排除犯罪之正當行為

學(xué)習(xí)單元二之認識犯罪第一節(jié)正當行為概述一、正當行為的概念正當行為，理論界又稱為排除社會危害性的行為、排除犯罪性行為等。

正當行為指形式上符合犯罪構(gòu)成而實際上不具有犯罪的社會危害性的行為。二、正當行為的種類我國刑法中規(guī)定了正當行為只有正當防衛(wèi)和緊急避險。其他正當行為的范圍，包括：（1）依照法令的行為，又包括依照法律的行為，職務(wù)行為，執(zhí)行命令的行為；（2）業(yè)務(wù)正當行為，如醫(yī)療行為、競技行為等；（3）自救行為；（4）自損行為；（5）被害人同意的行為，包括事前同意的行為，推定承諾的行為，以及事后的同意或?qū)捤⌒袨?；?）其他正當行為，如義務(wù)沖突行為等。

正當業(yè)務(wù)行為法警根據(jù)人民法院的死刑令，對死刑犯執(zhí)行死刑醫(yī)生根據(jù)治療的需要，對高位癱瘓的病人進行截肢自損行為自殺、自傷、自己毀損自己所有的財物當自損行為同時危害國家、社會或他人法益時，則可能成立犯罪?！娙藨?zhàn)時自傷罪——放火燒毀自己的財物但危害公共安全的義務(wù)沖突女友問：你媽和我同時掉入水中，你先救誰？一個醫(yī)生、一套設(shè)備的情況下，同時送來兩個急救病人承諾行為患有傳染病的某人，醫(yī)生在征得他的同意下，把他的衣物、棉被給予銷毀。一般的承諾一個人晚上在家睡覺，爐子生火造成中毒，后被鄰居發(fā)現(xiàn)，在沒有征得他同意的情況下將他的門砸爛，沖進去將其送到醫(yī)院?！贫ǖ某兄Z正當防衛(wèi)是公民同違法犯罪分子作斗爭的一個法律武器，公民應(yīng)當掌握好這個武器。當遇到搶劫、盜竊、強奸、行兇、殺人、放火等等違法犯罪行為時，就要善于運用正當防衛(wèi)行為來維護合法權(quán)利。正當防衛(wèi)是法律賦予公民的神圣權(quán)利，公民應(yīng)牢記這個權(quán)利，善于運用這個權(quán)利，保衛(wèi)國家、公共利益，保衛(wèi)本人和他人的合法權(quán)利。案例1賴某，男，25歲。某日晚，賴某見兩男青年正在侮辱他的女朋友，即上前制止，被其中一男青年毆打被迫還手。對打時，便衣警察黃某路過，見狀抓住賴的左肩，但未表明公安人員的身份。賴某誤以為黃是幫兇，便拔刀刺黃左臂一刀逃走。

[問題]對賴某的行為應(yīng)如何認定？并請說明理由。

案例2一天晚上，田華從同學(xué)家歸來，路過一條偏僻的胡同時，從胡同口處跳出一個持刀青年黃某。黃某把刀逼向田華并讓他交出錢和手表。田華扭頭就跑，結(jié)果跑進了死胡同，而黃某持刀緊隨其后，慌亂害怕中，田華拿起墻角的一根木棒。向黃某揮去，黃某應(yīng)聲倒下。田華立即向派出所投案，后經(jīng)查驗，黃某已死亡。

[問題]田華的行為是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當？為什么?第二節(jié)正當防衛(wèi)一、正當防衛(wèi)的概念正當防衛(wèi)指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而以給不法侵害人造成損害的方式制止不法侵害，尚未明顯超過必要限度造成重大損害的行為。二、正當防衛(wèi)的條件（一）正當防衛(wèi)的前提條件——必須有不法侵害的發(fā)生正當防衛(wèi)的目的是為了使國家、社會或個人的權(quán)益免受不法侵害，倘若沒有不法侵害的發(fā)生，公民就不必也不能行使正當防衛(wèi)權(quán)。有不法侵害的發(fā)生，是正當防衛(wèi)行為得以實施的前提。1.不法侵害的概念所謂侵害，即是指對某種權(quán)益的侵襲和損害。而不法侵害，則是指對某種權(quán)益作出違反法律規(guī)定的侵襲與損害。不法侵害是否包括一般的行政違法行為、民事違法行為在內(nèi)，刑法理論中有兩種不同的觀點?？隙ㄕf是正確的。

2.對合法行為不能實行正當防衛(wèi)不法侵害具有社會危害性，因此，對不具有社會危害性的合法行為就不能實施正當防衛(wèi)，如依照法令的行為、行使權(quán)利的行為、執(zhí)行合法命令的行為等。

3．假想防衛(wèi)

周某，18歲，男性。有一天晚上在家睡覺，由于入睡比較早，所以不到10點就睡著了。正在沉睡當中，突然聽到有人大聲敲門，把門敲得很響，周某從睡夢中驚醒，以為是劫匪。周某就拿了一個木棍，把門一打開，迎面就對敲門人打了幾棍子，結(jié)果把來人打傷。事后發(fā)現(xiàn)，來人是周某父親的同事，他父親上夜班，當天正好發(fā)工資，委托這個同事晚上把工資送到家里來。本來不存在正當防衛(wèi)的前提條件，行為人誤以為存在著該條件，進而實施了所謂的防衛(wèi)行為，這種情況是假想防衛(wèi)。包括三種情形：（1）不存在任何侵害，行為人誤以為存在不法侵害，實施了所謂的防衛(wèi)行為。（2）存在著侵害，但該侵害不是不法侵害，行為人誤以為存在進行正當防衛(wèi)的前提條件，實施了所謂的防衛(wèi)行為。（3）存在不法侵害，也可以實行正當防衛(wèi)，但行為人防衛(wèi)時搞錯了對象，將無辜的第三者當成了不法侵害人，實施了所謂的防衛(wèi)行為。在一個居民樓里，有小偷半夜?jié)撊胍粋€人家里盜竊，主人驚醒，喊抓小偷，鄰居張某睡夢中聽到有人喊捉小偷，就拿了把菜刀出來追小偷。正好出來的時候，看見有兩個人拿著棍子往他方向走來，以為這就是小偷，上去就跟對方打起來，把對方兩個人一個砍成重傷，另一個給砍死了。時候發(fā)現(xiàn)，來的這兩個人是聯(lián)防隊員，兩個聯(lián)防隊員也是聽到有人喊抓賊，誤以為這個拿菜刀的人是小偷，所以互相打起來，造成了重大傷亡后果。假想防衛(wèi)排除故意的成立。根據(jù)行為人是否應(yīng)當認識到并不存在正當防衛(wèi)的前提條件，分別認定為過失或意外事件。（二）正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害必須正在進行1.根據(jù)我國刑法的規(guī)定，只有針對正在進行的不法侵害才能實施正當防衛(wèi)。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束的持續(xù)狀態(tài)。已經(jīng)開始——侵害人已經(jīng)著手直接實行侵害行為。（攻擊性、緊迫性、侵害性）甲揚言要殺乙，正在磨刀，乙一刀把將甲砍死了。??尚未結(jié)束——不法侵害行為或其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中。案例王某，女。24歲。張某、女，44歲。被害人王兆寬，平素對其妻張某、女兒王某經(jīng)常打罵虐待。一天深夜，王兆寬對女兒某強奸2次。王某被強奸后服藥自殺，經(jīng)搶救未死。其妻張某也曾被王兆寬打后自殺未遂。某年2月27日深夜，王兆寬鉆入王某被窩，意欲強奸，王某不從。王兆寬惟恐其妻發(fā)覺，便回自己被窩。早晨4時許，王兆寬又鉆入女兒王某被窩，王某奮力反抗。王兆寬說：“今天不把你禍害了，我都是你養(yǎng)的?！蓖跄炒舐暫艟取埬潮惑@醒后，氣憤地打了王兆寬嘴巴。接著張某按住王兆寬，女兒王某取兩段麻繩將王兆寬的手、腳捆住，并讓其母取來繩子，用繩子將王兆寬勒死。6時許，母女二人投案自首。

[問題]對王某、張某應(yīng)如何定罪處罰？說明理由。

在財產(chǎn)性違法犯罪情況下（狀態(tài)犯，如搶劫、搶奪、盜竊、敲詐），行為雖然已經(jīng)既遂，但被當場發(fā)現(xiàn)并同時受到追捕的，一直延續(xù)到不法侵害人將其所取得的財物藏匿至安全場所為止，追捕者可以適用正當防衛(wèi)。例子：張三在李四家偷出物品一件背在身上，張三出了李四家,到離李四家100米的公共汽車站等候汽車，正好李四坐公共汽車下班回家，在車站發(fā)現(xiàn)了李四背的東西是從他家偷的，于是兩人發(fā)生廝打。2.不適時防衛(wèi)不適時防衛(wèi)是指防衛(wèi)行為發(fā)生在不法侵害開始之前，或者發(fā)生在不法侵害已經(jīng)結(jié)束之后的情況。不適時防衛(wèi)不是防衛(wèi)行為，更不是正當防衛(wèi)。它包括事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。

（1）事前防衛(wèi)：指在不法侵害開始之前即對侵害人采取反擊行為，損害其合法權(quán)益的情況。事前防衛(wèi)不是防衛(wèi)行為，而是一種“先下手為強”的故意犯罪。（2）事后防衛(wèi)：指不法侵害確實已經(jīng)結(jié)束之后，行為人對不法侵害者所實施的打擊行為。事后防衛(wèi)也不是防衛(wèi)行為。報復(fù)性的事后防衛(wèi)——故意犯罪認識錯誤的事后防衛(wèi)——過失或意外事件（三）正當防衛(wèi)的對象條件——防衛(wèi)行為必須針對不法侵害者本人防衛(wèi)行為只能針對不法侵害者本人才能實施，而不能針對其他的第三人。不法侵害人始終是防衛(wèi)行為指向的目標。

甲對乙進行侵害，把乙打傷，乙正想對甲進行防衛(wèi)，甲就跑了，乙看見甲的小孩兒丙還在身邊，就把丙痛打了一頓。

思考：

1.對幼童和精神病人是否可以進行正當防衛(wèi)？可以防衛(wèi)，但必須迫不得已

2.對動物的侵襲實施反擊，行為是何性質(zhì)？動物自身的侵襲他人利用動物侵襲（四)正當防衛(wèi)的主觀條件——必須有防衛(wèi)意圖的存在1.防衛(wèi)意圖的內(nèi)容

防衛(wèi)意圖指防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時對其防衛(wèi)行為以及行為的結(jié)果所具有的心理態(tài)度。防衛(wèi)意圖包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)目的兩方面內(nèi)容。（1）防衛(wèi)認識:防衛(wèi)認識指防衛(wèi)人面臨正在進行的不法侵害時，對不法侵害及防衛(wèi)行為各方面因素的認識。防衛(wèi)認識是防衛(wèi)意圖的前提和基礎(chǔ)。（2)防衛(wèi)目的:防衛(wèi)目的指防衛(wèi)人在防衛(wèi)認識的基礎(chǔ)上，進而決定實施防衛(wèi)行為，并希望通過防衛(wèi)行為達到某種結(jié)果的心理愿望。2.不具有防衛(wèi)意圖的行為有的行為表面上雖然符合正當防衛(wèi)的要件，與正當防衛(wèi)也有共同之處，但卻不具有正當防衛(wèi)的主觀要件——防衛(wèi)意圖，因而不是防衛(wèi)行為，更不是正當防衛(wèi)。這樣的行為主要有以下幾種:（1）防衛(wèi)挑撥；（2）相互斗毆；（3）保護非法利益

(五)正當防衛(wèi)的限度條件——防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，正當防衛(wèi)的限度條件是“正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害”。案例被告人由某，女，29歲，農(nóng)民。2008年3月15日，村民承某見由某的丈夫外出打工，當晚竄入由家，欲行強暴，由某掙扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顧一切往承某身上猛刺。承某胸部、腹部多處被刺當場死亡。

問：由某的行為是否是防衛(wèi)過當2.防衛(wèi)過當?shù)男再|(zhì)

防衛(wèi)過當具有兩個特征:（1）防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)一樣具有行為的防衛(wèi)性，具有有益于社會的一面。

（2）防衛(wèi)過當具有客觀的危害性和主觀的罪過性，它不符合正當防衛(wèi)的限度條件，客觀上具有危害社會的特征，主觀方面也存在著罪過，因而才構(gòu)成了犯罪。這一特征是防衛(wèi)過當區(qū)別于正當防衛(wèi)的關(guān)鍵。3.防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能是直接故意,而可能是間接故意和過失。其中大多數(shù)情況下是疏忽大意的過失，極個別情況下是過于自信的過失。三、特殊防衛(wèi)權(quán)刑法第20條第3款規(guī)定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當,不負刑事責任?！崩碚摻缫话銓⒃撘?guī)定稱為“特殊防衛(wèi)權(quán)”。

鄧玉嬌案湖北省巴東縣野三關(guān)鎮(zhèn)，服務(wù)員鄧玉嬌在反抗當?shù)毓賳T侵害時順手用修腳刀將一名鎮(zhèn)招商辦主任刺死，另一名受傷。在鄧玉嬌主動投案自首后，巴東縣公安局以鄧玉嬌涉嫌“故意殺人”罪于5月11日14時將她刑事拘留。

09年5月10日晚8時許，野三關(guān)鎮(zhèn)政府招商辦主任鄧貴大與單位黃德智及另外一位鄧姓工作人員在酒后前往該鎮(zhèn)雄風(fēng)賓館夢幻城消費時，前去水療房找正在洗衣服的修腳女鄧玉嬌，提出要她提供“特殊服務(wù)”。

在遭到拒絕后，鄧貴大從口袋中拿出一摞錢在鄧玉嬌面前擺弄，并用錢敲擊鄧玉嬌的頭部，聲稱自己有錢，讓鄧玉嬌聽從他們。

深感受到污辱的鄧玉嬌意欲離開，結(jié)果遭到鄧貴大的攔截，并兩次將鄧玉嬌壓于身下的沙發(fā)上。鄧玉嬌在情急之下，順手拿起修腳刀將鄧貴大刺傷，并將上前來的黃德智手臂也劃傷。后來由于鄧貴大喉部動脈受傷出血過多搶救無效而死亡。

巴東公安局：鄧玉嬌是“故意殺人罪”巴東檢察院：鄧玉嬌是“故意傷害罪”，屬防衛(wèi)過當，有自首情節(jié)，可從輕、減輕或免除處罰。辯護律師：鄧玉嬌的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。鄧玉嬌在制止鄧貴大、黃德智正在進行的不法侵害過程中，致一人死亡，其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當。依照《刑法》第21條、第234條的規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當以故意傷害罪追究其刑事責任。但應(yīng)當減輕或者免除處罰。公訴機關(guān)

辯護人

鄧玉嬌的防衛(wèi)行為是適當?shù)?、適度的，并并沒有超過必要限度;

鄧玉嬌的行為同時也符合《刑法》第20條的規(guī)定，具有無限防衛(wèi)權(quán)，不應(yīng)負刑事責任。判決結(jié)果：鄧玉嬌的行為構(gòu)成故意傷害罪，但屬于防衛(wèi)過當，且鄧玉嬌屬于限制刑事責任能力，又有自首情節(jié)，所以對其免除處罰。法院

對判決結(jié)果的評述防衛(wèi)過當?shù)男袨橛|犯什么罪名就定什么罪。處罰原則是“應(yīng)當減輕或者免除處罰?！薄缎谭ā返?8條第3款：“限制刑事責任的精神病人犯罪的，可以從輕或者減輕處罰。”《刑法》第67條第1款：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。犯罪較輕的，可以免除處罰?！被謴?fù)自由的鄧玉嬌走出法庭，與母親一起回家。第三節(jié)緊急避險一、緊急避險的概念緊急避險，是指在不得已的情況下?lián)p害另一法益以保護較大法益免受正在發(fā)生的危險，尚未超過必要限度造成不應(yīng)有損害的行為。緊急避險是法定的正當行為之一。一艘貨船在海上航行，遇到大風(fēng)浪，船的載重有限，要想保全船上人的生命，必須把貨物丟到海里。孫某駕駛滿載乘客的公共汽車以25公里的時速由東向西行駛，當行到某大街時，迎面開來一輛高速行駛的失控的汽車，孫某為避免與失控汽車相撞，急忙向右打舵，將車開到人行道上造成撞傷一人的后果。孫某的行為是否應(yīng)負刑事責任？二、緊急避險的條件

(一)緊急避險的前提條件——必須有現(xiàn)實危險的存在

1.危險的概念：危險指國家、公共利益、個人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利面臨某種威脅,即將給合法權(quán)利造成損害的事實狀態(tài)。

危險的范圍包括：（1）來自大自然自發(fā)力量的危險；（2）來自動物的襲擊；（3）人的生理、病理原因所引起的危險；（4）人的不法侵害所引起的危險等。2.假想避險本來不存在危險，行為人誤以為存在危險，實施了所謂的避險行為，這種情況是假想避險。在假想避險的情況下，行為人不能成立故意犯罪，根據(jù)行為人是否應(yīng)當認為到危險并不存在，分別認定為過失或意外事件。（二）緊急避險的時間條件——危險必須是正在發(fā)生的所謂危險正在發(fā)生，是指從危險出現(xiàn)一直到危險結(jié)束之間的持續(xù)狀態(tài)。（迫在眉睫）

（三）緊急避險的對象條件——避險行為所造成的損害是對第三者造成的損害

緊急避險是通過對另一權(quán)益的損害來避免危險的，所以，緊急避險所造成的損害是對第三者利益的損害。

（四）緊急避險的方法條件——避險行為必須在不得已的情況下實施在緊急避險的情況下，避險人所保護的合法權(quán)益固然有其正當性，但被避險行為損害的第三者權(quán)益也有其正當性，法律仍然應(yīng)該對其予以保護。只是當合法權(quán)益面臨危險時，這兩個正當?shù)臋?quán)益勢難兩全，法律在迫不得已的情況下才允許避險人損害第三者的利益。因此，緊急避險必須在不得已的情況下實施。（五）緊急避險的主體條件——職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責任的人不能為了避免本人危險而實行緊急避險刑法第21條第3款規(guī)定，“第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責任的人?！边@就是緊急避險主體條件。(六)緊急避險的主觀條件——必須要有避險意圖避險意圖，指避險人在實施避險行為時對其避險行為以及行為的結(jié)果所持有的心理態(tài)度。(七)緊急避險的限度條件緊急避險的限度條件指避險行為不能超過必要限度造成不應(yīng)有損害。

1.避險過當及其性質(zhì)避險過當指避險行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的行為。某日暴風(fēng)雨交加，小區(qū)某業(yè)主出差在外，房屋半年無人居住，室內(nèi)陽臺堵塞，排水不暢，導(dǎo)致雨水通過陽臺的推拉門進入房間，經(jīng)過客廳從進戶門流到公共過道，并滲漏到樓下業(yè)主家中，裝修、地板、損壞嚴重。管理處立即與該業(yè)主聯(lián)系，卻一直聯(lián)系不上。漏水越來越嚴重，管理處立即派兩名安全員破門進入房間疏通管道,管理處的行為是否屬于緊急避險？2.衡量權(quán)益的大小的原則國家利益

個人利益

大于財產(chǎn)權(quán)人身權(quán)生命權(quán)大于大于衡量權(quán)益的大小的原則案情：航船沉沒后兩人爭奪只能負載一人的木板，體強者將體弱者推開而致體弱者淹死。在此，無非有四種可能性：一是其中一人舍己為人；二是其中一人舍人為己；三是二人互讓同時死亡；四是二人互爭同時死亡?？{安德斯之板卡納安德斯認為：第三種和第四種是最差的結(jié)果。第一種情況是建立在高尚道德基礎(chǔ)上的，如果將第二種情況視為犯罪，就是對人以第一種情況相要求。如此，則法律是以崇高的人性為基礎(chǔ)，而不是以軟弱的人性為基礎(chǔ)。但是，刑法既不能強迫人們作出犧牲，也不能將英雄主義強加于人。因此，盡管上述第二種情況是不道德的，但在法律上不能認為是犯罪卡納安德斯之板某夜某女李某騎車下鄉(xiāng)途中遇一男青年張某搶車，李某在與張某周旋過程中將其打昏，并趁機騎車逃走。李某逃至最近一村落內(nèi)一農(nóng)戶家，該農(nóng)戶家只有母女二人，李某向主人講了自己的遭遇，主人表示同情并收留了她，還安排李某與這戶人家的女兒一起睡在北屋。而李某借宿之處正為劫車犯張某家。半夜張某蘇醒后回家，看到停在自家院里的自行車正是自己剛才欲劫的自行車，遂向母親問明來客來歷，張某在證實了自己的猜想后又向母親詢問來客睡覺的位置和方位。母親告訴張某，來客與張某的妹妹睡北屋，來客睡外側(cè)，妹妹睡內(nèi)側(cè)。張某遂取下墻上的鐮刀，悄悄撥開北屋的房門，朝睡在外側(cè)的人的脖子砍了一刀。而實際的情況是李某由于驚恐一直未睡著，聽到了張某母子的對話和張某取鐮刀的動靜后，極度恐慌，急中生智，在不得已的情況下悄悄移動張某妹妹，將她推到土炕外側(cè)，自己睡到張某妹妹的位置上，張某妹妹對此一無所知，張某殺死的實際上是自己的妹妹。后李某尋機逃走。中國的“卡納安德斯之板”這兩個案例最引人思考的地方還在于以犧牲他人生命為代價的避險行為是否能適用緊急避