2024年法律職業(yè)資格《主觀題》試題及答案[問答題]1.材料一：高水平社會主義市場經(jīng)濟體制是中國式現(xiàn)代化的重要保障。必須更好發(fā)揮市場機制作用，創(chuàng)造更加公平、更有活力的市場環(huán)境，實現(xiàn)資源配置效率最優(yōu)化和效益最大（江南博哥）化，既“放得活”又“管得住”，更好維護市場秩序、彌補市場失靈，暢通國民經(jīng)濟循環(huán)，激發(fā)全社會內(nèi)生動力和創(chuàng)新活力……堅持和落實“兩個毫不動搖”。毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護，促進各種所有制經(jīng)濟優(yōu)勢互補、共同發(fā)展。摘自：《中共中央關(guān)于進一步全面深化改革推進中國式現(xiàn)代化的決定》材料二：加快轉(zhuǎn)變政府職能，加快打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境，打破行業(yè)壟斷和地方保護，打通經(jīng)濟循環(huán)堵點，推動形成全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系……構(gòu)建以公平、效率為核心理念的市場化營商環(huán)境。要實施好民法典和相關(guān)法律法規(guī)，依法平等保護國有、民營、外資等各種所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)和自主經(jīng)營權(quán)，完善各類市場主體公平競爭的法治環(huán)境。要推進簡政放權(quán)，全面實施市場準入負面清單制度，支持企業(yè)更好參與市場合作和競爭。摘自：《習近平法治思想概論》材料三：法治是最好的營商環(huán)境。黨的十八大以來，黨中央、國務(wù)院深入推進簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)，持續(xù)改善營商環(huán)境。修改公司法，為方便公司設(shè)立、退出提供制度保障，為便利公司融資投資、優(yōu)化治理機制提供更為豐富的制度性選擇，降低公司運行成本，是推動打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境。更好激發(fā)市場創(chuàng)新動能和活力的客觀需要。摘自：關(guān)于《中華人民共和國公司法（修訂草案）》的說明——2021年12月20日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十二次會議上問題：根據(jù)材料，結(jié)合習近平法治思想，談?wù)劮ㄖ位癄I商環(huán)境的實踐路徑。答題要求：1.觀點正確，表述完整、規(guī)范、準確；2.無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；3.不少于600字。正確答案：【參考范文】法治化營商環(huán)境是更好地激發(fā)市場創(chuàng)新動能和活力的客觀需要。推進法治化營商環(huán)境實踐，必須以習近平法治思想為指引。（談關(guān)系）習近平法治思想深刻回答了新時代為什么全面依法治國、怎樣全面依法治國等一系列重大問題，為深入推進全面依法治國，加快建設(shè)社會主義法治國家提供了科學指南。習近平法治思想的核心要義是“十一個堅持”，具有以下重大意義：第一，習近平法治思想是馬克思主義法治理論同中國法治建設(shè)具體實際相結(jié)合、同中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化相結(jié)合的最新成果。第二，習近平法治思想賦予中國特色社會主義法治建設(shè)事業(yè)以新的時代內(nèi)涵，是對黨領(lǐng)導法治建設(shè)豐富實踐和寶貴經(jīng)驗的科學總結(jié)。第三，習近平法治思想貫穿經(jīng)濟、政治、文化、社會、生態(tài)文明建設(shè)的各個領(lǐng)域，是在法治軌道上全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的根本遵循。第四，習近平法治思想提出了當前和今后一個時期全面依法治國的目標任務(wù)，是引領(lǐng)法治中國建設(shè)實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的思想旗幟。以習近平法治思想為指引，推進法治化營商實踐，必須做到以下幾點：第一，科學立法，以良法保障營商環(huán)境。堅持和落實“兩個毫不動搖”，保證各種所有制經(jīng)濟依法公平參與市場競爭、同等受到法律保護，推動形成全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系。黨的十八大以來，黨中央、國務(wù)院深入推進簡政放權(quán)、持續(xù)改善營商環(huán)境，降低公司運行成本，推動打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境。第二，嚴格執(zhí)法，保證商事法律嚴格實施。要加快轉(zhuǎn)變政府職能，推進簡政放權(quán)、放管結(jié)合，全面實施市場準入負面清單制度，更好發(fā)揮市場機制作用。實施好民法典、公司法等相關(guān)法律法規(guī)，打破行業(yè)壟斷和地方保護，打通經(jīng)濟循環(huán)堵點，完善各類市場主體公平競爭的法治環(huán)境。第三，公正司法，守護營商環(huán)境公平正義。依法平等保護國有、民營、外資等各種所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)和自主經(jīng)營權(quán)，保證各種所有制經(jīng)濟同等受到法律保護，保護公民的合法權(quán)益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。第四，全民守法，培育良好法治營商環(huán)境。深入開展憲法宣傳教育，進一步普及民法典、公司法等營商環(huán)境相關(guān)法律法規(guī)，構(gòu)建以公平、效率為核心理念的市場化營商環(huán)境，更好激發(fā)全社會內(nèi)生動力和創(chuàng)新活力?？傊?，法治是最好的營商環(huán)境。必須大力貫徹落實習近平法治思想，扎實推進法治化營商環(huán)境實踐，建設(shè)高水平社會主義市場經(jīng)濟體制，為中國式現(xiàn)代化提供重要保障。[問答題]2.周某謊稱劉某涉嫌電信詐騙，需要將其存款取出，轉(zhuǎn)移到公安機關(guān)指定的賬戶，并告知會有國家工作人員上門取錢。劉某信以為真，準備將錢取出。周某預估劉某已取出現(xiàn)金，便安排武某前往劉某家中取錢。在武某前往取錢的過程中，劉某感覺周某可能是騙子，心生疑慮，遂將現(xiàn)金存回銀行，并離開家中。武某到達劉某家中，未找到現(xiàn)金，便將劉某家中價值6000元的香煙取走。武某返回后，未告知周某自己取得了香煙。公訴人認為周某構(gòu)成詐騙罪未遂，辯護人認為周某構(gòu)成詐騙罪預備。雙方爭議的焦點在于周某的行為是犯罪預備還是犯罪未遂。（事實一）隨后，周某使用相同的方法對李某實施詐騙。李某上當受騙后，將30萬元現(xiàn)金取出放在家中，因臨時有事外出。周某再次安排武某前往李某家中取錢。武某到達李某家中，發(fā)現(xiàn)無人看守，便將30萬元現(xiàn)金取走。武某未告知周某自己是在無人看守的情況下取得財物，只是告知周某已取得款項。（事實二）公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)武某盜竊香煙價值6000元，但未發(fā)現(xiàn)周某和武某的詐騙事實。武某被公安機關(guān)抓獲。武某的母親王某找到公安局局長鄭某，請求鄭某幫忙，并答應(yīng)給鄭某30萬元好處費。鄭某同意，武某未被起訴。后來，王某將自己名下的銀行卡（內(nèi)有30萬元）交給鄭某，并告知密碼。鄭某收下，一直沒有改密碼，也沒有花銀行卡內(nèi)的錢。王某有一天發(fā)現(xiàn)該銀行卡內(nèi)還有30萬元，便將這30萬元轉(zhuǎn)到自己另一張卡里。（事實三）最后，周某因另一起盜竊案被抓獲。拘留期間，如實供述了自己兩次詐騙的事實，并告知公安機關(guān)武某也參與其中（包括取得香煙和30萬元的事實）。（事實四）問題：1.針對事實一，公訴人認為周某構(gòu)成詐騙罪未遂，辯護人認為周某構(gòu)成詐騙罪預備。請分別說明公訴人和辯護人的理由。2.事實一和事實二中武某取得香煙和30萬元的行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，請說明理由。3.針對事實二，公訴人認為周某構(gòu)成詐騙罪既遂，應(yīng)當對30萬元承擔法律責任。辯護人認為，周某構(gòu)成詐騙罪未遂，不應(yīng)對30萬元承擔法律責任。請分別說明公訴人和辯護人的理由，并說明你的觀點和理由。4.針對事實三，鄭某的行為構(gòu)成受賄罪既遂還是未遂，請說明理由。5.針對事實三中王某將款項轉(zhuǎn)回自己的賬戶的行為：第一種觀點認為，王某不構(gòu)成犯罪；第二種觀點認為，王某構(gòu)成侵占罪；第三種觀點認為，王某構(gòu)成盜竊罪。請分別說明理由，并說明你的觀點和理由。6.針對事實四，周某是否具有自首和立功情節(jié)？正確答案：1.關(guān)于事實一中周某的行為的犯罪形態(tài)，存在不同觀點：（1）公訴人認為周某構(gòu)成詐騙罪未遂，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰。周某已經(jīng)著手實行詐騙，因意志以外的原因未得逞，構(gòu)成犯罪未遂。未遂的成立條件有三：已經(jīng)著手實行犯罪；犯罪未得逞；未得逞的原因是意志以外的原因。①按照行為無價值論，著手是指開始實施刑法禁止的符合構(gòu)成要件的違法行為，詐騙罪的著手在于開始實施以非法占有為目的騙取公私財物的行為，而非詐騙人對財物的實際占有。周某欺騙劉某，且安排武某前往取款，以使其將錢財交給自己，已經(jīng)符合的刑法規(guī)定的“以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取款額較大的公私財物”的行為，屬于已經(jīng)著手實行詐騙行為。②劉某沒有因為錯誤認識而處分財產(chǎn)，相應(yīng)地，周某未能取得財產(chǎn)，即周某詐騙“未得逞”。③周某未能取得財產(chǎn)的原因是劉某心生疑慮而沒有交付財產(chǎn)，屬于周某意志以外的原因未得逞。（2）辯護人認為周某構(gòu)成詐騙罪預備，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。周某為實施詐騙行為制造條件，因意志以外的原因未能著手。犯罪預備的成立條件有二：犯罪行為尚處于準備階段；以意志以外的原因未得逞。①按照結(jié)果無價值理論，著手的認定以行為對法益造成了具體、緊迫的危險為準，詐騙罪的著手在于對受害人造成了切實、緊迫的財產(chǎn)損失危險。周某欺騙劉某取出現(xiàn)金，并派武某前往收取，由于武某尚未面對劉某，且周某在面對武某前就將現(xiàn)金存回銀行，該行為沒有造成劉某財產(chǎn)損失的具體、緊迫的危險，而只是為騙取劉某財產(chǎn)制造條件的準備行為。②周某指使武某去劉某處取錢，劉某提前發(fā)現(xiàn)異常后離開家中，使得周某、武某因為意志以外的原因未能著手實行詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪預備。2.事實一中武某取得香煙的行為與事實二中武某取得30萬元的行為均構(gòu)成盜竊罪，而非詐騙罪。盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵在于，行為人是否實施了足以使對方產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認識錯誤的欺騙行為（行為人未取得財產(chǎn)的情形），或者被害人是否基于認識錯誤而處分財產(chǎn)（行為人取得財產(chǎn)的情形）。（1）雖然武某故意幫助實施了欺騙行為的周某前往被害人處取得財物，但并未使得被害人對此產(chǎn)生錯誤認識，也沒有基于錯誤認識而交付香煙和30萬元給武某，因此武某取得香煙和30萬元與周某、武某的詐騙行為之間沒有刑法上的因果關(guān)系。武某取得財物并非因為詐騙行為，不構(gòu)成詐騙罪。（2）武某在未能騙取財物的情況下，犯意轉(zhuǎn)化，違反被害人意志，以轉(zhuǎn)移占有的目的改變被害人對香煙和30萬元的占有狀態(tài)，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成盜竊罪既遂。3.關(guān)于事實二中周某的行為的犯罪形態(tài)，存在不同觀點：（1）公訴人認為周某構(gòu)成詐騙罪既遂，應(yīng)當對30萬元承擔法律責任。理由如下：根據(jù)刑法規(guī)定，詐騙罪既遂應(yīng)當符合以下條件：實施詐騙行為；使受害人基于錯誤認知處分財物；存在詐騙故意。本案中，周某基于非法占有的目的實施詐騙行為，使得李某產(chǎn)生錯誤認識，并因此將10萬元放在家中，導致了周某財產(chǎn)的損失。①實施詐騙行為。周某針對李某著手實施了電信詐騙的行為，構(gòu)成詐騙罪中的欺騙行為。②使受害人基于錯誤認知處分財物。李某相信的周某的電信詐騙行為，因此產(chǎn)生了錯誤認識，并將30萬元現(xiàn)金置于家中，允許周某或者周某指使的武某取得現(xiàn)金，即李某被騙后處分了30萬元。周某的欺騙行為與取得30萬元的結(jié)果間存在刑法上的因果關(guān)系。③存在詐騙故意。周某存在詐騙故意與非法占有的目的，即使客觀的因果發(fā)展進展與其預想的不一致，也只是狹義的因果關(guān)系錯誤，不影響故意犯罪的成立。（2）辯護人認為周某構(gòu)成詐騙罪未遂，不應(yīng)對30萬元承擔法律責任。理由如下：詐騙罪未遂的成立標準為：已經(jīng)著手實施詐騙行為、因意志以外因素沒有得逞。本案中，周某實施了詐騙行為，但李某并未將財產(chǎn)直接處分給周某，李某造成損失并非出于周某的詐騙行為。①已經(jīng)著手實施詐騙行為。周某已經(jīng)對李某實施了欺騙行為，足以使李某陷入錯誤認識進而處分財產(chǎn)，且李某已經(jīng)將錢取出放在家中等待周某來取。②因意志以外因素沒有得逞。周某沒有騙到30萬元，是因為武某犯意轉(zhuǎn)化而竊取了30萬元，這屬于超出周某故意范圍之外的其他行為造成的結(jié)果，與周某的行為無關(guān)。（3）還有觀點認為周某構(gòu)成詐騙罪預備，即周某的行為仍處于預備階段，并未對李某財產(chǎn)造成具體、緊迫的威脅，并未著手。理由如下：詐騙罪預備的成立條件是，周某行為仍處于預備階段，且因意志以外的因素結(jié)束在預備階段。本案中，周某欺騙李某、指示武某的行為僅僅是為了給詐騙罪制造條件，并未導致李某的財產(chǎn)損失，且因李某提前出門、武某犯意轉(zhuǎn)化未能獲取該30萬元，不構(gòu)成既遂且出于意志以外的原因無法既遂。①周某欺騙李某并指示武某前往李某家中取錢的行為屬于為詐騙行為制造條件的預備行為，因為該行為不具有使李某遭受財產(chǎn)損失的具體、緊迫的危險，即周某尚未著手實施詐騙罪的實行行為（倘若武某面對李某，李某將30萬元給武某時，才具有使李某遭受財產(chǎn)損失的具體、緊迫危險）。②由于李某提前出門，使得周某因意志以外的原因未能著手實行詐騙行為。4.事實三中，鄭某的行為構(gòu)成受賄罪既遂。理由如下：（1）國家工作人員鄭某明知王某有求于自己的職務(wù)行為，仍然接受（內(nèi)有30萬元的）銀行卡，作為其職務(wù)行為的報酬和對價，承諾為其謀取利益，符合受賄罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成受賄罪。（2）受賄罪的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。當鄭某接受（內(nèi)有30萬元的）銀行卡及其密碼時，就接受了該銀行卡的使用權(quán)（財產(chǎn)性利益），就完成了權(quán)錢交易，意味著國家工作人員職務(wù)行為實際被收買，就構(gòu)成了受賄罪的既遂。至于鄭某收下銀行卡后是否改密碼或者是否花銀行卡內(nèi)的錢，不影響受賄罪既遂的判斷。5.對于事實三中王某將款項轉(zhuǎn)回自己的賬戶的行為性質(zhì)，存在多種觀點：（1）觀點一認為，王某不構(gòu)成犯罪。根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成犯罪需要同時滿足犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面四個條件。本案中，第一，銀行卡不能交易、不能贈與，該銀行卡始終屬于王某所有，相應(yīng)地，銀行卡中記載的銀行債權(quán)同樣屬于王某所有，王某并未因此造成損失，不存在犯罪的客觀方面。第二，因為鄭某沒有修改銀行卡密碼，也沒有使用卡內(nèi)資金，王某仍然占有該銀行債權(quán)，沒有轉(zhuǎn)移銀行債權(quán)的占有。鄭某占有的僅僅是銀行卡本身，同樣并未導致王某的財產(chǎn)損失，不存在犯罪的客觀方面。第三，王某將銀行卡中銀行債權(quán)轉(zhuǎn)到自己的賬戶的行為，沒有侵犯他人財產(chǎn)，不構(gòu)成犯罪。（2）觀點二認為，王某構(gòu)成侵占罪。構(gòu)成侵占罪需要滿足以非法占有為目的、實際控制或占有他人財物、數(shù)額較大且拒不歸還三個條件。本案中，第一，雖然銀行卡不能交易、不能贈與，其所有權(quán)仍然歸屬于王某。但是，王某將卡中記載的30萬元銀行債權(quán)贈予鄭某，意味著鄭某取得了銀行債權(quán)的所有權(quán)。第二，由于銀行卡仍屬王某所有，故王某對自己名義下的銀行債權(quán)具有事實的管控權(quán)利，即王某事實上占有鄭某所有的銀行債權(quán)。第三，王某以非法占有的目的，將自己事實上代鄭某保管的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)走，進而據(jù)為己有的行為，屬于針對代為保管物的侵占。（3）觀點三認為，王某構(gòu)成盜竊罪。構(gòu)成盜竊罪需要滿足實施了盜竊行為、盜竊行為侵害他人財產(chǎn)權(quán)益、以非法占有的目的故意實施三個條件。本案中，第一，王某將銀行卡送給鄭某，鄭某取得并占有了內(nèi)存30萬元的銀行卡的使用權(quán)。第二，盜竊罪保護的法益不僅包括他人財產(chǎn)的所有權(quán)，還包括需要通過法定程序恢復應(yīng)有狀態(tài)的占有事實，贓款雖然來源非法，但出于對秩序的保護，依舊受法律保護。本案中鄭某對于受賄贓款事實上的占有仍然值得刑法保護。第三，王某以非法占有為目的，故意違反鄭某的意志，轉(zhuǎn)走了銀行債權(quán)，屬于盜竊財產(chǎn)性利益的行為，構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪說更具有合理性。第一，認定王某成立盜竊罪與認定鄭某構(gòu)成受賄罪既遂相協(xié)調(diào)。認定鄭某構(gòu)成受賄罪既遂，就意味著鄭某實際取得并占有了賄賂財產(chǎn)。只是鄭某沒有占有現(xiàn)金，也沒有占有銀行債權(quán)，該銀行債權(quán)仍歸王某占有，鄭某占有的僅僅是對記載的30萬元銀行債權(quán)的使用權(quán)。第二，認定王某成立盜竊罪更符合案件事實的屬性，因為財產(chǎn)性利益也屬于盜竊罪的對象。鄭某占有銀行卡的使用權(quán)，王某通過將銀行債權(quán)轉(zhuǎn)走的方式，使得該銀行卡的使用權(quán)喪失，這屬于盜竊財產(chǎn)性利益的行為。6.事實四中，周某存在自首和立功情節(jié)。（1）自首情節(jié)?！缎谭ā返?7條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人被采取強制措施后，主動交代司法機關(guān)尚未掌握的本人其他罪行的，以自首論。本案中，周某因盜竊行為被抓捕，之后如實供述司法機關(guān)尚未掌握的本人詐騙罪行，符合上述第67條第2款規(guī)定，屬于特別自首，可以從輕、減輕處罰。周某交代武某參與詐騙的事實，屬于如實供述事實的內(nèi)容，屬于自首的范疇。（2）立功情節(jié)?！缎谭ā返?8條規(guī)定，犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實的，屬于立功表現(xiàn)。本案中，犯罪分子周某并未參與武某的盜竊行為，故周某揭發(fā)了武某的盜竊行為，查證屬實，符合上述立功條件，構(gòu)成立功，可以從輕、減輕處罰。因其與自首屬于同一事實，應(yīng)認定為自首與立功的競合，擇一最有利于周某的情節(jié)（自首）認定。[問答題]3.2008年7月，甲市乙縣發(fā)生一起故意傷害致人死亡的惡性案件，黃一、黃二、黃三攔截李某要過路費，被李某拒絕，三人開轎車逼停了騎摩托車的李某，從車上拿出刀追砍李某，李某因多處受傷流血過多而死亡。黃二潛逃，黃一、黃三被抓獲。甲市中級法院以故意傷害（致人死亡）罪分別判處黃一死刑緩期2年執(zhí)行、黃三有期徒刑15年。2018年12月，黃二因涉嫌盜竊罪被公安機關(guān)立案，公安機關(guān)對黃二取保候?qū)彙９矙C關(guān)懷疑黃二有重大犯罪的嫌疑，傳喚黃二接受訊問，黃二害怕公安機關(guān)知道其曾參與的故意傷害李某案，兩次傳喚均未到案接受訊問，公安機關(guān)沒收其8萬元保證金，責令其重新交納12萬元保證金并重新計算取保候?qū)徠谙?，后來公安機關(guān)經(jīng)過排查，認為黃二有參與故意傷害李某的嫌疑，對其采取拘留措施，之后甲市檢察院對其批準逮捕。黃二只承認其開車逼停了李某，踢了李某一腳，稱沒有拿刀砍李某。黃一、黃三指認黃二逼停了李某的車，從車上拿出刀追砍李某。目擊證人劉某稱未看見黃二開車，但看見黃二拿刀追砍人。在該案的審查起訴階段，甲市檢察院通知法律援助中心為黃二指派了辯護律師周某，黃二的母親委托了辯護律師錢某，甲市檢察院拒絕黃二母親委托的辯護律師錢某。黃二的母親賠償了李某家屬16萬元，獲得了李某家屬的諒解。甲市檢察院告知黃二享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定，考慮認罪認罰從寬制度，對黃二提出有期徒刑10年的量刑建議。黃二辯稱自己是從犯，不是主犯，接受甲市檢察院的量刑建議，于法律援助辯護律師周某在場的情況下簽署了認罪認罰具結(jié)書。甲市檢察院以黃二是主犯，在案件中起主要作用，對其以故意傷害（致人死亡）罪提起公訴。甲市檢察院還向甲市中級法院提交了現(xiàn)場勘驗筆錄、車、刀、法醫(yī)學尸體檢驗報告、DNA鑒定意見等證據(jù)。甲市中級法院適用普通程序?qū)徖砗?，認為該案事實清楚，證據(jù)確實、充分，甲市檢察院的量刑建議符合罪刑相適應(yīng)原則，采納了甲市檢察院對黃二提出的量刑建議，判處黃二故意傷害（致人死亡）罪，系主犯，處有期徒刑10年。黃二不服一審判決，提出上訴，稱一審判決與客觀事實不符，自己是從犯，簽署認罪認罰具結(jié)書是因為被關(guān)得太久，失去辨認能力，有期徒刑10年的量刑太重，應(yīng)對其從輕處罰。甲市檢察院隨即提出抗訴，理由是：有期徒刑10年的量刑建議已經(jīng)是在適用認罪認罰從寬制度的情況下的最低限度，黃二主觀惡性大，社會危險性大，不能再適用認罪認罰從寬制度。問題：1.公安機關(guān)對黃二適用取保候?qū)徥欠裾_？請說明理由。2.甲市檢察院在審查起訴階段對黃二適用認罪認罰從寬制度是否正確？請說明理由。3.本案能否適用當事人和解的公訴案件訴訟程序？請說明理由。4.甲市檢察院拒絕黃二母親委托的辯護律師錢某是否正確？請說明理由。5.甲市檢察院對黃二故意傷害案的一審判決提出抗訴是否適當？請說明理由。6.結(jié)合二審的功能和審理原則，分析二審法院在沒有新的證據(jù)和新的事實的情況下，應(yīng)當如何判決？（從二審的處理方式、認罪認罰從寬如何認定、二審如何調(diào)整黃二刑罰的角度）正確答案：1.沒收保證金并責令重新繳納的行為正確，重新計算取保候?qū)徠陂g的做法不正確。（1）公安機關(guān)沒收8萬元保證金，責令黃二重新交納12萬元保證金的做法正確。理由如下：《刑事訴訟法》第71條第1款規(guī)定，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當遵守以下規(guī)定：①未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市、縣；②住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在24小時以內(nèi)向執(zhí)行機關(guān)報告；③在傳訊的時候及時到案；④不得以任何形式干擾證人作證；⑤不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。第3款規(guī)定，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反前兩款規(guī)定，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕。本案中，黃二經(jīng)兩次傳喚均未到案接受訊問，違反了取保候?qū)徠陂g在傳訊的時候及時到案的法定義務(wù)（第71條第1款第3項）。依據(jù)《刑事訴訟法》第71條第3款規(guī)定，被取保候?qū)徣诉`反上述義務(wù)，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕。（2）公安機關(guān)重新計算取保候?qū)徠谙薜淖龇ú徽_。理由如下：《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第100條第3款規(guī)定，對犯罪嫌疑人繼續(xù)取保候?qū)彽?，取保候?qū)彽臅r間應(yīng)當累計計算，且總期限不得超過12個月。本案中，公安機關(guān)在偵查階段多次對黃二適用取保候?qū)?，適用前述規(guī)定，期限應(yīng)累計計算，而非重新計算。2.甲市檢察院在審查起訴階段對黃二適用認罪認罰從寬制度不正確。理由如下：《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第6、7條規(guī)定，認罪認罰從寬制度中的“認罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節(jié)提出異議，或者雖然對行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機關(guān)認定意見的，不影響“認罪”的認定。認罪認罰從寬制度中的“認罰”，是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰?！罢J罰”，在偵查階段表現(xiàn)為表示愿意接受處罰；在審查起訴階段表現(xiàn)為接受人民檢察院擬作出的起訴或不起訴決定，認可人民檢察院的量刑建議，簽署認罪認罰具結(jié)書；在審判階段表現(xiàn)為當庭確認自愿簽署具結(jié)書，愿意接受刑罰處罰。本案現(xiàn)有證據(jù)（黃一和黃三的供述、劉某的證言、現(xiàn)場勘驗筆錄、車、刀等）足以證明黃二參與砍人，但是，黃二僅承認“開車逼停、踢了一腳”，而不承認持刀砍人，即不承認主要犯罪事實，并非對指控的犯罪事實沒有異議，且不屬于雖對行為性質(zhì)提出辯解但表示接受司法機關(guān)認定意見的情形，其對主要犯罪事實的否認屬于不認罪。依據(jù)《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第6條的規(guī)定，對黃二不能適用認罪認罰從寬制度處理。3.本案不能適用當事人和解的公訴案件訴訟程序。理由如下：《刑事訴訟法》第288條規(guī)定，下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：①因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第4章、第5章規(guī)定的犯罪案件，可能判處3年有期徒刑以下刑罰的；②除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在5年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。本案中，黃二構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪，法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，且一審已判處10年有期徒刑，遠超3年有期徒刑上限，不符合刑罰要件，故不能適用和解程序。4.甲市檢察院拒絕黃二母親委托的辯護律師錢某不正確。理由如下：《刑事訴訟法解釋》第51條規(guī)定，對法律援助機構(gòu)指派律師為被告人提供辯護，被告人的監(jiān)護人、近親屬又代為委托辯護人的，應(yīng)當聽取被告人的意見，由其確定辯護人人選。根據(jù)以上法條有關(guān)規(guī)定，在法律援助辯護與委托辯護并存的情形下，應(yīng)當聽取被告人意見，由其選擇辯護人人選，體現(xiàn)了對被告人選擇權(quán)的保護。本案中，甲市檢察院未聽取黃二的意見，直接拒絕其母親委托的律師錢某，剝奪了黃二的辯護選擇權(quán)，違反法律規(guī)定。正確的做法為：應(yīng)當聽取犯罪嫌疑人黃二的意見，由黃二確定辯護人的人選，不能以已有法律援助辯護律師為由拒絕黃二母親代為委托的辯護律師。5.本題是開放性問題，任選下列一種作答即可：《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導意見》第39條規(guī)定，認罪認罰案件中，人民法院采納人民檢察院提出的量刑建議作出判決、裁定，被告人僅以量刑過重為由提出上訴，因被告人反悔不再認罪認罰致從寬量刑明顯不當?shù)?，人民檢察院應(yīng)當依法提出抗訴。（1）觀點一：不適當。理由：首先，檢察院抗訴必須以一審裁判確有錯誤為前提；其次，認罪認罰案件中，法院采納檢察院提出的量刑建議作出判決、裁定，被告人僅以量刑過重為由提出上訴，因被告人反悔不再認罪認罰致從寬量刑明顯不當?shù)?，檢察院應(yīng)當依法提出抗訴。本案中，黃二雖然對認罪認罰反悔，但一審判決的量刑并無明顯不當。（2）觀點二：適當。理由：一審判決建立在黃二認罪認罰基礎(chǔ)上，但黃二對主要的犯罪事實不承認，屬于不認罪，而且黃二在一審判決后主張考慮從犯因素，認為量刑過重，屬于不認罰，其行為已不符合“認罪認罰”的實質(zhì)要求，導致一審基于認罪認罰作出的10年量刑明顯不當，屬于一審裁判確有錯誤的體現(xiàn)。6.二審法院應(yīng)當改判，加重黃二的刑罰。理由如下：（1）二審功能與審理原則：二審實行全面審查原則，需對一審事實、法律適用及量刑全面審查，不受上訴、抗訴范圍限制。因檢察院已抗訴，二審不受上訴不加刑限制，可加重刑罰。（2）認罪認罰從寬的認定：黃二在一審中簽署具結(jié)書后反悔，否認主要犯罪事實并上訴，屬于“不認罪不認罰”，從寬量刑的基礎(chǔ)已喪失，一審基于認罪認罰作出的10年判決顯失公正。（3）刑罰調(diào)整：本案無新證據(jù)和新事實，但黃二的反悔行為表明其無真誠悔罪態(tài)度，結(jié)合其犯罪情節(jié)（參與追砍致人死亡，系主犯），二審法院應(yīng)撤銷原判，在法定刑（10年以上）范圍內(nèi)加重刑罰，以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。【法條鏈接】《刑事訴訟法》第233條第1款規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制?！缎淌略V訟法》第236條第1款規(guī)定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當按照下列情形分別處理：①原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，?yīng)當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；②原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當?shù)?，?yīng)當改判；③原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！缎淌略V訟法》第237條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。[問答題]4.甲公司（住所地在珠東市）為從事建筑施工的企業(yè)法人，法定代表人為張龍。甲公司因工程墊資需要借款，張龍找姐姐張鳳幫忙，張鳳為上市公司乙公司的法定代表人和控股股東。張鳳找到長期從事借貸業(yè)務(wù)的李麗，希望李麗向甲公司提供借款，李麗同意個人向甲公司借款，但要求乙公司提供擔保，張鳳表示乙公司系上市公司，對外提供擔保手續(xù)太麻煩，李麗提出不要簽訂擔保合同，安排成由乙公司向李麗借款的方式。李麗要求甲公司、乙公司、張鳳均作為借款人，張鳳表示同意。又經(jīng)李麗提議簽訂《備忘錄》，記錄了李麗、甲公司、乙公司、張鳳四方談判、磋商的整個過程，由各方簽字蓋章?！秱渫洝芬皇蕉?，李麗和張鳳各持一份。最終，甲公司（由張龍代表）、乙公司（由張鳳代表）、張鳳與李麗訂立《四方借款合同》載明：“李麗為出借人。借款人為三人：借款人1為甲公司；借款人2為乙公司；借款人3為張鳳。借款金額為1500萬元，借期1年，按10%的年利率支付利息。甲公司是借款的實際使用人。三位借款人承擔連帶還款義務(wù)?！焙贤喠⒑?，李麗按約將1500萬元借款打入甲公司的銀行賬戶，全部由甲公司實際使用。借款到期后，甲公司無力還款。李麗將乙公司訴至法院，要求乙公司還款。此時，乙公司已經(jīng)發(fā)生股權(quán)變更登記，張鳳不再是乙公司的法定代表人和股東。乙公司提出抗辯主張，李麗應(yīng)當追加其他債務(wù)人共同參加訴訟；乙公司對《四方借款合同》的訂立不知情，訂立借款合同系張鳳的個人行為，張鳳已經(jīng)離職且已經(jīng)不再是乙公司的股東，乙公司不應(yīng)承擔責任。訴訟中，乙公司申請法院調(diào)取《備忘錄》以還原借款談判磋商的全過程。甲公司與丙公司（住所地在九州市）簽訂建設(shè)工程施工合同，約定由甲公司承建丙公司在九州市開發(fā)的“鴻禧公館”小區(qū)的樓盤建設(shè)工程。后，因丙公司欠甲公司2000萬元工程款到期未付，甲公司與丙公司簽訂《抵債協(xié)議（一）》約定，以丙公司所開發(fā)小區(qū)內(nèi)的3棟樓房（第5棟、第7棟和第9棟）抵償所欠工程款。李麗知道后，與甲公司協(xié)商，甲公司同意以其中的2棟樓（第7棟和第9棟）抵償對李麗的1500萬元借款債務(wù)，就此，甲公司與李麗簽訂了《抵債協(xié)議（二）》。丙公司在《抵債協(xié)議（二）》上加蓋了合同專用章，記載“丙公司認可該協(xié)議”，并承諾將2棟樓（第7棟和第9棟）過戶給李麗。后甲公司雖多次催告，丙公司一直未辦理案涉3棟樓房的過戶登記。甲公司亦未向李麗償還借款。李麗于是將甲公司與丙公司訴至法院，訴求法院判決丙公司為自己辦理2棟樓房的過戶登記。丙公司抗辯稱：丙公司與李麗之間沒有合同關(guān)系，丙公司不是適格的當事人。甲公司抗辯稱：由于丙公司不辦理過戶登記，自己也沒辦法。問題：1.李麗與乙公司間成立何種法律關(guān)系？李麗是否有權(quán)要求乙公司承擔責任？為什么？2.乙公司是否有權(quán)請求張鳳承擔民事責任？3.甲公司與張鳳是否應(yīng)當對李麗承擔連帶還款責任？4.李麗只向法院起訴了乙公司，法院是否應(yīng)當依職權(quán)追加甲公司和張鳳作為共同被告？請結(jié)合《民法典》和《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定作答。5.李麗和張鳳各自保存一份《備忘錄》，乙公司作為被告，可以依據(jù)何種證據(jù)規(guī)則獲取該《備忘錄》？請說明理由。6.《抵債協(xié)議（一）》屬于何種性質(zhì)？效力如何？7.李麗將甲公司和丙公司訴至法院要求過戶，哪些法院有管轄權(quán)？請說明理由。8.李麗對丙公司的訴訟請求能否得到支持？9.如果法院判決甲公司和丙公司配合李麗辦理房屋過戶手續(xù)，但涉案房屋的抵押權(quán)人A銀行認為該判決損害其合法權(quán)益，于是提起第三人撤銷之訴，法院是否應(yīng)當受理？請結(jié)合《民事訴訟法》59條第3款及相關(guān)司法解釋的規(guī)定說明理由。正確答案：1.李麗與乙公司之間成立債務(wù)加入的法律關(guān)系，即甲公司對李麗負擔的借款債務(wù)，由乙公司并存地承擔。甲公司未償還的到期借款，李麗既無權(quán)請求乙公司承擔連帶還款責任，也無權(quán)請求乙公司承擔締約過失損害賠償責任。（1）法律關(guān)系定性：《四方借款合同》明確約定乙公司為“借款人2”，結(jié)合《備忘錄》中“乙公司不提供擔保，安排成借款方式”的磋商內(nèi)容，應(yīng)認定為債務(wù)加入（并存的債務(wù)承擔），即乙公司與原債務(wù)人甲公司、張鳳共同承擔連帶還款義務(wù)。（2）乙公司責任判斷：根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第12條規(guī)定，債務(wù)加入?yún)⒄展緦ν鈸Ｒ?guī)則；同時，乙公司為上市公司，根據(jù)該解釋第9條規(guī)定，上市公司對外債務(wù)加入需經(jīng)董事會或股東會決議并公開披露。本案中，李麗未審查乙公司的決議及披露信息，故該債務(wù)加入對乙公司不生效，李麗無權(quán)要求乙公司承擔責任。2.乙公司無權(quán)請求張鳳承擔民事責任。具體分析如下：張鳳作為乙公司原法定代表人，以公司名義簽訂《四方借款合同》屬于職務(wù)行為。但因該債務(wù)加入對乙公司不生效，乙公司未實際承擔還款責任，未遭受損失?！睹穹ǖ洹返?2條規(guī)定，法定代表人執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，公司承擔責任后可向有過錯的法定代表人追償。本案中，乙公司無損失，故無權(quán)向張鳳追償。3.甲公司與張鳳應(yīng)當對李麗承擔連帶還款責任。具體分析如下：甲公司作為實際借款人，依據(jù)《四方借款合同》負有還款義務(wù)。訂立《四方借款合同》時，張鳳共作出兩項意思表示：一是代表乙公司作出由乙公司并存地承擔甲公司對李麗負擔的借款債務(wù)的意思表示，二是以自己的名義作出并存地承擔甲公司對李麗負擔的全部借款債務(wù)的意思表示。這屬于并存的債務(wù)承擔。甲公司與張鳳因此就全部的借款對李麗負擔連帶借款債務(wù)，甲公司到期未還款時，李麗有權(quán)請求甲公司與張鳳承擔連帶還款責任。4.法院不應(yīng)當依職權(quán)追加甲公司和張鳳作為共同被告。具體分析如下：《民事訴訟法解釋》第66條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告?！北景钢校杩詈贤漠斒氯耸抢铥惻c甲公司，張鳳、乙公司是連帶債務(wù)人，李麗只起訴乙公司屬于對自身權(quán)利的處分，法院只是可以追加甲公司和張鳳作為共同被告，不應(yīng)依職權(quán)主動追加。5.乙公司可以依據(jù)文書提出命令規(guī)則獲取該《備忘錄》。理由如下：《民事訴訟法解釋》第112條第1款規(guī)定，書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。本案中，《備忘錄》屬于書證，在對方當事人李麗的控制之下，且與本案“乙公司是否知情、合同訂立背景”等關(guān)鍵事實相關(guān)，承擔舉證證明責任的乙公司可以在舉證期限屆滿前，以書面的方式申請法院責令李麗提交該《備忘錄》。6.《民法典合同編通則解釋》第27條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，不存在影響合同效力情形的，人民法院應(yīng)當認定該協(xié)議自當事人意思表示一致時生效。債務(wù)人或者第三人履行以物抵債協(xié)議后，人民法院應(yīng)當認定相應(yīng)的原債務(wù)同時消滅；債務(wù)人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行，債權(quán)人選擇請求履行原債務(wù)或者以物抵債協(xié)議的，人民法院應(yīng)予支持，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。（1）性質(zhì)：《抵債協(xié)議（一）》屬于以物抵債協(xié)議，性質(zhì)上屬于新債清償。丙公司與甲公司訂立的《抵債協(xié)議（一）》，屬于原債履行期限屆滿后訂立的以物抵債協(xié)議，由于未約定其生效時“原債消滅”，根據(jù)《民法典合同編通則解釋》第27條第2款的規(guī)定，《抵債協(xié)議（一）》在性質(zhì)上屬于新債清償。（2）效力：簽訂《抵債協(xié)議（一）》時，雙方均具有民事行為能力，意思表示一致，且不存在《民法典》第143條規(guī)定的無效情形，該合同合法有效。7.有管轄權(quán)的法院為甲公司的住所地、丙公司的住所地和“鴻禧公館”所在地的基層法院。理由如下：《民事訴訟法解釋》第18條規(guī)定，合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產(chǎn)的，不動產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地。合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。李麗提起的訴訟屬于合同糾紛，依據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當由合同履行地或被告住所地法院管轄。本案中，當事人對合同履行地沒有約定，且爭議的標的是交付不動產(chǎn)，因此不動產(chǎn)所在地就是合同的履行地。因此，被告甲公司的住所地、丙公司的住所地和“鴻禧公館”所在地的法院均有管轄權(quán)。8.李麗對丙公司的訴訟請求，應(yīng)當?shù)玫街С?。具體分析如下：（1）案涉法律關(guān)系：①甲公司與丙公司：丙公司欠甲公司2000萬元工程款，雙方簽訂《抵債協(xié)議（一）》，約定以3棟樓房（第5、7、9棟）抵償債務(wù)（新債清償，舊債與新債并存）。②甲公司與李麗：甲公司欠李麗1500萬元借款，雙方簽訂《抵債協(xié)議（二）》，約定以其中2棟樓房（第7、9棟）抵償債務(wù)。③丙公司的加入行為：丙公司在《抵債協(xié)議（二）》上蓋章，明確“認可該協(xié)議”并承諾將2棟樓過戶給李麗。（2）《抵債協(xié)議（二）》的定性：《民法典》第522條第2款規(guī)定，當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，第三人可以直接請求債務(wù)人履行的，第三人未明確拒絕的，債務(wù)人未履行時，第三人有權(quán)起訴要求履行。丙公司在《抵債協(xié)議（二）》中承諾“將第7、9棟樓過戶給李麗”，屬于“約定向第三人（李麗）履行債務(wù)”，且李麗未拒絕該利益，故李麗直接取得對丙公司的履行請求權(quán)。丙公司未按承諾辦理過戶，違反合同義務(wù)，李麗的訴訟請求符合法律規(guī)定。李麗對丙公司的訴訟請求應(yīng)當?shù)玫街С郑ㄔ簯?yīng)判決丙公司履行過戶義務(wù)。9.法院不應(yīng)當受理。具體理由如下：《民事訴訟法》第59條第3款規(guī)定，人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。第三人因不能歸責于自己的事由而未能參訴，但有證據(jù)證明生效的判決內(nèi)容錯誤且因此損害其民事權(quán)益的，可依法提起第三人撤銷之訴。本案中，A銀行作為房屋抵押權(quán)人，對房屋享有優(yōu)先受償權(quán)，屬于“與案件處理結(jié)果有法律上利害關(guān)系的第三人”，符合原告資格。法院依據(jù)《抵債協(xié)議》要求甲公司和丙公司配合李麗過戶房屋的判決并無錯誤，且即使將房屋過戶給李麗，也只是實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓抵押房屋的行為，但抵押物的轉(zhuǎn)讓不影響抵押權(quán)人所享有的抵押權(quán)。因此，即便辦理過戶，A銀行的抵押權(quán)并不受到影響，其無權(quán)提起第三人撤銷之訴。[問答題]5.經(jīng)營污水處理的藍勝公司在生產(chǎn)過程中，擅自將未經(jīng)處理的污泥堆放在廠區(qū)內(nèi)的綠化帶上，市政管理局以藍勝公司違法排放污泥，責令其10日內(nèi)采取治理措施清理污泥，藍勝公司逾期未清理。市政管理局對其進行催告，藍勝公司仍不清理，市政管理局委托某清理公司代為清理，由藍勝公司支付清理費用，并對藍勝公司罰款10萬元，對藍勝公司法定代表人孫某罰款2萬元。藍勝公司對代履行不服，申請行政復議，復議機關(guān)市政府經(jīng)過審理作出復議維持決定。藍勝公司對復議維持決定不服，向法院提起行政訴訟，認為市政管理局沒有污泥管理權(quán)限，請求撤銷市政管理局“代履行”決定，撤銷市政府的復議維持決定，要求市政管理局對其處理污泥提供安置場地。被告辯稱，污泥處理也是污水處理的一部分，市政管理局具有污泥監(jiān)督管理權(quán)限，但是不具有指定污泥安置場地的法定義務(wù)。附：《城鎮(zhèn)排水與污水處理條例》第五條國務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門指導監(jiān)督全國城鎮(zhèn)排水與污水處理工作?？h級以上地方人民政府城鎮(zhèn)排水與污水處理主管部門（以下稱城鎮(zhèn)排水主管部門）負責本行政區(qū)域內(nèi)城鎮(zhèn)排水與污水處理的監(jiān)督管理工作?？h級以上人民政府其他有關(guān)部門依照本條例和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責范圍內(nèi)負責城鎮(zhèn)排水與污水處理監(jiān)督管理的相關(guān)工作。第三十條城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施維護運營單位或者污泥處理處置單位應(yīng)當安全處理處置污泥，保證處理處置后的污泥符合國家有關(guān)標準，對產(chǎn)生的污泥以及處理處置后的污泥去向、用途、用量等進行跟蹤、記錄，并向城鎮(zhèn)排水主管部門、環(huán)境保護主管部門報告。任何單位和個人不得擅自傾倒、堆放、丟棄、遺撒污泥。第五十三條違反本條例規(guī)定，城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施維護運營單位或者污泥處理處置單位對產(chǎn)生的污泥以及處理處置后的污泥的去向、用途、用量等未進行跟蹤、記錄的，或者處理處置后的污泥不符合國家有關(guān)標準的，由城鎮(zhèn)排水主管部門責令限期采取治理措施，給予警告；造成嚴重后果的，處10萬元以上20萬元以下罰款；逾期不采取治理措施的，城鎮(zhèn)排水主管部門可以指定有治理能力的單位代為治理，所需費用由當事人承擔；造成損失的，依法承擔賠償責任。違反本條例規(guī)定，擅自傾倒、堆放、丟棄、遺撒污泥的，由城鎮(zhèn)排水主管部門責令停止違法行為，限期采取治理措施，給予警告；造成嚴重后果的，對單位處10萬元以上50萬元以下罰款，對個人處2萬元以上10萬元以下罰款；逾期不采取治理措施的，城鎮(zhèn)排水主管部門可以指定有治理能力的單位代為治理，所需費用由當事人承擔；造成損失的，依法承擔賠償責任。市政府辦公室市政辦57號文件《市政管理局主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》有關(guān)主要職責的內(nèi)容規(guī)定，市政局作為當?shù)爻擎?zhèn)排水與污水處理主管部門。問題：1.通知限期10日內(nèi)對違法排放的污泥進行處理的行為性質(zhì)？2.如何確定本案的管轄法院？3.藍勝公司提起訴訟，法定代表人孫某沒有起訴，法院能對追加法定代表人孫某的處罰合并處理嗎？4.代履行的程序要怎么進行？簡述行政機關(guān)代履行的程序。5.市政管理局對污泥治理有沒有監(jiān)管權(quán)和處理權(quán)？6.針對原告的請求三“要求市政管理局履行設(shè)置污泥處理地點的職責”，法院應(yīng)當如何處理？正確答案：1.觀點一：通知限期10日內(nèi)對違法排放的污泥進行處理的行為屬于行政強制措施。理由在于，行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。本案中，藍勝公司擅自將未經(jīng)處理的污泥堆放在綠化帶上，針對這一違法行為，市市政管理局責令其清理污泥，是為了制止違法行為，將違法狀態(tài)恢復到合法狀態(tài)，依法屬于強制措施。觀點二：該行為屬于行政命令中的責令限期改正，而非行政強制措施。行政強制措施的核心是“暫時性控制”（如查封、扣押），而本案中市政管理局責令藍勝公司清理污泥，目的是糾正違法行為、恢復合法狀態(tài)，屬于要求相對人履行法定義務(wù)的行政命令。根據(jù)《城鎮(zhèn)排水與污水處理條例》第53條規(guī)定，對擅自堆放污泥的行為，城鎮(zhèn)排水主管部門有權(quán)“責令限期采取治理措施”，這一規(guī)定明確了該行為的性質(zhì)為糾正違法的命令性措施，而非暫時性控制。2.（1）級別管轄：《行政訴訟法解釋》第59條規(guī)定，公民、法人或者其他組織向復議機關(guān)申請行政復議后，復議機關(guān)作出維持決定的，應(yīng)當以復議機關(guān)和原行為機關(guān)為共同被告，并以復議決定送達時間確定起訴期限。第134條第3款規(guī)定，復議機關(guān)作共同被告的案件，以作出原行政行為的行政機關(guān)確定案件的級別管轄。本案屬于復議維持案件，依法以原機關(guān)市市政管理局和復議機關(guān)市政府為共同被告，以原機關(guān)市市政管理局確定級別管轄，由基層法院管轄。（2）地域管轄：《行政訴訟法》第17條規(guī)定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復議機關(guān)所在地人民法院管轄。本案是經(jīng)過復議的案件，依法由原機關(guān)市市政管理局所在地法院和復議機關(guān)市政府所在地法院管轄。綜上所述，對本案有管轄權(quán)的法院是市政管理局所在地的基層法院和復議機關(guān)市政府所在地的基層法院。3.法院不能對追加法定代表人孫某的處罰合并處理。具體分析如下：《行政訴訟法解釋》第73條規(guī)定，根據(jù)行政訴訟法第27條的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院可以決定合并審理：①兩個以上行政機關(guān)分別對同一事實作出行政行為，公民、法人或者其他組織不服向同一人民法院起訴的；②行政機關(guān)就同一事實對若干公民、法人或者其他組織分別作出行政行為，公民、法人或者其他組織不服分別向同一人民法院起訴的；③在訴訟過程中，被告對原告作出新的行政行為，原告不服向同一人民法院起訴的；④人民法院認為可以合并審理的其他情形。行政訴訟遵循“不告不理”原則，法院審理范圍限于原告起訴的行政行為。本案中，藍勝公司僅起訴“代履行”決定及復議維持，未涉及對孫某的罰款；孫某本人也未起訴，該處罰屬于未被訴的獨立行政行為。合并審理需滿足“同一事實”“同一法院”等條件，而對藍勝公司的代履行與對孫某的罰款雖基于同一違法事實，但當事人不同（公司與個人），且孫某未起訴，故不符合合并審理條件。4.行政機關(guān)依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務(wù)的行政決定，當事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。（1）代履行應(yīng)當遵守下列規(guī)定：①代履行前送達決定書，代履行決定書應(yīng)當載明當事人的姓名或者名稱、地址，代履行的理由和依據(jù)、方式和時間、標的、費用預算以及代履行人。②代履行3日前，催告當事人履行，當事人履行的，停止代履行。③代履行時，作出決定的行政機關(guān)應(yīng)當派員到場監(jiān)督。④代履行完畢，行政機關(guān)到場監(jiān)督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人應(yīng)當在執(zhí)行文書上簽名或者蓋章。（2）代履行的費用按照成本合理確定，由當事人承擔。但是，法律另有規(guī)定的除外。（3）代履行不得采用暴力、脅迫以及其他非法方式。（4）需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺撒物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關(guān)可以決定立即實施代履行；當事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當在事后立即通知當事人，并依法作出處理?！痉l鏈接】《行政強制法》第50條規(guī)定，行政機關(guān)依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務(wù)的行政決定，當事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。第51條規(guī)定，代履行應(yīng)當遵守下列規(guī)定：（一）代履行前送達決定書，代履行決定書應(yīng)當載明當事人的姓名或者名稱、地址，代履行的理由和依據(jù)、方式和時間、標的、費用預算以及代履行人；（二）代履行3日前，催告當事人履行，當事人履行的，停止代履行；（三）代履行時，作出決定的行政機關(guān)應(yīng)當派員到場監(jiān)督；（四）代履行完畢，行政機關(guān)到場監(jiān)督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人應(yīng)當在執(zhí)行文書上簽名或者蓋章。代履行的費用按照成本合理確定，由當事人承擔。但是，法律另有規(guī)定的除外。代履行不得采用暴力、脅迫以及其他非法方式。第52條規(guī)定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關(guān)可以決定立即實施代履行；當事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當在事后立即通知當事人，并依法作出處理。5.市政管理局對污泥治理有監(jiān)管權(quán)和處理權(quán)。（1）監(jiān)督權(quán)：根據(jù)《城鎮(zhèn)排水與污水處理條例》第5條規(guī)定，縣級以上地方人民政府城鎮(zhèn)排水與污水處理主管部門（以下稱城鎮(zhèn)排水主管部門）負責本行政區(qū)域內(nèi)城鎮(zhèn)排水與污水處理的監(jiān)督管理工作。（2）處理權(quán)：市政府辦公室57號文件《市政管理局主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》有關(guān)主要職責的內(nèi)容規(guī)定，市政管理局作為當?shù)爻擎?zhèn)排水與污水處理主管部門。6.法院應(yīng)判決駁回該訴訟請求。具體分析如下：根據(jù)《城鎮(zhèn)排水與污水處理條例》第30條規(guī)定，污泥處理的義務(wù)主體是污水處理設(shè)施運營單位（藍勝公司），其需自行安全處置污泥并記錄去向；城鎮(zhèn)排水主管部門（市政管理局）的職責是監(jiān)督管理，而非直接提供污泥安置場地。法律未規(guī)定市政管理局有“設(shè)置污泥處理地點”的法定義務(wù)，原告的請求缺乏法律依據(jù)，故法院應(yīng)駁回其訴訟請求。[問答題]6.2021年9月，甲、乙、丙、丁、戊共同設(shè)立了利達有限公司（以下簡稱利達公司），公司注冊資本為1000萬元，持股比例為37%、5%、5%、5%、48%，戊擔任董事長兼任法定代表人，甲、乙為董事。后變更為甲擔任利達公司的法定代表人。甲于公司成立時實際繳納了認繳注冊資本份額的一半，公司章程規(guī)定，剩余注冊資本須在3年內(nèi)繳清。2022年4月，甲經(jīng)過董事會同意，代表利達公司與其妻子控制的A公司簽訂設(shè)備租賃合同，租期2年，租金400萬元。合同簽訂后，A公司交付設(shè)備，利達公司支付了400萬元租金。后利達公司發(fā)現(xiàn)，支付給A公司的設(shè)備租金明顯過高，且因該設(shè)備故障造成較大損失。2024年10月，甲將全部股權(quán)以400萬元的價格轉(zhuǎn)讓給金某，并告知金某其認繳的注冊資本已經(jīng)全部繳清。金某向甲支付了400萬元現(xiàn)金。甲以書面方式告知利達公司已將股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給金某。利達公司4名股東召開股東會，作出不同意甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)給金某的決議，沒有辦理相關(guān)股東名冊變更和工商登記變更手續(xù)。2024年11月，甲代表利達公司和B公司簽訂貨物買賣合同，B公司向利達公司交付貨物后，利達公司拒絕付款，稱甲已將股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓，不能代表利達公司簽訂合同。2024年11月中旬，利達公司以甲和金某為共同被告，向法院提起訴訟，要求甲和金某承擔未實際繳納的出資。金某以自己不知情為由進行抗辯。問題：1.利達公司與A公司設(shè)備租賃合同效力如何？利達公司是否可以要求甲對損失承擔賠償責任？2.乙、丙、丁、戊4人召開的股東會決議是否有效？甲對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)未經(jīng)股東會同意是否有效？3.金某能否單獨向利達公司提出書面要求變更股東名冊并辦理工商變更登記？能否單獨起訴利達公司？4.甲轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)后是否喪失法定代表人和董事身份？5.甲與B公司簽訂的買賣合同效力如何？