一、國際投資概述(一)國際投資的概念國際投資是投資者為獲得經(jīng)濟(jì)利益而將資本投向國外的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。（二）國際投資的類型（P240）1，從主體上分政府（公法人）投資和私人（私法人2，從時(shí)間上分短期（一年內(nèi)）投資和長期（一年以上）投資3，從投資方式上直接（實(shí)際控制）投資和間接（股票債券）投資二、國際投資法的概念、體系與作用

（一）國際投資法的概念國際投資法是調(diào)整國際私人直接投資關(guān)系的法律規(guī)范的總和。1，其主要特征是：⑴國際投資法調(diào)整國際私人投資關(guān)系；⑵國際投資法調(diào)整國際私人直接投資關(guān)系；⑶國際投資法調(diào)整的國際私人直接投資關(guān)系既包括國內(nèi)法關(guān)系，也包括國際法關(guān)系。2，幾種英文稱謂：ForeignInvestmentLaw（外國投資法）LawfortheProtectionofForeign(投資及外國資本保護(hù)法）InvestmentCode(投資法典）InvestmentLaw(投資法）（二）調(diào)整范圍：外國投資者與東道國自然人、法人及其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體基于投資所產(chǎn)生的普通商事關(guān)系；與東道國基于投資所產(chǎn)生的投資管理和保護(hù)關(guān)系；與本國機(jī)構(gòu)基于投資促進(jìn)和投資保險(xiǎn)所產(chǎn)生的關(guān)系；政府之間以及政府與國際組織之間為促進(jìn)和保護(hù)投資或協(xié)調(diào)投資關(guān)系而締結(jié)雙邊或多邊條約所產(chǎn)生的國際法關(guān)系。

（三）國際投資法的體系體系國內(nèi)法輸入國輸出國外資的待遇、保護(hù)、管理、爭端海外投資保險(xiǎn)、稅收、風(fēng)險(xiǎn)信息、技術(shù)與資金援助、事后救濟(jì)制度國際法雙邊通商航海、投資保證協(xié)議多邊任意性。輸入國、輸出國、國家間內(nèi)容：管理、尊重、承認(rèn)、遵守的慣例國際慣例區(qū)域性、世界多邊性、聯(lián)合國規(guī)范性三、國際直接投資的法律形式

（一）外國投資企業(yè)形成的方式(247)1，設(shè)立新企業(yè)直接設(shè)立合資、合作、獨(dú)資。2，跨國并購（MergersandAcquisitions)(M&A)

并購兼并（Merger)合并(Consolidation)收購(Takeover)兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司通過法定方式重組，重組后，原有的公司法人資格都不再保留，而是組成一個(gè)新的公司。兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司，通過法定的方式重組，重組后只有一個(gè)公司繼續(xù)保留其合法地位。一家公司在證券市場上用現(xiàn)金、債券或股票購買另一公司的股票或股權(quán)已獲得對(duì)該公司的控股權(quán)，該公司的法人地位并不消失。3，并購與新設(shè)企業(yè)的區(qū)別（1）股本上：新設(shè)增加，并購不一定（2）技術(shù)上：新設(shè)增加，可能停止研發(fā)（3）就業(yè)上：新設(shè)增加，并購可能裁員（4）數(shù)量上：新設(shè)增加，并購反競爭結(jié)果并購好處：有助于保護(hù)將破產(chǎn)的當(dāng)?shù)毓?，防止產(chǎn)業(yè)集中加劇等。4，跨國并購企業(yè)的特點(diǎn)（1）跨國性（2）戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性（3）公司內(nèi)部實(shí)體間的聯(lián)系性與聯(lián)系方式的多樣性（4）實(shí)體是采用并購的方式跨國建立（5）法律管轄和法律適用的復(fù)雜性（二）合資經(jīng)營企業(yè)合資經(jīng)營企業(yè)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人，為特定的商業(yè)目的，共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的一種企業(yè)形式。(股權(quán)式)特點(diǎn)：1，由中外合營者共同舉辦2，中外合營企業(yè)是中國法人3，雙方共同投資、共同經(jīng)營、共負(fù)盈專、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)4，組織形式是有限責(zé)任公司和股份有限公司（三）合作經(jīng)營企業(yè)合作經(jīng)營企業(yè)是指合作各方的權(quán)利義務(wù)，均由各方依法通過合作企業(yè)合同加以約定的一種契約式合營企業(yè)。（契約式）法律特點(diǎn)：1，法律基礎(chǔ)是合作協(xié)議2，組織形式可以選擇（法人或非法人）3，投資方式靈活（貨幣、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等）4，依性質(zhì)采取不同的管理方式（董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)）5，分配收益與回收投資的特殊規(guī)定。（分配利潤、分配產(chǎn)品、其他方式）6，承擔(dān)責(zé)任的形式不同（法人：以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任；非法人：一般連帶無限責(zé)任。(四)外商獨(dú)資企業(yè)定義：外商獨(dú)資企業(yè)是指根據(jù)東道國法律在其境內(nèi)設(shè)立的全部資本是由外國投資者投資的企業(yè)。但不包括外國的企業(yè)和其他組織在中國的分支機(jī)構(gòu)。外資企業(yè)的法律性質(zhì):外資企業(yè)符合中國法律有關(guān)規(guī)定的，可以依法取得中國的法人資格。中國境內(nèi)的外資企業(yè)受中國的法律管轄和保護(hù)。組織形式:外資企業(yè)的組織形式一般為有限責(zé)任公司。經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。特點(diǎn)：1，外資企業(yè)是中國企業(yè)2，外資企業(yè)的全部資本歸外國投資者所有外資企業(yè)是獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈虧、獨(dú)自承擔(dān)民事責(zé)任的經(jīng)濟(jì)實(shí)體（五）國際合作開發(fā)與建設(shè)國際合作開發(fā)與建設(shè)是國家利用外國投資共同開發(fā)自然資源、成片土地，以及采用BOT方式建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)等的一種國際合作形式。國際合作開發(fā)與建設(shè)的主要形式有：1、國際合作開發(fā)自然資源；2、外商投資成片開發(fā)土地；3、BOT合作方式。BOT（Build-Operate-Transfer）即建設(shè)─經(jīng)營─轉(zhuǎn)讓。是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用等清嘗貸款、回收投資并賺取利潤。特許權(quán)期限屆滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。法律特征：1，規(guī)模大（隧道、電廠、公路等）2，風(fēng)險(xiǎn)高（其籌資方式是將傳統(tǒng)的股本投資與項(xiàng)目融資結(jié)合在一起的新型國際投融資方式）3，收入來源穩(wěn)定（通常為東道國帶有壟斷性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，水、電、垃圾）4，關(guān)系復(fù)雜（BOT項(xiàng)目圍繞項(xiàng)目投融資、建設(shè)、運(yùn)營、移交構(gòu)成一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程）特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)三種觀點(diǎn)：1，準(zhǔn)國際協(xié)議或國際契約（國際法范疇，理由：一方是主權(quán)國家，另一方私人投資者）2，行政契約（國內(nèi)法范疇，理由：協(xié)議一方為公共權(quán)利機(jī)關(guān)具有基于公共利益單方面控制及改變契約執(zhí)行的權(quán)利）3，政府與私人之間的政府契約（適用普通法，除非政府基于公共利益，行使國會(huì)權(quán)力，或公用征收權(quán)，否則不能廢棄普通法原則）我國的觀點(diǎn)：特許權(quán)協(xié)議是國內(nèi)契約但是什么性質(zhì)主要有兩種觀點(diǎn)：1，行政合同（應(yīng)依行政合同的法律規(guī)則處理，政府承擔(dān)由此引起的行政法律責(zé)任）2，民商事合同（應(yīng)適用合同法及民法的有關(guān)規(guī)定）實(shí)踐:承辦權(quán)先授與國內(nèi)企業(yè),再招標(biāo),或直接招標(biāo),選一中國公司,一外國公司成立項(xiàng)目公司)東道國政府的義務(wù)和承諾----政府保證(泛談)在BOT項(xiàng)目中，政府的風(fēng)險(xiǎn)最小為了降低項(xiàng)目公司和貸款人的風(fēng)險(xiǎn)，政府以擔(dān)?；蛸J款的形式，提供某種形式的財(cái)政資助，構(gòu)成政府保證。性質(zhì)：公法性質(zhì)。政府對(duì)其愿意承擔(dān)政治風(fēng)險(xiǎn)、違約責(zé)任的承諾。放棄一定的財(cái)產(chǎn)豁免國際上的形式：保證對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的需求(高速不再多批等)、解決通貨膨脹問題、稅收減免保證(得依國家稅法的規(guī)定)、政府為匯率及利率風(fēng)險(xiǎn)提供保證等(通常不允許)（P263）中國非依法律,而是依地方就項(xiàng)目發(fā)布的規(guī)章(位階效力低,臨時(shí)性)第二節(jié)資本輸入國和

輸出國的法律制度

一、資本輸入國保護(hù)國際投資的法律制（一）外資法的概念外資法是指資本輸入國關(guān)于調(diào)整外國私人直接投資關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。（二）保護(hù)外資的法律形式1，立法和司法解釋；2，政府政策；3，行政措施；4，國家間合同形態(tài)。（三）對(duì)外國投資者的待遇規(guī)定外國人的待遇標(biāo)準(zhǔn)，是指外國人根據(jù)東道國的法律規(guī)定所享有的權(quán)利和義務(wù)。對(duì)外國人投資者的待遇規(guī)定主要有：1，國民待遇（nationaltreatment）

國民待遇標(biāo)準(zhǔn)是指外國人同本國國民在享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)上有同等的地位。2，最惠國待遇(most-favored-nationaltreatment)最惠國待遇是指根據(jù)條約，締約國一有義務(wù)使締約國另一方國民享有該國給予第三國國民的同等權(quán)利。3，國際標(biāo)準(zhǔn)

國際標(biāo)準(zhǔn)是英美等發(fā)達(dá)國家針對(duì)國民待遇提出的。其理論與國民標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)國家獨(dú)立主權(quán)原則相對(duì)立。因而國際標(biāo)準(zhǔn)不能取代國民待遇標(biāo)準(zhǔn)。4，公平與公正待遇

公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)沒有明確的定義和概念。正由于它有可以靈活解釋的特點(diǎn)，通常用來確定條約的基調(diào)和發(fā)揮輔助因素的作用。（四）對(duì)外國投資安全與利益的保護(hù)規(guī)定1，關(guān)于國有化、征收與補(bǔ)償?shù)囊?guī)定（1）不給補(bǔ)償（2）充分、有效、即時(shí)的補(bǔ)償（3）合理的補(bǔ)償2，關(guān)于外國投資利潤、及其它合法收入轉(zhuǎn)移的規(guī)定，兩種情況：第一種，原則上不作限制，允許稅后利潤自由匯出第二種，允許自由匯出的原則下，附有某種限制或條件。(批準(zhǔn)、金額限制等)二、資本輸出國保護(hù)海外

投資的法律制度

（一)外交保護(hù)外交保護(hù)是指本國國民在國外受到損害，依該外國法國內(nèi)法得不到救濟(jì)時(shí)，本國國民可以通過外交手段向該外國要求適當(dāng)救濟(jì)。(二)卡爾沃主義（CarloCalvo)由南美著名法學(xué)家卡爾沃早在1868年提出?！皩儆谝粐I(lǐng)域內(nèi)的外國人同該國國民有同等受到保護(hù)的權(quán)利，不應(yīng)要求更大的保護(hù)。當(dāng)受到任何侵害時(shí)，應(yīng)依賴所在國政府解決，不應(yīng)由外國人的本國出面要求任何金錢上的補(bǔ)償?！保ㄈ┖Ｍ馔顿Y保險(xiǎn)制度

1，海外投資保險(xiǎn)制度概念

海外投資保險(xiǎn)制度是資本輸出國政府對(duì)本國海外投資者在國外可能遇政治風(fēng)險(xiǎn)，提供保證或保險(xiǎn)，當(dāng)承保的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生致使投資者遭受損失時(shí)，由國內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失的制度。2，海外投資保險(xiǎn)制度特征：（1）由政府或公營公司承保，不是以營利而是以保護(hù)投資為目的。（2）保險(xiǎn)對(duì)象僅限于海外私人投資。（3）保險(xiǎn)范圍僅限于政治風(fēng)險(xiǎn)。（4）保險(xiǎn)的任務(wù)同一般民間保險(xiǎn)的事后補(bǔ)償相比更重視事前預(yù)防。

第三節(jié)保護(hù)投資的國際法制

一、雙邊投資條約（一）雙邊投資條約的概念雙邊投資條約(BilateralInvestmentTreaties)是資本輸出國與輸入國間簽訂的，旨在鼓勵(lì)、保護(hù)及促進(jìn)兩國間私人直接投資活動(dòng)的雙邊協(xié)定與條約的總稱。

（二）雙邊投資條約的類型

1，友好通商航海條約(Friendship,CommerceandNavigationTreaties);2，投資保證協(xié)定(InvestmentGuaranteeAgreement);3，促進(jìn)與保護(hù)投資協(xié)定(AgreementforPromotionandProtectionofInvestment)。（三）雙邊投資條約的內(nèi)容1，受保護(hù)的投資者和投資（主體）2，關(guān)于外國投資的待遇3，關(guān)于政治風(fēng)險(xiǎn)的保證4，代位權(quán)5，關(guān)于投資爭議的解決。（二）國對(duì)外簽訂投資保護(hù)協(xié)定的概況我國以同80多個(gè)國家簽定了雙邊協(xié)定，以換文的形式與美國和加拿大簽署了投資保證協(xié)定。二、多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約

該公約于1985年10月11日訂。1988年4月12日生效。我國于1988年4月30日批準(zhǔn)了該公約，同日起對(duì)我生效。

中國是公約的創(chuàng)始會(huì)員國（一）《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（MICA）的目標(biāo)和宗旨MIGA的目標(biāo)和宗旨是鼓勵(lì)會(huì)員國間，特別是向發(fā)展中國家會(huì)員國進(jìn)行生產(chǎn)性投資，以補(bǔ)充國際開發(fā)銀行，國際金融公司等國際性開發(fā)金融機(jī)構(gòu)的活動(dòng)。（二）法律地位MIGA是一個(gè)有完全的法人地位的國際組織。它有權(quán)：⑴簽定合同；⑵取得和處理不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)；⑶進(jìn)行法律訴訟。（三）業(yè)務(wù)內(nèi)容MIGA具有擔(dān)保和政策協(xié)調(diào)的雙重作用。業(yè)務(wù)主要有兩大類：擔(dān)保業(yè)務(wù)(投資擔(dān)保）和非擔(dān)保業(yè)務(wù)（投資促進(jìn)）。擔(dān)保業(yè)務(wù)主要是指，對(duì)國際投資中的政治風(fēng)險(xiǎn)提供擔(dān)保；非擔(dān)保業(yè)務(wù)擔(dān)保主要是指，服務(wù)于擔(dān)保業(yè)務(wù)的政策磋商、技術(shù)咨詢、資料收集和協(xié)助研究等。（四）擔(dān)保的制度1，承保范圍（1）貨幣匯兌險(xiǎn)；（2）征收和類似的措施險(xiǎn)；（3）違約險(xiǎn)（東道國違約）；（4）戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險(xiǎn)；（5）其他非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。2，合格的投資（1）投資類型（股權(quán)與非股權(quán)）（2）投資資產(chǎn)（可自由使用的貨幣、實(shí)物）（3）投資時(shí)間（擔(dān)保限于要求機(jī)構(gòu)給以擔(dān)保的申請收到之后才開始執(zhí)行的那些投資。）（4）投資標(biāo)準(zhǔn)（P281）（5）合格東道國（發(fā)展中國家）3，合格的投資者（1）投資者的類型。（自然人是東道國以外的一會(huì)員國的自然人和法人）（該法人在一會(huì)員國注冊并在該國設(shè)有主要業(yè)務(wù)點(diǎn)，且該會(huì)員國必須不是東道國。）（2）投資者的國籍。（該自然人是東道國以外一會(huì)員國國民。）4，擔(dān)保合同代位權(quán)（1）擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是由MIGA與投資者之間訂立的規(guī)定雙方權(quán)利和義務(wù)的法律文件。（取得東國的同意）（2）索賠?？偛迷诙聲?huì)指導(dǎo)下，決定對(duì)被保險(xiǎn)人索賠的支付。（投保人自擔(dān)10%）（3）代位權(quán)。賠償后，機(jī)構(gòu)應(yīng)代位取得被保險(xiǎn)人對(duì)東道國的索賠權(quán)。（五）機(jī)構(gòu)的作用1，為非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提供了保障2，是區(qū)域及國家投資保險(xiǎn)制度的補(bǔ)充3，有利于發(fā)展中國家利用外資4，有利于爭端的非政治性解決三、《解決國家與他國國民間

投資爭端公約》

（一）公約的主要內(nèi)容該公約于1965年3月18日通過。1966年10月4日生效。因在華盛頓通過，也稱華盛頓公約。公約訂立的主要目的是成立“解決投資爭端的國際中心”（ICSID），作為世界銀行的一個(gè)下屬獨(dú)立機(jī)構(gòu)，為各締約國和其他締約國國民之間糾紛的解決提供調(diào)?；蛑俨玫谋憷?。1，宗旨：為爭端提供國際解決途徑。（在東道國國內(nèi)司法之外，另設(shè)國際調(diào)解和仲裁程序。）2，中心的地位、豁免和特權(quán)中心具有完全的國際法律人格。中心的法律能力包括：締結(jié)契約的能力；取得和處理動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的能力以及起