為就是經(jīng)營(yíng)行為。

☆對(duì)于i0經(jīng)營(yíng)i±的理解：

?以營(yíng)利為目的。（盈利、贏利）

?以營(yíng)業(yè)為行為。

?經(jīng)營(yíng)就是以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)行為。

2特征

?商行為的本質(zhì)特征就是合法的經(jīng)營(yíng)行為。

?以意思表示為基本要素。

?商行為能夠引起商事主體預(yù)期的法律后果。

?商行為具有自主性。

?商事行為的構(gòu)成：

1、須以商人為主體。

2、須以營(yíng)利為目的。

3、須是持續(xù)性的營(yíng)業(yè)行為。

二、商行為的分類

1.雙方商事行為和單方商事行為

2.絕對(duì)商事行為和相對(duì)商事行為

3.基本商事行為和附屬商事行為

4.純?nèi)簧淌滦袨楹屯贫ㄉ淌滦袨?/p>

1.雙方商事行為和單方商事行為

?單方商事行為：在商事交易中，行為的一方當(dāng)事人為商事主體而另外

一方是非商主體，或當(dāng)事人一方所實(shí)施的是商行為，另一方所實(shí)施的

是非商行為。

?雙方商事行為：在商事交易中，雙方均是商事主體資格。

2.絕對(duì)商事行為和相對(duì)商事行為

?絕對(duì)商事行為：商法規(guī)定的具有明顯的營(yíng)利性質(zhì)，即使不是作為營(yíng)業(yè),

且只做了一次，也屬于商行為的行為。（轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)、涉及金融證券

交易等）

?相對(duì)商事行為：在商法規(guī)定的范圍內(nèi)，由商人作為營(yíng)業(yè)而進(jìn)行的行為。

3.基本商事行為和附屬商事行為

?基本商事行為：包括絕對(duì)商行為和營(yíng)業(yè)商行為。

?附屬商行為：商事主體（固有商人和虛擬商人）為了自身的開業(yè)及基

本營(yíng)業(yè)而附帶進(jìn)行的行為。

?E.g.對(duì)于買賣商來(lái)說(shuō)，銷售是基本商行為，倉(cāng)儲(chǔ)和運(yùn)送則是商行為。

4.純?nèi)簧淌滦袨楹屯贫ㄉ淌滦袨?/p>

?純?nèi)簧淌滦袨椋阂勒丈谭ㄒ?guī)定或列舉可以直接認(rèn)定的商行為。

?推定商事行為：不能直接依照商法的規(guī)定或列舉加以認(rèn)定，而必須通

過事實(shí)或法律推定方可認(rèn)其具有商行為性質(zhì)的行為。

第二節(jié)商事代理行為

?1897年德國(guó)新商法典正式確立了商事代理制度。

?定義：商事代理是代理商非受雇傭合同的約束，以自己的名義或以委

托人的名義，為委托人買或賣或提供服務(wù)，并從中獲取傭金的經(jīng)營(yíng)性

活動(dòng)。

特征：

1）商人性

2）職業(yè)性

3）代理形式的靈活性

4）有償性

5）原則上不受“自己代理’和“雙方代理’的限制

6）連續(xù)性

7）獨(dú)立性

■代理商有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益。

■商事代理人的權(quán)利是獨(dú)立的權(quán)利。

■代理商有自己獨(dú)立的商號(hào)、獨(dú)立的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、獨(dú)立的賬簿，并獨(dú)立

進(jìn)行商事登記，是一個(gè)完全獨(dú)立的商事主體。

?代理商可以自己的名義與第三人從事本人所委托的事項(xiàng)，在商事活

動(dòng)中具有獨(dú)立的身份。

?從責(zé)任制度來(lái)說(shuō)，在商事代理中，當(dāng)?shù)谌说暮戏?quán)益受到侵犯時(shí),

他可以選擇是向本人求償，或是向代理商求償。

三、分類：

（一）直接代理與間接代理

?直接代理：顯名代理，商事代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義

同相對(duì)人進(jìn)行商事交易活動(dòng)，其法律后果直接由被代理人承擔(dān)的商事

代理。

?間接代理：非顯名代理，指商事代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以自己的名義

同相對(duì)人進(jìn)行商事交易活動(dòng)，其法律后果間接由被代理人承擔(dān)的商事

代理。

（二）一般代理與全權(quán)代理

?一般代理：代理權(quán)限受到一定限制的商事代理。

?全權(quán)代理：代理人的代理權(quán)限不受特別限制，可以實(shí)施法律允許的一

切行為的商事代理。

（三）總代理與分代理

?總代理：全部代理，指商事代理人在確定的區(qū)域內(nèi)可以代理被代理人

從事全部業(yè)務(wù)活動(dòng)的商事代理。

?分代理：部分代理，指商事代理人在確定的區(qū)域內(nèi)只能代理被代理人

從事某些業(yè)務(wù)活動(dòng)的商事代理。

（四）獨(dú)家代理與多家代理

?獨(dú)家代理：排他性代理。

?多家代理：不具有排他性的商事代理。

（五）締約代理與媒介代理

?締約代理：代理人有權(quán)與第三人訂立契約的商事代理。

?媒介代理：代理人僅有權(quán)促成被代理人與第三人訂立契約，而無(wú)權(quán)代

理被代理人直接與第三人訂立契約的商事代理。

第二節(jié)商事代理法律關(guān)系

商事代理法律關(guān)系是指基于代理商的代理行為而形成的代

理商與被代理人之間的內(nèi)部法律關(guān)系，以及代理商和被代理

人與第三人之間的外部法律關(guān)系。前者基于商事代理契約而

成立,后者則基于商事買賣契約或其他商事行為契約而成立。

一、代理商與被代理人之間的內(nèi)部法律關(guān)系

（-）代理商的主要義務(wù)

1、代理商必須為被代理人的利益，盡力促成或達(dá)成交易

2、代理商對(duì)被代理人負(fù)有報(bào)告義務(wù)

3、由于代理契約在很大程度上包含一種信任關(guān)系，代理商對(duì)被代理人

還負(fù)有忠實(shí)義務(wù)：

■代理商必須接受被代理人的指示，必須按照被代理人的要求，與第三人

簽訂交易協(xié)定。

■代理商對(duì)被代理人負(fù)有保密的義務(wù)，必須為被代理人保守有關(guān)經(jīng)營(yíng)銷售

情況的秘密。

■代理商必須按照正常程序和方法，保管被代理人委托代管的貨物，必要

時(shí)應(yīng)對(duì)這些物品予以保險(xiǎn)。

■向被代理人清結(jié)賑目。

■代理商從事涉及競(jìng)業(yè)禁止條款的商業(yè)活動(dòng)時(shí)，一般需征得被代理人的同

意。

■其他忠實(shí)義務(wù)：主要包括代理人不得受賄或密謀私利，不得與第三人串

通損害被代理人的利益。

（二）代理商的權(quán)利

1、代理商對(duì)被代理人享有傭金請(qǐng)求權(quán)

2、代理商有權(quán)要求被代理人對(duì)自己的代理活動(dòng)予以支持和協(xié)助

3、如果被代理人不給付報(bào)酬或不補(bǔ)償費(fèi)用，代理人可以留置其所占有

的被代理人的財(cái)產(chǎn)。

二、代理商及被代理人與第三人之間的法律關(guān)系

?如果代理商是以被代理人名義同第三人締約時(shí)，合同的權(quán)利義務(wù)直接

歸屬于被代理人，由其直接對(duì)第三人負(fù)責(zé)。

?代理商作為代理媒介，如果被代理企業(yè)沒有授予代理商代理權(quán)，而代

理商以被代理企業(yè)的名義從事代理活動(dòng)，根據(jù)商法的規(guī)定，代理商就

要承擔(dān)無(wú)權(quán)代理的責(zé)任。

?如果代理商以自己名義同第三人締約，即隱名代理的場(chǎng)合，不管代理

商是否事先得到被代理人的授權(quán)，這個(gè)合同都被認(rèn)為是代理商與被代

理人之間的合同，代理人必須承擔(dān)一切后果。

三、代理法律關(guān)系的終止

?代理關(guān)系法律的終止，是指根據(jù)協(xié)議、法律，代理商不再具有代理權(quán)

的法律制度。

?代理法律關(guān)系終止的最直接后果是代理商失去了代理權(quán)。

第四章商事登記

?本章包括五節(jié)內(nèi)容：

第一節(jié)商事登記概述

第二節(jié)商事登記立法

第三節(jié)商事登記程序

第四節(jié)商事登記效力

第五節(jié)商事登記改革

第一節(jié)商事登記概述

?本節(jié)包括五個(gè)問題：

一、商事登記的概念和特征

二、商事登記的種類

三、商事登記的內(nèi)容

四、商事登記的意義

五、商事登記的主管機(jī)關(guān)

一、商事登記的概念和特征

1.概念

?商事登記，也叫商業(yè)登記，是指商主體為了設(shè)立、變更或終

止其主體資格，依照法律規(guī)定的內(nèi)容和程序向登記機(jī)關(guān)提出

申請(qǐng)，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)予以登記注冊(cè)的法律行為。

?商事登記是企業(yè)依法將其內(nèi)部情況向國(guó)家登記機(jī)關(guān)報(bào)告登記

的一種制度，是將企業(yè)內(nèi)部情況公布于外的一種方法。

2.特征

①商事登記是一創(chuàng)設(shè)、變更或終止商主體資格的法律行為，其

目的和意義在于創(chuàng)設(shè)、變更或終止商主體的資格和能力。

②商事登記是一要式法律行為，這一行為必須依法定程序向法

定主管機(jī)關(guān)履行，其登記注冊(cè)的事項(xiàng)往往也由商事特別法以

強(qiáng)制性條款規(guī)定。

③商事登記本質(zhì)上是一公法行為，體現(xiàn)了國(guó)家公權(quán)的干預(yù)。

功能：

1、確認(rèn)商主體從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)的合法性，維護(hù)合法權(quán)益。

2、方便交易相對(duì)人識(shí)別商主體的信用情況，提高交易效率，

維護(hù)交易安全。

3、便于國(guó)家對(duì)商主體進(jìn)行必要的監(jiān)管。

4、便于國(guó)家獲取統(tǒng)計(jì)資料，實(shí)施必要的宏觀調(diào)控。

須經(jīng)全體合伙人一致同意的議決事項(xiàng)：

1、修改合伙協(xié)議；

2、接受新合伙人入伙；

3、處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)；

4、改變合伙企業(yè)的名稱；

5、轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利；

6、改變合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍、要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)；

7、以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；

8、聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員；

9、依照合伙協(xié)議約定的其他有關(guān)事項(xiàng)，如增加對(duì)合伙企業(yè)的出資，延

長(zhǎng)合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限等事項(xiàng)。

2、普通合伙企業(yè)的下列事務(wù)哪些必須經(jīng)全體合伙人同意才能

作出決定？（ABCD）（多選）

A.出售合伙企業(yè)的房屋

B.以合伙企業(yè)的名義為另一家企業(yè)提供擔(dān)保

C.轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)的商標(biāo)

D.改變合伙企業(yè)的名稱

3.甲與乙、丙成立一普通合伙企業(yè)，并被推舉為合伙事務(wù)執(zhí)

行人，乙、丙授權(quán)甲在3萬(wàn)元以內(nèi)的開支及30萬(wàn)元內(nèi)的業(yè)務(wù)可

以自行決定。甲在任職期間內(nèi)實(shí)施的下列行為哪些是法律禁

止或無(wú)效的行為？（CD）（多選）

A.自行決定一次支付廣告費(fèi)5萬(wàn)元

B.未經(jīng)乙、丙同意，與某公司簽訂50萬(wàn)元的合同

C.未經(jīng)乙、丙同意，將自有房屋以1萬(wàn)元租給合伙企業(yè)

D.與其妻一道經(jīng)營(yíng)與合伙企業(yè)相同的業(yè)務(wù)

4、某合伙組織起字號(hào)為“興達(dá)商行”，其中甲出資60%,乙、

丙各出資20%,甲被推舉為負(fù)責(zé)人。在與興達(dá)商行的債務(wù)人

丁的一場(chǎng)訴訟中，甲未與乙、丙商量而放棄興達(dá)商行對(duì)丁的

債權(quán)5萬(wàn)元，乙、丙知道后表示反對(duì)。甲放棄債權(quán)的行為的效

力應(yīng)如何認(rèn)定？（A）

A、是有效行為

B、是無(wú)效行為

C、是可撤銷行為

D、是效力未定行為

5、合伙人甲在合伙企業(yè)中有份額15萬(wàn)元，待分配利潤(rùn)3萬(wàn)元。現(xiàn)甲無(wú)力

償還其對(duì)第三人乙的負(fù)債20萬(wàn)元，乙要求強(qiáng)制執(zhí)行甲在合伙企業(yè)中的

財(cái)產(chǎn)。對(duì)此，下列哪一種說(shuō)法是正確的？（C）

A、乙僅可就該15萬(wàn)元份額請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行（應(yīng)該是18萬(wàn)元）

B、乙僅可就該3萬(wàn)元待分配利潤(rùn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行

C、乙可以就該15萬(wàn)元份額和3萬(wàn)元待分配利潤(rùn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行

D、乙可以就該15萬(wàn)元份額和3萬(wàn)元待分配利潤(rùn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行，但

除甲在合伙企業(yè)中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債宴份額

6.甲從某廠退休返鄉(xiāng)后，決定利用曾在紅星公司工作多年的優(yōu)勢(shì)，與

村民乙、丙商量合伙開辦出口臺(tái)布的加工業(yè)務(wù)，約定甲出資1萬(wàn)元，負(fù)

責(zé)聯(lián)系業(yè)務(wù)，乙、丙各出資4000元，負(fù)責(zé)組織村民干活并進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)。

三人起草了一份協(xié)議，但尚未簽字。當(dāng)年底，完成多批加工任務(wù)，獲得

利潤(rùn)5萬(wàn)余元，三人按約定比例進(jìn)行了分配。次年，因趕上農(nóng)活忙季，

人手少，臺(tái)布出現(xiàn)質(zhì)量問題，給購(gòu)貨方紅星公司造成3萬(wàn)余元的經(jīng)濟(jì)損

失。紅星公司要求甲、乙、丙賠償，乙、丙稱自己是受雇于甲，不能承

擔(dān)責(zé)任，于是甲向紅星公司賠償了全部損失。紅星公司遭受損失時(shí)，如

索賠不成而起訴，可將誰(shuí)作為被告？（ABCD）

A.可將甲作為被告

B.可將乙作為被告

C.可將丙作為被告

D.可將甲、乙、丙作為被告

解釋：根據(jù)《民法通則》35條，合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或

協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)

連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)

額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。因此在對(duì)外關(guān)系上，全體合伙

人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。債權(quán)人既可以對(duì)某一個(gè)也可以對(duì)某幾個(gè)

或全體合伙人先后或同時(shí)提出履行全部或一部分債務(wù)的請(qǐng)求所以ABC

正確。根據(jù)《民事訴訟意見》47條規(guī)定，個(gè)人合伙的全體合伙人在訴

訟中為共同訴訟人。個(gè)人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)的，應(yīng)在法律文

書中注明登記的字號(hào)。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人,

應(yīng)由全體合伙人出具推選書。所以，D也正確。

7、姜某是一合伙企業(yè)的合伙事務(wù)執(zhí)行人，欠羅某個(gè)人債務(wù)7萬(wàn)元，羅某在交

易中又欠合伙企業(yè)7萬(wàn)元。后合伙企業(yè)解散。清算中，羅某要求以其對(duì)姜某

的債權(quán)抵銷其所欠合伙企業(yè)的債務(wù)，各合伙人對(duì)羅某的這一要求產(chǎn)生了分

歧。下列說(shuō)法正確的是？（B）

A.姜某的債務(wù)如同合伙企業(yè)債務(wù)，羅某可以抵銷其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)

B.姜某所負(fù)債務(wù)為個(gè)人債務(wù)，羅某不得以個(gè)人債權(quán)抵銷其對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)

C.若姜某可從合伙企業(yè)分得7萬(wàn)元以上的財(cái)產(chǎn)，則羅某可以抵銷其對(duì)合伙企業(yè)

的債務(wù)。

D.羅某可以抵銷債務(wù)，但姜某應(yīng)分得的財(cái)產(chǎn)不足7萬(wàn)元時(shí)，應(yīng)就差額部分對(duì)其

他合伙人承擔(dān)賠償責(zé)任。

1.入伙人的權(quán)利

入伙人入伙后取得合伙人的地位。除了合伙協(xié)議另有約定外，入

伙人享有與其他合伙人同等的權(quán)利。

2.入伙人對(duì)入伙前合伙企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)

入伙人對(duì)入伙前合伙企業(yè)的債客承4旦連帶責(zé)任；除了合伙協(xié)議另

有約定外，入伙人與合伙人承擔(dān)同等則任。

3.人伙協(xié)議關(guān)于債務(wù)承擔(dān)的對(duì)內(nèi)與對(duì)外的效力

入伙協(xié)議中關(guān)于入伙人債務(wù)承擔(dān)的約定僅對(duì)內(nèi)具有效力，不得

對(duì)抗第三人。

退伙人死亡時(shí)的財(cái)產(chǎn)繼承與資格轉(zhuǎn)承

?合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對(duì)該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)

份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙

人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。

?如果合伙人的繼承人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人

的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企

業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。

?要注意：如果合法繼承人為未成年人的，經(jīng)全體合伙人一致同意也可

以由其監(jiān)護(hù)人代行其在未成年時(shí)的權(quán)利，但監(jiān)護(hù)人代行權(quán)利不是當(dāng)然

的，其前提條件是要經(jīng)全體合伙人的一致同意。

?全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份

額退還該繼承人。

3.退伙結(jié)算

退伙人以使用權(quán)出資的財(cái)產(chǎn)需返還給退伙人，盈余部分需進(jìn)行分配，

如有虧損則需由退伙人分擔(dān)。

1、某合伙企業(yè)原有合伙人3人，后古某申請(qǐng)入伙，當(dāng)時(shí)合伙企業(yè)負(fù)債20

萬(wàn)元。入伙后，合伙企業(yè)繼續(xù)虧損，古某遂申請(qǐng)退伙，獲同意。古某退

伙時(shí)，合伙企業(yè)已負(fù)債50萬(wàn)元，但企業(yè)尚有價(jià)值20萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)。后合伙

企業(yè)解散，用企業(yè)財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)后，尚欠70萬(wàn)元不能償還。對(duì)古某在該

合伙企業(yè)中的責(zé)任，下列哪種說(shuō)法是正確的？(C)

A.古某應(yīng)對(duì)70萬(wàn)元債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

B.古某僅對(duì)其參與合伙期間新增的30萬(wàn)元債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

C.古某應(yīng)對(duì)其退伙前的50萬(wàn)元債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

D.古某應(yīng)對(duì)其退伙前的50萬(wàn)元債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但應(yīng)扣除其應(yīng)分得

的財(cái)產(chǎn)份額

?解釋：

?Art44(2)規(guī)定，新合伙人對(duì)入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)

任。

?Art53規(guī)定，，退伙對(duì)人基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，

承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。

?因此，本題中古某應(yīng)當(dāng)對(duì)退伙時(shí)合伙企業(yè)已負(fù)的50萬(wàn)元債務(wù)承擔(dān)連帶

責(zé)任。

至于D項(xiàng)，盡管合伙人對(duì)于合伙盈虧的負(fù)擔(dān)在其內(nèi)部會(huì)區(qū)分各自的份額,

但是這并不免除法律所規(guī)定的合伙人在外部對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)所負(fù)

?的連帶責(zé)任，所以D錯(cuò)。

2.甲、乙、丙合伙經(jīng)營(yíng)汽車運(yùn)輸業(yè)務(wù)。因生意好，甲想讓其弟丁參加

合伙，乙同意，但丙反對(duì)。甲以多數(shù)人同意為由安排丁參與經(jīng)營(yíng)。后

合伙經(jīng)營(yíng)的汽車發(fā)生交通事故，造成5萬(wàn)元損失。四人為該5萬(wàn)元損失

分擔(dān)問題訴至法院。本案應(yīng)如何處理？（C）

A.由甲、乙、丁分擔(dān)5萬(wàn)元

B.由甲、乙、丙、丁分擔(dān)5萬(wàn)元

C.由甲、乙、丙分擔(dān)5萬(wàn)元

D.由甲、乙、丙承擔(dān)大部分，丁承擔(dān)小部分

3、甲乙丙丁設(shè)立一合伙企業(yè)，乙是合伙事務(wù)的執(zhí)行人。企業(yè)存續(xù)期間，

甲轉(zhuǎn)讓部分合伙份額給丁用于償債并告知了乙丙。后甲經(jīng)乙同意又將

部分份額送給其情人楊某。甲妻知情后與甲發(fā)生沖突，失手殺死甲而

被判刑。甲死后，其妻和16歲的兒子要求繼承甲在合伙企業(yè)中的份額,

各合伙人同意甲妻和甲子的要求。下列表述正確的是？（ACD）

A.丁受讓甲的合伙份額為有效

B.楊某能夠取得甲贈(zèng)與的合伙份額

C.甲妻可以取得合伙人資格

D.甲子可以取得合伙人資格

4、甲是一合伙企業(yè)的合伙人，因飛機(jī)失事死亡，其子乙12歲。下列關(guān)

于乙的權(quán)利及其形式的判斷哪些是正確的？（BC）

A.乙因繼承當(dāng)然成為合伙企業(yè)的合伙人（應(yīng)經(jīng)全體合伙人一致同意）

B.乙可以要求分割甲在合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額

C.經(jīng)其他合伙人同意，乙可以成為合伙人

D.乙只能要求分割甲在合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)份額

5、2000年3月，甲乙丙開辦了一家普通合伙企業(yè)，同年6月甲與丁結(jié)婚。

05年8月，雙方協(xié)商離婚，約定將合伙企業(yè)中甲的財(cái)產(chǎn)份額全部轉(zhuǎn)讓

給丁。下列哪些不正確？（ACD）

A.合伙企業(yè)中甲投入的財(cái)產(chǎn)份額屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)

B.如乙丙同意，丁依法取得合伙人的地位

C.如乙丙不同意丁人伙，必須購(gòu)買該財(cái)產(chǎn)份額（合伙不需要購(gòu)買）

D.合伙企業(yè)應(yīng)清算，丁分得甲應(yīng)得財(cái)產(chǎn)份額

6、依照《合伙企業(yè)法》有關(guān)普通合伙企業(yè)的規(guī)定，在下列哪些情形下

合伙人可以經(jīng)其合伙人一致決議而被除名？（AD）

A.甲在執(zhí)行事務(wù)中有貪污合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為

B.乙尚有部分出資未繳付

C.丙個(gè)人喪失償債能力（當(dāng)然退伙）

D.丁參加了另一同類營(yíng)業(yè)的合伙組織

7、甲乙丙為普通合伙企業(yè)的合伙人。甲因車禍死亡，甲妻與未成年的

兒子依法繼承甲的遺產(chǎn)。在甲妻提出繼承合伙份額要求時(shí)，乙丙的如下

答復(fù)哪些是不違反法律的規(guī)定的？（ABC）

A.由于合伙協(xié)議沒有關(guān)于繼承問題的約定，我們又不原意與你共事，所

以你不能成為合伙人。

B.我們本來(lái)并不反對(duì)你兒子成為合伙人，但是鑒于你堅(jiān)持要代他行使權(quán)

利，我們因此不同意他成為合伙人。這樣，現(xiàn)在只能按退伙處理。

C.如果按退伙處理，我們可以不退還你丈夫出資時(shí)投入的房產(chǎn)，而改為

退還現(xiàn)金。

D.你丈夫突然去世后，合伙企業(yè)的管理一度陷于混亂，期間一筆生意失

敗，造成大量虧損，在辦理退伙結(jié)算時(shí)，你們應(yīng)分擔(dān)其中一部分虧損。

第二節(jié)商事登記的類型、條件和程序

?一、商事登記的類型

?我國(guó)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》（1988）規(guī)定了開業(yè)登記、變更登記

與注銷登記三種類型。

?《公司登記管理?xiàng)l例》（2005）則規(guī)定了四種類型，即設(shè)立登記、變

更登記、注銷登記和分公司登記。

?《合伙企業(yè)登記管理辦法》（1997）和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》

（2000）亦規(guī)定了四種類型，即設(shè)立登記、變更登記、注銷登記和分

支機(jī)構(gòu)登記。其中，設(shè)立登記最為重要。

（一）設(shè)立登記

?設(shè)立登記，是指商主體的創(chuàng)設(shè)人為設(shè)立商主體而向登記機(jī)關(guān)提出申

請(qǐng)，經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，并發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律行為。

?依據(jù)商主體法定原則，除農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶外，所有商主體的設(shè)立均需

要設(shè)立登記。因合并、分立而新設(shè)立的商主體，亦需辦理設(shè)立登記。

?目前，我國(guó)公司設(shè)立登記時(shí)，應(yīng)由申請(qǐng)登記單位提交以下文件和證件：

見書本p55。

?設(shè)立國(guó)企需要政府或政府主管部門審核批準(zhǔn)。

?設(shè)立城鎮(zhèn)集體企業(yè)需要省級(jí)政府規(guī)定的審批部門批準(zhǔn)。

?設(shè)立鄉(xiāng)村集體企業(yè)需要經(jīng)鄉(xiāng)政府審核，并報(bào)經(jīng)縣級(jí)政府鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)主管

部門和法律法規(guī)規(guī)定的有關(guān)部門批準(zhǔn)。

?設(shè)立外商投資企業(yè)均需要各級(jí)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門批準(zhǔn)。

?對(duì)于有限責(zé)任公司和股份有限公司，一般只要符合法定設(shè)立條件，即

可直接申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，但是對(duì)于法律、行政法規(guī)規(guī)定需要行政許可的，

還應(yīng)先取得相應(yīng)的批準(zhǔn)文件。（設(shè)立銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司、證

券投資基金管理公司等）

案例：1999年3月，犯罪嫌疑人胡鐵平，偽造居民身份證二張，私刻“中國(guó)開發(fā)銀

行儲(chǔ)蓄管理處”印章兩枚、“中國(guó)開發(fā)銀行行政專用章”一枚，意圖非法設(shè)立儲(chǔ)蓄

所，高利率收取公眾存款，用于個(gè)人投資。同年3月31日，胡鐵平自稱“中國(guó)開發(fā)

銀行儲(chǔ)蓄管理處副處長(zhǎng)王京成”，以“中國(guó)開發(fā)銀行儲(chǔ)蓄管理處”名義，租用房屋

作為其非法開辦儲(chǔ)蓄所的場(chǎng)所，招聘了幾名工作人員，協(xié)助其辦理了購(gòu)買辦公用

品、訂購(gòu)銀行電腦軟件、招聘一般工作人員、印制有關(guān)銀行票證等事宜，并制作

了“國(guó)家開發(fā)銀行總行營(yíng)業(yè)部萬(wàn)壽儲(chǔ)蓄所”的銅牌一面，預(yù)定在同年4月26日開業(yè)，

吸取公眾存款。4月16日案發(fā)，胡鐵平被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。

?從犯罪形態(tài)來(lái)看，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪屬于未遂，詐騙罪屬于預(yù)備，在通常情況

下，犯罪未遂的實(shí)際量刑要較犯罪預(yù)備重，因此，對(duì)胡鐵平的行為應(yīng)當(dāng)以擅自設(shè)

立金融機(jī)構(gòu)罪論處。

（二）變更登記

?變更登記，是指已經(jīng)設(shè)立的商主體因其自身情況的變遷，經(jīng)其申請(qǐng)，

由登記機(jī)關(guān)對(duì)其登記事項(xiàng)予以變更的法律行為。未經(jīng)變更登記，任何

商主體不得擅自改變其登記事項(xiàng)。

?至于變更登記事項(xiàng)的范圍，則與登記事項(xiàng)完全一致。只要屬于登記事

項(xiàng)，其發(fā)生變化，即應(yīng)進(jìn)行變更登記。

（三）注銷登記

?注銷登記，是指登記機(jī)關(guān)依法對(duì)被終止經(jīng)營(yíng)的商主體，收繳營(yíng)業(yè)執(zhí)照、

公章、撤銷其注冊(cè)登記號(hào)，并取消其商主體資格的法律行為。以公司

為例，下列六種情形均應(yīng)辦理注銷登記：

?(1)公司被依法宣告破產(chǎn)；

?(2)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其解散事由

出現(xiàn)，但公司通過修改公司章程而存續(xù)的除外；

?(3)股東(大)會(huì)決議解散或者一人有限責(zé)任公司的股東、

外商投資的公司董事會(huì)決議解散；

?(4)依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；

?(5)人民法院依法予以解散；

?(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他解散情形。

?(四)分支機(jī)構(gòu)登記

?公司、合伙企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)均可以設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，而其設(shè)立均需辦理

登記。

?依據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》(2005)第47條，分公司的登記事項(xiàng)包括

名稱、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、負(fù)責(zé)人和經(jīng)營(yíng)范圍。

?依據(jù)《合伙企業(yè)登記管理辦法》(1997)第18條，合伙分支機(jī)構(gòu)的登

記事項(xiàng)包括分支機(jī)構(gòu)的名稱、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式以及分

支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的姓名及住所。

?獨(dú)資企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)亦應(yīng)辦理登記。

?分支機(jī)構(gòu)經(jīng)登記后，均領(lǐng)取《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。其登記事項(xiàng)發(fā)生變更的還

應(yīng)辦理變更登記。

(五)名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記。

?《公司登記管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定，設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)。

法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)，或者公

司經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定在登記前須報(bào)

經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)送審批前辦理公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)，并以公

司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司名稱報(bào)送批準(zhǔn)。

?預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留期為6個(gè)月。

?預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱在保留期內(nèi)不得用于從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得轉(zhuǎn)讓，

保留期屆滿，不辦理公司設(shè)立登記的，其公司名稱自動(dòng)失效。公司應(yīng)

當(dāng)在期限屆滿后的一定期限內(nèi)將企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書退還給公

司登記機(jī)關(guān)。

二、商事登記的條件

?名稱

?企業(yè)章程或協(xié)議

?組織機(jī)構(gòu)

?經(jīng)營(yíng)范圍

?住所

?注冊(cè)資本

三、商事登記的申請(qǐng)

（-）申請(qǐng)人

四、商事登記的核準(zhǔn)程序

（一）受理

1.受理的時(shí)限

?登記機(jī)關(guān)受理商事登記申請(qǐng)的時(shí)限，因申請(qǐng)人提交材料方式而異。

2、受理標(biāo)準(zhǔn)

?申請(qǐng)文件、材料是否齊全，是否符合法定形式，乃是登記機(jī)關(guān)是否受

理的依據(jù)。

?各國(guó)三種立法例：形式審查、實(shí)質(zhì)審查、折衷審查。

?根據(jù)不同情況，登記機(jī)關(guān)的處理可分為五種情形。

（二）審查與核準(zhǔn)

?依據(jù)我國(guó)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第14條，登記機(jī)關(guān)做出核準(zhǔn)決

定的時(shí)限為自受理起30日內(nèi)。對(duì)于合伙企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)，則分別是

自接受全部文件之日起30、15日內(nèi)，作出是否核準(zhǔn)的決定。

?對(duì)于公司，時(shí)限則因申請(qǐng)人提交的方式而異：

■當(dāng)場(chǎng)核準(zhǔn)

■15日內(nèi)核準(zhǔn)。

■核實(shí)原件之后才核準(zhǔn)。

■不予核準(zhǔn)。

（三）公告

?商事登記完成后，是否需要公告亦因法而異。

?依據(jù)我國(guó)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第23條，企業(yè)法人設(shè)立、變更名

稱和注銷，均應(yīng)公告，均由登記機(jī)關(guān)發(fā)布。

?對(duì)于公司而言，則是由向社會(huì)公眾開放的公司登記簿代替了公告，故

設(shè)立登記和變更登記均無(wú)需公告，只是吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照才需由登記機(jī)關(guān)

發(fā)布公告。

五、商事登記的效力

?現(xiàn)代商事立法的趨勢(shì)是強(qiáng)制登記主義原則，我國(guó)立法采用的

是強(qiáng)制登記主義。

?一）商事登記系一切商主體取得合法身份的要件。

二）對(duì)于第三人的效力

1.一般的效力

?即登記可以對(duì)抗善意第三人，不登記只能對(duì)抗惡意第三人。

2.不實(shí)登記的效力

?一般商法規(guī)定，當(dāng)事人因故意或過失而為不實(shí)登記時(shí)候，仍

應(yīng)以登記事項(xiàng)為準(zhǔn)，不得以該事項(xiàng)不真實(shí)為由對(duì)抗善意第三

人。

以下描述，正確的是（E）

A.當(dāng)商事主體設(shè)立登記成功之后，應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)

照。（也可能是營(yíng)業(yè)執(zhí)照）

B.在企業(yè)名稱中使用“總”字的，必須下設(shè)二個(gè)以上分支機(jī)構(gòu)

C.預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留期為60日

D.當(dāng)事人因過失導(dǎo)致錯(cuò)誤登記時(shí)，應(yīng)以實(shí)際情況為準(zhǔn)，但必須向善意

第三人表示清楚，否則不能對(duì)抗。

E.注冊(cè)資本少于5000萬(wàn)元但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的企業(yè)法人，可以使用

“中國(guó),，”中華,，和“國(guó)際”字樣。

?案例分析：

?2004年5月，飛騰商業(yè)公司與另外六家企業(yè)達(dá)成協(xié)議，決定共

同投資，成立一家具有限公司，在確定成立新公司后，飛騰

商業(yè)公司草擬了公司章程，新企業(yè)暫定名為“明光家具有限公

司”，此公司章稚經(jīng)七家企業(yè)審核后予以認(rèn)可。章程中確定新

公司的注冊(cè)資本為200萬(wàn)元，其中飛騰商業(yè)公司出資60萬(wàn)元，

其余投資由另外六家企業(yè)承擔(dān)，出資方式有貨幣、實(shí)物（包

括廠房、機(jī)器設(shè)備）、土地使用權(quán)等。這些出資中，貨幣出

資已經(jīng)存入明光家具有限公司籌備處在銀行的賬戶，實(shí)物、

土地使用權(quán)等也辦理了脫辦理的相關(guān)手續(xù)。七家企業(yè)交足出

資后，明光家具有限公可籌備處委托某會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行驗(yàn)

資，會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資后出具了驗(yàn)資證明。

?同年11月，明光家具有限公討籌備處向市工商管理局申請(qǐng)?jiān)O(shè)

立登記，并向其提交了公司登記申請(qǐng)書、公司章程、驗(yàn)資證

明等文件。市商局經(jīng)調(diào)查后認(rèn)為，明光家具有限公司的法定

資本和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件是合格的，但是本地已有4家家具廠，市

場(chǎng)容量己趨飽和，再設(shè)立一家家具公司對(duì)本地經(jīng)濟(jì)無(wú)大的促

進(jìn)作用，