妨害傳染病防治行為司法認(rèn)定中存在的問題分析目錄TOC\o"1-3"\h\u298091.1妨害傳染病防治行為案例梳理 1107511.2妨害傳染病防治行為司法認(rèn)定中存在的問題 4151561.2.1倚賴重罪重刑 470801.2.2當(dāng)前認(rèn)定模式存在流水化作業(yè)意味 42581.3妨害傳染病防治罪司法認(rèn)定反思 51.1妨害傳染病防治行為案例梳理由于本罪的行為方式存在五種情形，但與疫情背景最為相關(guān)的即為該罪中的第五種行為方式，即拒絕執(zhí)行疫情防控的行為，因此筆者將集中討論在疫情背景下妨害傳染病防治行為的司法認(rèn)定。通過搜集信息網(wǎng)絡(luò)，共搜集到與拒不執(zhí)行疫情防控措施的妨害傳染病防治行為相關(guān)的69個案件，相關(guān)案例所占比例如下圖所示，可以看出，在疫情的大背景下，在實(shí)務(wù)中，公安機(jī)關(guān)更傾向選擇重罪罪名進(jìn)行立案偵查，且以本罪立案偵查、定罪量刑的案件也反映出該罪名在實(shí)踐適用中也存在問題。圖表SEQ圖表\*ARABIC1：疫情防控相關(guān)案件梳理為了更好地看出所述問題，筆者將對相似案例進(jìn)行組別對比，每個組別內(nèi)案例中的行為人的行為相似，但司法機(jī)關(guān)立案偵查的罪名卻不同。組一：新冠肺炎確診、疑似患者，拒絕隔離治療。（1）B市甲案中，疫情初期，甲與家人從A地（新型冠狀病毒高發(fā)地）返回老家B市，回家第二日，甲就開始出現(xiàn)癥狀，后去B市醫(yī)院進(jìn)行就診，醫(yī)生懷疑甲疑似感染，讓甲隔離治療，但他拒絕并乘坐交通工具返家。當(dāng)天下午，政府工作人員和醫(yī)院工作人員就將甲帶回醫(yī)院，進(jìn)行強(qiáng)制隔離。之后，B市公安機(jī)關(guān)對甲以妨害傳染病防治罪立案偵查；（2）C市乙案中，乙于疫情初期到C市醫(yī)院就診，醫(yī)院初步診斷為疑似新型肺炎感染者，安排其隔離治療，但乙強(qiáng)行離開醫(yī)院，于第二天凌晨被接回醫(yī)院進(jìn)行隔離治療。之后，C市公安局對乙以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行立案偵查。組二：沒有隱瞞接觸史、沒有癥狀的情形。（1）D市丙案中，丙于疫情初期從A地（新型冠狀病毒高發(fā)地）坐動車返回老家D市，返回家后，社會要求其居家隔離，丙違反居家隔離規(guī)定，多次外出買菜、走親訪友，幾日后丙的妻子丁出現(xiàn)咳嗽癥狀，二人一起送醫(yī)并被隔離治療，之后，丙丁接觸的8位密切都被確診。2月，D市公安局對丙以妨害傳染病防治罪進(jìn)行立案偵查；（2）E市戊案中，戊于疫情初晴駕車從A地（新型冠狀病毒高發(fā)地）出發(fā)回到E市老家，違反居家隔離的規(guī)定，與多人接觸，之后，戊被公安機(jī)關(guān)以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案偵查。組三：既隱瞞接觸史、又隱瞞了癥狀的情形。（1）E市甲某案中，疫情初期，常年居住于A地（新型冠狀病毒高發(fā)地）的甲選擇輾轉(zhuǎn)多地之后返回老家E市，甲隱瞞其A地居住史，并與多人接觸，之后其母親戊開始出現(xiàn)癥狀，之后被確診，甲本人被確診為無癥狀患者。E市公安機(jī)關(guān)以妨害傳染病防治罪進(jìn)行立案偵查；（2）F市乙某案中，乙與其家人疫情初期從A地（新形冠狀病毒高發(fā)地）返回F市，違反居家隔離規(guī)定，連續(xù)多日外出，后并隱瞞自身癥狀，后乙被確診，F(xiàn)市公安機(jī)關(guān)對其以涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行立案偵查。組四：未主動報(bào)告出行史等情形。（1）G市丙案中，疫情初期，G市市中心醫(yī)院醫(yī)生丙回老家H地，期間與其哥嫂一家聚餐，之后返回G市，后丙開始出現(xiàn)癥狀，休養(yǎng)幾日之后回到醫(yī)院上班，在得知哥嫂被確診的消息之后，其和妻子便停止上班，后丙和妻子都診斷為疑似患者。G市公安機(jī)關(guān)對丙涉嫌以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案偵查；（2）K市丁某案中，丁于疫情初期自駕返回老家過春節(jié)，未主動向社區(qū)報(bào)告出行史，其到醫(yī)院就診后被隔離治療，后被確診為新型冠狀病毒感染者，之后被K市市公安局以妨害傳染病防治罪進(jìn)行立案偵查；（3）J市戊某案中，戊的親戚戌于疫情初期由A地（新型冠狀病毒高發(fā)地）飛往J市，在社區(qū)工作人員來訪時，戊進(jìn)行了隱瞞，之后戌出現(xiàn)癥狀去醫(yī)院進(jìn)行就醫(yī)，之后J市公安機(jī)關(guān)認(rèn)為戊未主動履行報(bào)告指責(zé)，并隱瞞真實(shí)情況，給予其行政拘留處罰。除此之外，在以妨害傳染病防治罪定罪處罰的案件中，相關(guān)典型判例也顯示對該罪的認(rèn)定上存在問題。2020年3月下旬，某地級市在已經(jīng)連續(xù)一個月沒有新冠肺炎感染病例。無癥狀感染者甲此時從境外返回中國，甲按照疫情防控規(guī)定，在酒店集中隔離了14天，經(jīng)過了多次核酸檢測，結(jié)果均呈現(xiàn)為陰性后，甲才得以解除隔離。乙是甲的鄰居，在日常生活中不得不進(jìn)行日常接觸，結(jié)果在日常接觸之后被感染，丙丁作為乙的父母，也被乙傳染均被傳染，但甲乙丙丁均不知自身感染新型冠狀病毒。丙在自身出現(xiàn)感冒癥狀之后，立即選擇前往當(dāng)?shù)刎?fù)責(zé)新冠病毒肺炎的醫(yī)院就診，但該醫(yī)院并未按照當(dāng)?shù)匾咔榉揽氐尼t(yī)院流程對丙進(jìn)行檢測，而只是給丙開了一些普通感冒的藥，后丙因?yàn)楦忻耙辉俨灰娙俅吻巴鐓^(qū)醫(yī)院進(jìn)行治療。戊為丙的朋友，與丙丁二人經(jīng)常在彼此家吃飯，結(jié)果戊一家四口均被傳染，但上述人群均不知自身已感染新冠肺炎。后戊因自身其他病因，前往當(dāng)?shù)蒯t(yī)院進(jìn)行治療，該醫(yī)院沒有按照防疫措施的醫(yī)院流程對戊進(jìn)行預(yù)診，結(jié)果導(dǎo)致該醫(yī)院發(fā)生醫(yī)患感染。后丙出現(xiàn)了愈發(fā)明顯的癥狀，最終在輾轉(zhuǎn)幾家醫(yī)院之后在專門負(fù)責(zé)新冠肺炎治療的C醫(yī)院確診并收治，當(dāng)天負(fù)責(zé)流調(diào)的醫(yī)生和公安人員向丙丁詢問生活軌跡，二者為避免打擾戊的門面生意，沒有交代到曾到戊家中吃飯的事情。后B醫(yī)院因出現(xiàn)病患感染的情況之后，追溯到丙丁曾在戊家吃飯，法院因丙丁二人違反疫情期間不能聚集的要求，確診之后隱瞞聚餐，不配合流調(diào)，認(rèn)定丙丁犯妨害傳染病防治罪。為了更好地顯示案情，將簡略表示為：無癥狀感染者甲乙（甲的鄰居）丙?。ㄒ业母改福┍诔霈F(xiàn)感冒癥狀后前往醫(yī)院醫(yī)院按普通感冒治理戊（丙的朋友）感染丙輾轉(zhuǎn)多家醫(yī)院得以確認(rèn)、隱瞞去戊家吃飯的行動軌跡丙丁被認(rèn)定為犯妨害傳染病防治罪。1.2妨害傳染病防治行為司法認(rèn)定中存在的問題1.2.1倚賴重罪重刑上述各組內(nèi)案例顯示，類似行為，但刑法定性不一，也可以通過數(shù)據(jù)看出，多數(shù)案例都顯示實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)多以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對行為人進(jìn)行立案偵查。針對涉疫情犯罪，實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)奉行的邏輯為“只要隱瞞疫情發(fā)生旅居史、接觸史、隱瞞自身癥狀，只要之后經(jīng)過診斷被認(rèn)定為確診病例或疑似病例，就從重、從快進(jìn)行處罰，以重罪進(jìn)行立案偵查”，即從事后確診去反推確診之前的行為。在實(shí)踐中的案例如上文所述案例組三中的F市乙某案中，乙與其家人疫情初期從A地（新形冠狀病毒高發(fā)地）返回F市，違反居家隔離規(guī)定，連續(xù)多日外出，后并隱瞞自身癥狀，后乙被確診，F(xiàn)市公安機(jī)關(guān)對其以涉嫌該重罪進(jìn)行立案偵查；除此之外還有，M市甲某案，于疫情初期從A地（新型冠狀病毒高發(fā)地）回老家B地探親，隱瞞真實(shí)行程、活動以及自身已有癥狀的事實(shí)，被M市公安機(jī)關(guān)以該重罪立案偵查，而類似的案例還有許多。通過搜集的案例可以體現(xiàn)出在某種程度上說明實(shí)務(wù)部門在罪名選擇上可能存在倚賴重罪重刑的傾向，正如許多學(xué)者所指出的那樣，該重罪作為刑法規(guī)定中的兜底性罪名，其適用范圍一直呈現(xiàn)擴(kuò)大的趨勢，如若不及時遏制住該趨勢，該罪名最終將淪為“口袋罪”。1.2.2當(dāng)前認(rèn)定模式存在流水化作業(yè)意味針對上文所述該罪自身的判例可以看出，當(dāng)前對于該罪的認(rèn)定傾向于采用故意違規(guī)與危害結(jié)果疊加的模式，即只要出現(xiàn)了“拒不執(zhí)行隔離措施，瞞報(bào)、謊報(bào)病情、旅居史、接觸史、行蹤軌跡，密切與多人接觸等”這樣的行為，且最后在當(dāng)?shù)匾渤霈F(xiàn)了一定的危害結(jié)果，對行為人就可以按照本罪處理，司法機(jī)關(guān)不會再進(jìn)一步調(diào)查現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果與上述違規(guī)行為之間的因果關(guān)系，就更不用說運(yùn)用科學(xué)合理的手段去調(diào)查現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果是否滿足了此罪結(jié)果要件中的程度要求，也更不會細(xì)致調(diào)查為上述結(jié)果負(fù)責(zé)的責(zé)任主體，有一種明顯的“只要…就…”的流水化作業(yè)的意味。就前文所述案例來說，法院認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪的邏輯為：兩家人在彼此家中吃飯、確診后隱瞞在彼此家中吃飯的事實(shí)就是一種“故意違規(guī)”行為；當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生了疫情傳播的風(fēng)險(xiǎn)是“危害結(jié)果”。首先，理論上來說，新型冠狀病毒可以通過與病原攜帶者的實(shí)體接觸傳播，也可以通過病原攜帶者呼吸道呼出的飛沫傳播，更可以通過空氣中的氣溶膠傳播，因此似乎只要行為人存在違反疫情防控措施的行為，相應(yīng)地就會產(chǎn)生疫情傳播的風(fēng)險(xiǎn)。作為社會上正常的一般人，對于上述結(jié)果也應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生認(rèn)識，即對危害結(jié)果有著故意或者過失的心態(tài)，因此這樣的結(jié)果似乎就可以歸責(zé)于其故意違規(guī)行為。暫且不論上述抽象危險(xiǎn)的理論是否成立，上述邏輯的前提也在于“當(dāng)?shù)匾咔榉揽卮胧笔挚茖W(xué)、靠譜，即達(dá)到了“科學(xué)防疫、精準(zhǔn)防疫”的工作要求。但現(xiàn)實(shí)情況真的如此嗎？我國的疫情防控措施在疫情最初階段并不夠科學(xué)，當(dāng)然有一些防疫措施在疫情最初階段是科學(xué)的，但隨著疫情褪去，居民的生活正在逐步恢復(fù)正常時，最開始較為嚴(yán)厲的疫情防控措施卻并沒有隨之變化。以本案為例，該市的隔離政策是在疫情初期全國疫情防控最為緊張的情況下，最為嚴(yán)厲的防控措施，如關(guān)住門，封閉社區(qū)；管住人，每家每戶除了能外出采購、買菜等日常必需用品之外，一律不得外出；看住車，只有應(yīng)急車輛允許出入；禁止聚集，禁止走親訪友、聚餐等集體活動等……。但在該案發(fā)生的3月初，該市已經(jīng)下調(diào)了應(yīng)急響應(yīng)級別，但即便是疫情褪去之后，上述最嚴(yán)厲的管控措施卻并沒有隨之解除，因此，法院對發(fā)生在3月底4月初的行為，都將以上述防控措施為依據(jù)。甲乙在戊家吃飯時，在當(dāng)?shù)匾呀?jīng)連續(xù)一個月沒有出現(xiàn)本土新增病例，當(dāng)?shù)氐氖忻裆钤缫鸦貧w正軌，外出、開車、聚餐都已經(jīng)恢復(fù)往常，可以說，在當(dāng)時，在嚴(yán)格的管控措施沒有隨之解除的情況下，只要是正常生活，便違反了疫情防控措施。那么就會出現(xiàn)這樣一個結(jié)局：在正常生活中，誰的運(yùn)氣不足，不夠幸運(yùn)，早染病，早出現(xiàn)癥狀，便會犯該罪。這樣，該罪就會最終演變成“誰染病誰犯罪”。再者，暫且不論疫情防控措施的科學(xué)性，就上述案例而言，嚴(yán)格來說，可以說疫情傳播或者說疫情傳播的風(fēng)險(xiǎn)自無癥狀感染者丙解除隔離回到社區(qū)之后就產(chǎn)生了，丁與丙為鄰居，感染的風(fēng)險(xiǎn)將大大增高，甲乙作為丁的父母，也是需要首先考慮的密切接觸者，因此傳染的風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的時間點(diǎn)大大早于上述人群違規(guī)行為出現(xiàn)的時間點(diǎn)，但即便是這樣，在法院的審判邏輯中，即便是在當(dāng)?shù)匾鹨咔閭鞑セ騻鞑サ膰?yán)重風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在前，故意違規(guī)發(fā)生在后也不影響司法機(jī)關(guān)以該罪對行為人進(jìn)行定罪處罰。最后，行為人丙在自身出現(xiàn)癥狀之后就第一時間前往了負(fù)責(zé)新型冠狀病毒的醫(yī)院，沒有按照疫情防控措施預(yù)診的機(jī)構(gòu)為醫(yī)院，由于醫(yī)院沒有按照規(guī)定流程接診，行為人丙可以有理由地當(dāng)然相信自身僅是普通感冒，不會是新冠肺炎。因此，對于在當(dāng)?shù)匾l(fā)了疫情傳播風(fēng)險(xiǎn)的后果，醫(yī)院是否也應(yīng)當(dāng)從承擔(dān)部分的責(zé)任，但此類分析在法院的審判邏輯中完全沒有顯現(xiàn)，抑或是由于疫情背景，對于醫(yī)療系統(tǒng)工作者的傾向性保護(hù)而不便給予處罰，但此種政策上的考慮與刑事審判之間的關(guān)系，還值得仔細(xì)推敲。1.3妨害傳染病防治罪司法認(rèn)定反思其實(shí)，該罪的司法認(rèn)定分為三個層次：1）該罪與一般違法行為的區(qū)分，即罪與非罪的問題；2）該罪自身的構(gòu)成要件，即該罪自身的認(rèn)定問題；3）該罪與其他罪的區(qū)分，即此罪與彼罪的問題。而從上述案例可以看出，罪與非罪的界限焦點(diǎn)主要集中在“嚴(yán)重危險(xiǎn)”的判斷上，如若行為人只是造成了一般危險(xiǎn)，則只能按照一般違法行為處理，依法給予行政處罰即可；但在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)并不會細(xì)致調(diào)查是否造成了嚴(yán)重危險(xiǎn)，而是采用“只要…就…”的行為邏輯，即只要采取了妨害傳染病防治的行為，理論上就會造成危險(xiǎn)的邏輯，對行為人定罪處罰，但該危險(xiǎn)的性質(zhì)并不應(yīng)為抽象危險(xiǎn)，具體論述下文將進(jìn)一步展開。在該罪的自身的認(rèn)定上，實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)并沒有強(qiáng)調(diào)行為人的行為與危害后果之間的因果關(guān)系，即便是危害后果產(chǎn)生于違規(guī)行為之前，也會以該罪定罪處罰，且并沒有通過科學(xué)的方式判定該危險(xiǎn)是否達(dá)到了該罪構(gòu)成要件中的“嚴(yán)重危險(xiǎn)”的程度。在此彼罪方面，司法機(jī)關(guān)倚賴重罪重刑，在筆者看來，這與疫情背景下的刑事政策有關(guān)，也與法律制度設(shè)計(jì)有關(guān)。第一，追溯到2003年非典時期，《傳染病防治法》還未創(chuàng)設(shè)“乙類甲管”的傳染病概念，2003年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2003年《解釋》）中的相關(guān)規(guī)定對于妨害傳染病防治的行為，不存在本罪的適用空間。第二，疫情初始，兩高兩部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱兩高兩部《意見》），不僅如此，為了更好地指導(dǎo)涉疫情犯罪的司法認(rèn)定，最高檢還專門另行出臺了針對涉疫情犯罪的意見，除此之外，在全國范圍內(nèi)，江蘇省、上海市、陜西省等地的高法、公安廳也相繼出臺了規(guī)定在上述文件中均強(qiáng)調(diào)“要從嚴(yán)從重打擊涉疫情犯罪?！睆纳鲜鑫募?guī)定內(nèi)容可以看出，在疫情防控的大背景下，從刑事政策的角度來說，已經(jīng)形成了“從嚴(yán)從重從快”處罰涉疫情