目錄

2Z00建設(shè)工程基本法律知識.....................................

2Z10建設(shè)工程法律體系.....................................

2Z20建設(shè)工程法人制度.....................................

2Z30建設(shè)工程代理制度.....................................

2Z40建設(shè)工程物權(quán)制度.....................................

2Z50建設(shè)工程債權(quán)制度.....................................

2Z60建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)制度.................................

2Z70建設(shè)工程擔(dān)保制度.....................................

2Z80建設(shè)工程保險制度.....................................

2Z90建設(shè)工程法律責(zé)任制度.................................

2Z20施工許可法律制度.........................................

2Z20建設(shè)工程施工許可制度.................................

2Z20施工企業(yè)從業(yè)資格制度.................................

2Z30建造師注冊執(zhí)業(yè)制度...................................

2Z203000建設(shè)工程發(fā)承包法律制度...............................

2Z203010建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)制度............................

2Z203020建設(shè)工程承包制度.................................

2Z203030建筑市場信用體系建設(shè)............................

2Z204000建設(shè)工程協(xié)議和勞動協(xié)議法律制度.......................

2Z204010建設(shè)工程協(xié)議制度.................................

2Z204020勞動協(xié)議及勞動關(guān)系制度..........................

2Z204030有關(guān)協(xié)議制度.....................................

2Z205000建設(shè)工程施工環(huán)境保護、節(jié)省能源和文物保護法律制度.....

2Z205010施工現(xiàn)場環(huán)境保護制度............................

2Z205020施工節(jié)省能源制度.................................

2Z205030施工文物保護制度.................................

2Z206000建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律制度.............................

2Z206010施工安全生產(chǎn)許可證制度..........................

2Z206020施工安全生產(chǎn)責(zé)任和安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度..........

2Z206030施工現(xiàn)場安全防護制度............................

2Z206040施工安全事故的應(yīng)急救援與調(diào)查處理................

2Z206050建設(shè)單位和有關(guān)單位的建設(shè)工程安全責(zé)任制度........

2Z207000建設(shè)工程質(zhì)量法律制度.................................

2Z207010工程建設(shè)原則.....................................

2Z207020施工單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)........................

2Z207030建設(shè)單位及有關(guān)單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)..............

2Z207040建設(shè)工程竣工驗收制度........................

2Z207050建設(shè)工程質(zhì)量保修制度........................

2Z208000處理建設(shè)工程為紛法律制度..............................

2Z2080I0建設(shè)工程糾紛重要種類和法律處理途徑..........

2Z208020民事訴訟制度.................................

2Z208030仲裁制度.....................................

2Z208040調(diào)解與和解制度...............................

2Z208050行政強制、行政復(fù)議和行政訴訟制度............

2Z00建設(shè)工程基本法律知識

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央有關(guān)全面推進依法治國若干重大問題的決定》

中指出，全面推進依法治國，總目的是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法

治國家。為此，要堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，實現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)

法、公正司法、全民遵法，增進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。作為一名建造師，必須

增強法律意識和法治觀念，做到學(xué)法、懂法、遵法和使用方法，這是新時期對建造師從事

執(zhí)業(yè)活動的基本規(guī)定。

2Z10建設(shè)工程法律體系

法律體系也稱法的體系，一般指由一種國家現(xiàn)行的各個部門法構(gòu)成的有機聯(lián)絡(luò)的統(tǒng)一

整體。在我國法律體系中，根據(jù)所調(diào)整的社會關(guān)系性質(zhì)不一樣，可以劃分為不一樣的部門

法。部門法又稱法律部門，是根據(jù)?定原則、原則所制定的同類法律規(guī)范的總稱。

建設(shè)工程法律具有.綜合性的特點，雖然重要是經(jīng)濟法的構(gòu)成部分，但還包括了行政

法、民法商法等的內(nèi)容。建設(shè)工程法律同步又具有一定的獨立性和完整性，具書.自己的完

整體系。建設(shè)工程法律體系，是指把已經(jīng)制定的和需要制定的建設(shè)工程方面的法律、行政

法規(guī)、部門規(guī)章和地措施規(guī)、地方規(guī)章有機結(jié)合起來，形成的一種互相聯(lián)絡(luò)、互相補充、

互相協(xié)調(diào)的完整統(tǒng)一的體系。

2Z11法律體系的基本框架

3月10日，吳邦國委員長在十一屆全同人民代表大會第四次會議上正式宣布：一種

立足中國國情和實際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志

的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法有關(guān)法、民法商法等多種法律部門的法律為主干，由法律、行

政法規(guī)、地方性法規(guī)等多種層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，

國家經(jīng)濟建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)的各個方面實既有法可

依。

一、憲法及憲法有關(guān)法

憲法是國家的主線大法，是特定社會政治經(jīng)濟和思想文化條件綜合作用的產(chǎn)物，集中

反應(yīng)多種政治力量的實際對比關(guān)系，確認(rèn)革命勝利成果和現(xiàn)實的民主政治，規(guī)定國家的主

線任務(wù)和主線制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利

義務(wù)等內(nèi)容。

憲法有關(guān)法，是指《全國人民代表大會組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各

級人民政府組織法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》、《中華人

民共和國國籍法》、《中華人民共和國國務(wù)院組織法》、《中華人民共和國民族區(qū)域自

治法》等法律。

二、民法商法

民法是規(guī)定并調(diào)整平等主體的公民間、法人間及公民與法人間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系

的法律規(guī)范的總稱。商法是調(diào)整市.場經(jīng)濟關(guān)系中商人及其商事活動的法律規(guī)范的總稱。

我國采用的是民商合一的立法模式。商法被認(rèn)為是民法的尤其法和構(gòu)成部分。《中華

人民共和國民法通則》（如下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國協(xié)議法》（如下簡

稱《協(xié)議法》）、《中華人民共和國物權(quán)法》（如下簡稱《物權(quán)法》）、《中華人民共和國

侵權(quán)責(zé)任法》（如下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）、《中華人民共和國企業(yè)法》（如下簡稱《企

業(yè)法》）、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（如下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）等屬于?民法商

法。

三、行政法

行政法是調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)和接受行政法制監(jiān)督過程中而與行政相對人、

行政法制監(jiān)督主體之間發(fā)生的多種關(guān)系，以及行政主體內(nèi)部發(fā)生的多種關(guān)系的法律規(guī)范的

總稱。

作為行政法調(diào)整對象的行政關(guān)系，重要包括行政管理關(guān)系、行政法制監(jiān)督關(guān)系、行政

救濟關(guān)系、內(nèi)部行政關(guān)系。《中華人民共和國行政懲罰法》（如下簡稱《行政懲罰

法》）、《中華人民共和國行政復(fù)議法》（如F簡稱《行政復(fù)議法》）、《中華人民共和國行

政許可法》（如下簡稱《行政許可法》）、《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》（如下簡稱

《環(huán)境影響評價法》）、《中華人民共和國都市房地產(chǎn)管理法》（如下簡稱《都市房地產(chǎn)

管理法》）、《中華人民共和國城鎮(zhèn)規(guī)劃法》（如下簡稱《城鎮(zhèn)規(guī)劃法》）、《中華人民

共和國建筑法》（如下簡稱《建筑法》）等屬于行政法。

四、經(jīng)濟法

經(jīng)濟法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)、干預(yù)經(jīng)濟運行的過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總

稱。《中華人民共和國記錄法》（如下簡稱《記錄法》）、《中華人民共和國土地管理法》

（如下簡稱《土地管理法》）、《中華人民共和國原則化法》（如下簡稱《原則化法》）、

《中華人民共和國稅收征收管理法》（如下簡稱《稅收征收管理法》）、《中華人民共和國預(yù)

算法》（如下簡稱《預(yù)算法》）、《中華人民共和國審計法》（如下簡稱《審計法》）、《中

華人民共和國節(jié)省能源法》（如下簡稱《節(jié)省能源法》）、《中華人民共和國政府采購法》

（如下簡稱《政府采購法》八《中華人民共和國反壟斷法》（如下簡稱《反壟斷法》）等

屬于經(jīng)濟法。

五、社會法

社會法是調(diào)整勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律規(guī)也的總稱。

社會法是在國家干預(yù)社會生活過程中逐漸發(fā)展起來的一種法律門類，所調(diào)整的是政府

與社會之間、社會不一樣部分之間的法律關(guān)系。《中華人民共和國殘疾人保障法》（如下

簡稱《殘疾人保障法》）、《中華人民共和國礦山安全法》（如下簡稱《礦山安全

法》）、《中華人民共和國勞動法》（如下簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國職業(yè)病

防消法》（如下簡稱《職業(yè)病防治法》）、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》（如下簡稱

《安全生產(chǎn)法》）、《中華人民共和國勞動協(xié)議法》（如下簡稱《勞動協(xié)議法》）等屬于

社會法。

六、刑法

刑法是有關(guān)犯罪和刑罰的法律規(guī)范的總稱?！吨腥A人民共和國刑法》（如下簡稱《刑

法》）是這一法律部門的重要內(nèi)容。

七、訴訟與非訴訟程序法

訴訟法指的是規(guī)范訴訟程序的法律的總稱。我國有三大訴訟法、即《中華人民共和國

民事訴訟法》（如下簡稱《民事訴訟法》）、《中華人民共和國刑事訴訟法》（如下簡稱

《刑事訴訟法法》、《中華人民共和國行政訴訟法》（如下簡稱《行政訴訟法》。非訴訟

的程序法重要是《中華人民共和國仲裁法》（如下簡稱《仲裁法》）。

2Z12法的形式和效力層級

一、法的形式

法的形式是指法律創(chuàng)制方式和外部體現(xiàn)形式。它包括4層含義：（1）法律規(guī)范創(chuàng)制機

關(guān)的性質(zhì)及級別；（2）法律規(guī)范的外部體現(xiàn)形式；（3）法律規(guī)范的效力等級；（4）法律

規(guī)范的地區(qū)效力，法的形式?jīng)Q定于法的本質(zhì)。在世界歷史上存在過的法律形式重要有：習(xí)

慣法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文獻、國際通例、國際公約等。在我國，習(xí)慣法、宗教

法、判例不是法的形式。

我國法的形式是制定法形式，詳細(xì)可分為如卜7類：

（一）憲法

憲法是由全國人民代表大會根據(jù)尤其程序制定的具有最高效力的主線法。憲法是集中

反應(yīng)統(tǒng)治階級的意志和利益，規(guī)定國家制度、社會制度E勺基本原則，具有最高法律效力的

主線大法。其重要功能是制約和平衡國家權(quán)力，保障公民權(quán)利。憲法是我國的主線大法，

在我國法律體系中具有最高的法律地位和法律效力，是我國最高的法律形式。

憲法也是建設(shè)法規(guī)的最高形式，是國家進行建設(shè)管理、監(jiān)督的權(quán)力基礎(chǔ)。如《憲

法》第89條規(guī)定，“國務(wù)院行使下列職權(quán)：……（6）領(lǐng)導(dǎo)和管理經(jīng)濟工作和城鎮(zhèn)建

設(shè)”；笫107條規(guī)定，“縣級以上地方各級人民政府根據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政

區(qū)域內(nèi)的……城鎮(zhèn)建設(shè)事業(yè)……行政工作，公布決定和命令，任免、培訓(xùn)、考核和獎懲

行政工作人員。”

（二）法律

法律是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會制定頒布的規(guī)范性法律

文獻，即狹義的法律。法律分為基本法律和一般法律（又稱非基本法律、專門法）兩類。

基本法律是由全國人民代表大會制定的調(diào)整國家和社會生活中帶有普遍性的社會關(guān)系的規(guī)

范性法律文獻的統(tǒng)稱，如刑法、民法、訴訟法以及有關(guān)國家機構(gòu)的組織法等法律。i股法

律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的調(diào)整國家和社會生活中某種詳細(xì)社會關(guān)系或其

中某首先內(nèi)容的規(guī)也性文獻的統(tǒng)稱。

根據(jù)3月經(jīng)修改后公布的《中華人民共和國立法法》（如下簡稱《立法法》）的規(guī)

定，下列事項只能制定法律：（1）國家主權(quán)的事項：（2）各級人民代表大會、人民政

府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)：（3）民族區(qū)域自治制度、尤其行政制

度、基層群眾自治制度：（4）犯罪和刑罰；（5）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由

的強制措施和懲罰；（6）稅種的設(shè)置、稅率確實定和稅收征收管理等稅收基本制度；

（7）對非國有財產(chǎn)的征收；（8）民事基本制度；（9）基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金

融和外貿(mào)的基本制度；（10）訴訟和仲裁制度；（11）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)

委員會制定法律的其他事項。

建設(shè)法律既包括專門的建設(shè)領(lǐng)域的法律，也包括與建設(shè)活動有關(guān)的其他法律。例如，

前者有《城鎮(zhèn)規(guī)劃法》、《建筑法》、《都市房地產(chǎn)管理法》等，后者有《民法通則》、

《協(xié)議法》、《行政許可法》等。

（三）行政法規(guī)

行政法規(guī)是國家最高行政機關(guān)國務(wù)院根據(jù)憲法和法律就有關(guān)執(zhí)行法律和履行行政管理

職權(quán)的問題，以及根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會尤其授權(quán)所制定的規(guī)范性文獻的

總稱。

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下

列事項作出規(guī)定：（1）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項：（2）憲法規(guī)定的國

務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項，國

務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，通過實踐檢

查，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制

定法律。

現(xiàn)行的建設(shè)行政法規(guī)重要有《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條

例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》、《都市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》等。

（四）地方性法規(guī)、自治條例和單行條例

省、白前區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的詳細(xì)狀況和實

際需要，在不一樣憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。設(shè)區(qū)的

市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的詳細(xì)狀況和實際需要，在不一樣憲法、法

律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鎮(zhèn)建設(shè)與管理、

環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、

自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會同意后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對

報請同意的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自

治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以同意。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)

委員會在對報請同意的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民

政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。

地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（1）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根

據(jù)本行政區(qū)域的實際狀況作詳細(xì)規(guī)定的事項；（2）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)

的事項。

經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全同人民代表大會的授

權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實行。民族自治地方的人民代表大會有權(quán)根據(jù)當(dāng)?shù)?/p>

民族的政治、經(jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條

例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會同意后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條

例，報省、向治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會同意后生效。

目前:各地方都制定了大量的規(guī)范建設(shè)活動的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，如

《北京市建筑市場管理條例》、《天津市建筑市場管理條例》、《新疆維吾爾自治區(qū)建筑

市場管理條例》等。

（五）部門規(guī)章

國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以

根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門1t勺權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。

部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，

其名稱可以是“規(guī)定”、“措施”和“實行細(xì)則”等。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、

決定、命令的根據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增長其義務(wù)的

規(guī)范，不得增長本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。目前，大業(yè)的建設(shè)法規(guī)是以部

門規(guī)章的方式公布，如住房和城鎮(zhèn)建設(shè)部公布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督

管理規(guī)定》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收立案管理措施》、《市政公用設(shè)施

抗災(zāi)設(shè)防管理規(guī)定》，國家發(fā)展和改革委員會公布的《招標(biāo)公告公布暫行措施》、《工程

建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模原則規(guī)定》等。

波及兩個以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項，應(yīng)當(dāng)提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)

院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章。目前，國務(wù)院有關(guān)部門已聯(lián)合制定了某些規(guī)章，如3月，國家

發(fā)展和改革委員會、工業(yè)和信息化部、財政部、住房和城鎮(zhèn)建設(shè)部、交通運送部、鐵道

部、水利部、國家廣播電影電視總局、中國民用航空局經(jīng)修改后聯(lián)合公布的《評標(biāo)委員會

和評標(biāo)措施暫行規(guī)定》等。

（六）地方政府規(guī)章

省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本

省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

地方政府規(guī)章可以就卜.列事項作出規(guī)定：（1）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的

規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；（2）屬于本行政區(qū)域的詳細(xì)行政管理事項。設(shè)區(qū)的市、自治

州的人民政府根據(jù)本條第一款、第二款制定地方政府規(guī)章，限于城鎮(zhèn)建設(shè)與管理、環(huán)境

保護、歷史文化保護等方面的事項。已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，波及上述4項范圍以外

的，繼續(xù)有效。沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的根據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定陸出公

民、法人和其他組織權(quán)利或者增長其義務(wù)的規(guī)范。

目前:省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府都制定了大量地方規(guī)章，如《重慶

市建設(shè)工程造價管理規(guī)定》、《安徽省建設(shè)工程造價管理措施》、《寧波市建設(shè)工程造價

管理措施》等。

（七）國際公約

國際公約是指我國與外國締結(jié)、參與、簽訂、加入、承認(rèn)的雙邊、多邊的公約、辦

定和其他具有公約性質(zhì)的文獻。國際公約的名稱，除公約外，尚有公約、協(xié)議、協(xié)定、

議定書、憲章、盟約、換文和聯(lián)合宣言等。除我國在締結(jié)時宣布持保留心見不受其約束

的以外，這些公約的內(nèi)容都與國內(nèi)法具有同樣的約束力，因此也是我國法的形式。例

如，我國加入WTO后、WTO中與工程建設(shè)有關(guān)的協(xié)定也對我同的建設(shè)活動產(chǎn)生約束力。

二、法的效力層級

法的效力層級，是指法律體系中的多種法的形式，由于制定的主體、程序、時間、合

用范圍等的不一樣，具有不一樣的效力，形成法的效力等級體系。

（一）憲法至上

憲法是國家的主線大法，具有最高的法律效力。憲法作為主線法和母法，還是其他立

法活動的最高法律根據(jù)。任何法律、法規(guī)都必須遵照憲法而產(chǎn)生，無論是維護社會穩(wěn)定、

保障社會秩序，還是規(guī)范經(jīng)濟秩序，都不能違反憲法的基本準(zhǔn)則。

（二）上位法優(yōu)于下位法

在我國法律體系中，法律的效力是僅次于憲法而高于其他法的形式。行政法規(guī)的法律

地位和法律效力僅次于憲法和法律，高于地方性法規(guī)和部門規(guī)章。地方性法規(guī)的效力，高

于本級和F級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章的效力，高于本行政區(qū)域內(nèi)

的設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府制定的規(guī)章。

自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地

方合用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法

規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)合用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。

部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)

施行。

（三）尤其法優(yōu)于一般法

尤其法優(yōu)于一般法，是指公法權(quán)力主體在實行公權(quán)力行為中，當(dāng)一般規(guī)定與尤其規(guī)定

不一致時，優(yōu)先合用尤其規(guī)定.《立法法》規(guī)定，同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方

性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，尤其規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，合用尤其規(guī)定。

（四）新法優(yōu)于舊法

新法、舊法對同一事項有不一樣規(guī)定期，新法的效力優(yōu)于舊法?！读⒎ǚā芬?guī)定，同

一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊

的規(guī)定不一致的，合用新的規(guī)定。

（五）需要由有關(guān)機關(guān)裁決合用的特殊狀況

法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的尤其規(guī)定不一致，不能確定怎樣合用時，

由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。

行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的尤其規(guī)定不一致，不能確定怎樣合用

時，由國務(wù)院裁決。

地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)根據(jù)下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：（1）

同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的尤其規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決；（2）地方性

法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定怎樣合用時，由國務(wù)院提出意

見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)合用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方合用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為

應(yīng)當(dāng)合用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；（3）部門規(guī)章之間、

部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。

根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定怎樣合用時，由全國人民代表大會

常務(wù)委員會裁決。

（六）立案和審查

行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30rl內(nèi)根據(jù)下列

規(guī)定報有關(guān)機關(guān)立案：（】）行政法規(guī)報全國人民代表大會常務(wù)委員會立案；（2）省、自

治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常

務(wù)委員會和國務(wù)院立案：設(shè)區(qū)的市、自治州的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性

法規(guī)，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院

立案；（3）自治州、自治縣的人民代表大會制定的自治條例和單行條例，由省、自治

區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院立案；自

治條例、單行條例報送立案時，應(yīng)當(dāng)闡明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的狀

況；（4）部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務(wù)院立案：地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)同步報本級人民代表

大會常務(wù)委員會立案；設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)同步報省、自治區(qū)的

人民代表大會常務(wù)委員會和人民政府立案；（5）根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報授權(quán)決定規(guī)

定的機關(guān)立案：經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)報送立案時，應(yīng)當(dāng)闡明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出

變通的狀況。

國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市

的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者

法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的規(guī)定，由常務(wù)委

員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。其他國家機關(guān)和社會團體、企

業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相

抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的提議，由常務(wù)委員會工

作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。有關(guān)的專門委員會

和常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以對報送立案的規(guī)范性文獻進行積極審杳。

2Z20建設(shè)工程法人制度

法人是建設(shè).工程活動中最重要的主體。作為建造師，應(yīng)當(dāng)理解法人的定義、條件以及

法人在建設(shè)工程中的地位和作用，尤其要熟悉企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系。2Z21

法人的法定條件應(yīng)其在建設(shè)工程中的地位和作用

8月經(jīng)修改后公布的《民法通則》規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，

依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

法人是與自然人相對應(yīng)的概念，是法律賦予社會組織具有法律人格的一項制度。這一

制度為確立社會組織的權(quán)利、義務(wù)，便于社會組織獨立承擔(dān)責(zé)任提供了基礎(chǔ)。

一、法人應(yīng)當(dāng)具有的條件

1.依法成立。法人不能自然產(chǎn)生，它的產(chǎn)生必須通過法定的程序。法人的設(shè)置目的和

方式必須符合法律的規(guī)定，設(shè)置法人必須通過政府主管機關(guān)的同意或者核準(zhǔn)登記。

2.有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費。有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費是法人進行民事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)。

它規(guī)定法人的財產(chǎn)或者經(jīng)贄必須與法人的經(jīng)營范圍或者設(shè)置目的相適應(yīng)，否則將不能被同

意設(shè)置或者核準(zhǔn)登記。

3.有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。法人的名稱是法人互相區(qū)別的標(biāo)志和法人進吁

活動時使用的代號。法人的組織機構(gòu)是指對內(nèi)管理法人事務(wù)、對外代表法人進行民事活動

的機構(gòu)。法人的場所則是法人進行業(yè)務(wù)活動的所在地，也是確定法律管轄的根據(jù)。

4.可以獨立承擔(dān)民事責(zé)任。法人必須可以以自己的財產(chǎn)或者經(jīng)費承擔(dān)在民事活動中的

債務(wù)，在民事活動中給其他主體導(dǎo)致?lián)p失時可以承擔(dān)賠償責(zé)任。

法人的法定代表人是自然人。他根據(jù)法律或者法人組織章程的規(guī)定，代表法人行使職

權(quán)。法人以它的重要辦事機構(gòu)所在地為住所。

二、法人的分類

法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類自非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、

社團法人。

企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記后獲得法人資格。企業(yè)法人分立、合并或

者有其他重要事項變更，應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān)辦理登記并公告。企業(yè)法人分立、合并，其權(quán)利

和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。

有獨立經(jīng)費的機關(guān)從成立之日起，具有法人資格。具有法人條件的事業(yè)單位、社會同

體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記

的，經(jīng)核準(zhǔn)登記，獲得法人資格。

三、法人在建設(shè)工程中的地位

在建設(shè)工程中，大多數(shù)建設(shè)活動主體都是法人。施工單位、勘察設(shè)計單位、監(jiān)理單位

一般是具有法人資格的組織。建設(shè)單位一般也應(yīng)當(dāng)具有法人資格。但有時候，建設(shè)單位也

也許是沒有法人資格的其他組織。

法人在建設(shè)工程中的地位，表目前其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。依法獨立享

有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，方能承擔(dān)民事責(zé)任。在法人制度產(chǎn)生此前，只有自然人才具

有民事權(quán)利能力和民事行為能力。伴隨社會生產(chǎn)活動的擴大和專業(yè)化水平的提高，許多社

會活動必須由自然人合作完畢。因此，法人是出于需要，由法律將其擬制為自然人以確定

團體利益的歸屬，即所謂“擬制人”。法人是社會組織在法律上的人格化，是法律意義上

的“人”，而不是實實在在的生命體。建設(shè)工程規(guī)模浩大，需要眾多的自然人合作完畢。

法人制度的產(chǎn)生，使這種合作成為常態(tài)。這是建設(shè)工程發(fā)展到當(dāng)今的規(guī)模和專業(yè)程度的

基礎(chǔ)。

四、法人在建設(shè)工程中的作用

（一）法人是建設(shè)工程中的基本主體

在計劃經(jīng)濟時期，從事建設(shè)活動的各企事業(yè)單位實際上是行政機關(guān)的附屬，是不獨立

的。但在市場經(jīng)濟中，每個法人都是獨立的，可以獨立開展建設(shè)活動.

法人制度有助于企業(yè)或者事業(yè)單位根據(jù)市場經(jīng)濟的客觀規(guī)定，打破地區(qū)、部門和所

有制的界線，發(fā)展多種形式的橫向經(jīng)濟聯(lián)合，在平等、自愿、互利的基礎(chǔ)上建立起新的

經(jīng)濟實體。實行法人制度，首先可以保證企業(yè)在民事活動中以獨立的“人格”享有平等

的法律地位，不再受來自行政主管部門的不合適干涉；另首先使作為法人的企業(yè)也不得

以自己的某種優(yōu)勢去干涉其他法人的經(jīng)濟活動，或者進行不等價的互換。這樣，可以使

企業(yè)發(fā)揮各自優(yōu)勢，進行合法競爭，按照社會化大生產(chǎn)的規(guī)定，加緊市場經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）確立了建設(shè)領(lǐng)域國有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離

建設(shè)領(lǐng)域曾經(jīng)是以國有企業(yè)為主體的。確認(rèn)企業(yè)的法人地位，明確法人的獨立財產(chǎn)責(zé)

任并建立起對應(yīng)的法人破產(chǎn)制度，這就真正在法律上使企業(yè)由國家行政部門的“附屬物”

變成了自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，從而深入增進企業(yè)加強經(jīng)濟核算和科

學(xué)管理，增強企業(yè)在市場競爭中的活力與動力，為我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和工程建設(shè)的順利

實行發(fā)明更好的條件。

2Z22企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系

從項目管理的理論上說，各類企業(yè)都可以設(shè)置項目經(jīng)理部，但施工企業(yè)設(shè)置的項目經(jīng)

理部具有經(jīng)典意義，是建造師需要掌握的知識。

一、項目經(jīng)理部的概念和設(shè)置

項目經(jīng)理部是施工企業(yè)為了完畢某項建設(shè)工程施工任務(wù)而設(shè)置的組織.項目經(jīng)理部是

由一種項目經(jīng)理與技術(shù)、生產(chǎn)、材料、成本等管理人員構(gòu)成的項目管理班子，是一次性的

具有彈性的現(xiàn)場生產(chǎn)組織機構(gòu)。對于大中型施工項目，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場設(shè)置項目

經(jīng)理部；小型施工項目，可以由施工企業(yè)根據(jù)實際狀況選擇合適的管理方式。施工企業(yè)應(yīng)

當(dāng)明確項目經(jīng)理部的職責(zé)、任務(wù)和組織形式。

項目經(jīng)理都不具有法人資格，而是施工企業(yè)根據(jù)建設(shè)工程施工項目而組建的非常設(shè)的

下屈機構(gòu)。項目經(jīng)理根據(jù)企業(yè)法人的授權(quán)，組織和領(lǐng)導(dǎo)木項目經(jīng)理部的全面工作。

二、項目經(jīng)理是企業(yè)法人授權(quán)在建設(shè)工程施工項目上的管理者

企業(yè)法人的法定代表人、其職務(wù)行為可以代表企業(yè)法人。由于施工企業(yè)同步會有數(shù)

個、數(shù)十個甚至更多的建設(shè)工程施工項目在組織實行，導(dǎo)致企業(yè)法定代表人不也許成為所

有施工項目的直接負(fù)責(zé)人。因此，在每個施工項目上必須有一種經(jīng)企業(yè)法人授權(quán)的項FI經(jīng)

理。施工企業(yè)的項目經(jīng)理、是受企業(yè)法人的委派，對建設(shè)工程施工項目全面負(fù)責(zé)的項目管

理者，是一種施工企業(yè)內(nèi)部的崗位職務(wù)。

建設(shè)工程項目上的生產(chǎn)經(jīng)營活動，必須在企業(yè)制度的制約下運行；其質(zhì)量、安全、技

術(shù)等活動，須接受企業(yè)有關(guān)職能部門的指導(dǎo)和監(jiān)督。推行項目經(jīng)理責(zé)任制，絕不意味者可

以搞“以包代管”。過度強調(diào)建設(shè)工程項目承包的自主權(quán)。過度下放管理權(quán)限。將會減弱

施工企業(yè)的整體管理能力，給施工企業(yè)帶來諸多經(jīng)營風(fēng)險。

三、項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔(dān)

由于項目經(jīng)理部不具有獨立的法人資格，無法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。因此，項目經(jīng)理部

行為的法律后果將由企業(yè)法人承擔(dān)。例如：項目經(jīng)理部沒有按照協(xié)議約定完畢施工任務(wù)。

則應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任；項目經(jīng)理簽字的材料款，假如不準(zhǔn)時支付，材料供應(yīng)商應(yīng)

當(dāng)以施工企業(yè)為被告提起訴訟。

【案例】

1.背景

地處A市的某設(shè)計院承擔(dān)了坐落在B市的某項“設(shè)計一采購一施工”承包任務(wù)。該設(shè)

計院將工程的施工任務(wù)分包給B市的某施工單位。設(shè)計院在施工現(xiàn)場派駐了包括甲在內(nèi)

的項目管理班子，施工單位則以乙為項目經(jīng)理構(gòu)成了項目經(jīng)理部。施工任務(wù)完畢后，施

工單位以設(shè)計院尚欠工程款為由向仲裁委員會申請仲裁，重要根據(jù)是有甲簽字確認(rèn)的所

增長的工程量。設(shè)計院認(rèn)為甲并不是該項目的設(shè)計院方的項目經(jīng)理，不承認(rèn)甲簽字的效

力。經(jīng)查實，甲既不是怖議中約定的設(shè)計院的授權(quán)負(fù)賁人，也沒有設(shè)計院的授權(quán)委托

書。但協(xié)議中約定的授權(quán)負(fù)責(zé)人基本沒有去過該項目現(xiàn)場。實際上，該項目一直由甲實

際負(fù)責(zé)，且有設(shè)計院曾經(jīng)承認(rèn)甲簽字付款的情形。

2.問題

設(shè)計院與否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，為何？

3.分析

設(shè)計院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。國為，由于設(shè)計院方面的管理原因，讓施工單位認(rèn)為甲具

有簽字付款的權(quán)力，致使本案付款糾紛出現(xiàn)?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人充它

的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！庇捎诜N種原因，我國目前常

常存在著名義上的項目負(fù)責(zé)人常常不在現(xiàn)場的狀況。本案的真實背景是設(shè)計院認(rèn)為甲被施

工單位買通而拒絕付款。本案對施工單位的教訓(xùn)是：施工單位需要讓發(fā)包或總包單位簽字

時，一定要找其授權(quán)人；假如發(fā)包或總包單位變更授權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定發(fā)包單位完畢變更

的手續(xù)。

2Z30建設(shè)工程代理制度

在建設(shè)工程活動中，通過委托代理實行民事法律行為的情形較為常見。因此，理解和

熟悉有關(guān)代理的基本法律知識是十分必要的。

2Z31代理的法律特性和重要種類

《民法通則》規(guī)定，公民、法人可以通過代理人實行民事法律行為。代理人在代理權(quán)

限內(nèi)，以被代理人的名義實行民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)

任。

所謂代理，是指代理人在被授予的代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實行

法律行為，而行為后果由該被代理人承擔(dān)的法律制度。代理波及三方當(dāng)事人，即被代現(xiàn)

人、代理人和代理關(guān)系所波及的第三人。

一、代理的法律特性

代理具有如下法律特性：

(-)代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實行代理行為

代理人實行代理活動的直接根據(jù)是代理權(quán)，因此，代理人必須在代理權(quán)限范闈內(nèi)與第

三人或相對人實行代理行為。

代理人實行代理行為時有獨立進行意思表達的權(quán)利。代理制度的存在，正是為了彌補

某些民事主體沒有資格、精力和能力去處理有關(guān)事務(wù)的缺陷，假如僅是代為傳達當(dāng)事人的

意思表達或接受意思表達。而沒有任何獨立決定意思表達的權(quán)利。則不是代理，只能視為

傳達意思表達的使者。

（二）代理人應(yīng)當(dāng)以被代理人的名義實行代理行為

《民法通則》規(guī)定，代理人應(yīng)以被代理人的名義對外實行代理行為。

代理人假如以自己的名義實行代理行為,則該代理行為產(chǎn)生的法律后果只能由代理人

自行承擔(dān)。那么，這種行為是自己的行為而非代理行為。

（三）代理行為必須是具有法律意義的行為

代理人為被代理人實行的是可以產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，產(chǎn)生法律后果的行為。

假如是代理人請朋友吃飯、聚會等，不能產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就不是代理行為。

（四）代理行為的法律后果歸屬于被代理人

代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義同第三人進行的具有法律意義的行為，在法

律上產(chǎn)生與被代理人自己的行為同樣的后果。因而，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民

事責(zé)任。

二、代理的重要種類

代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

（一）委托代理

委托代理按照被代理人的委托行使代理權(quán)。因委托代理中，被代理人是以意思表達的

措施將代理權(quán)授予代理人的，又稱“意定代理”或“任意代理”。

（-）法定代理

法定代理是指根據(jù)法律的規(guī)定而發(fā)生的代理。例如：《民法通則》規(guī)定，無民事行為

能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。

法定代理人根據(jù)法律的規(guī)定行使代理權(quán)。

（三）指定代理

指定代理是根據(jù)人民法院或有關(guān)單位的指定而發(fā)生的代理，常發(fā)生在訴訟中。例如，

1992年7月頒布的《最高人民法院有關(guān)合用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意

見》第67條規(guī)定，在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法

定代理人。事先沒有確定監(jiān)護人的，可以由有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人

民法院在他們之間指定際訟中的法定代理人。

指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。

2Z32建設(shè)工程代理行為及其法律關(guān)系

建設(shè)工程活動中波及的代理行為比較多，如工程招標(biāo)代理、材料設(shè)備采購代理以及訴

訟代理等，

一、建設(shè)工程代理行為的設(shè)置

建設(shè)工程活動不一樣于一般的經(jīng)濟活動，其代理行為不僅要依法實行，有些還要受到

法律的限制。

（-）不得委托代理的建設(shè)工程活動

《民法通則》規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定。應(yīng)當(dāng)由本人實行的民事

法律行為，不得代理。

建設(shè)工程的承包活動不得委托代理，《建筑法》規(guī)定，嚴(yán)禁承包單位將其承包的所有

建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，嚴(yán)禁承包單位將其承包的所有建筑工程肢解后來以分包的名義分別

轉(zhuǎn)包給他人。施工總承包的，建筑工程主體構(gòu)造的施工必須由總承包單位自行完畢。

（-）須獲得法定資格方可從事的建設(shè)工程代理行為

一般的代理行為可以由自然人、法人擔(dān)任代理人，對其資格并無法定的嚴(yán)格規(guī)定。雖

然是訴訟代理人，也不規(guī)定必須由具有律師資格的人擔(dān)任。8月經(jīng)修改后頒布的《民事訴

訟法》第58條規(guī)定：“下列人員可以被委托為訴訟代理人：（1）律師、基層法律服務(wù)I：作

者；（2）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（3）當(dāng)事人所在小區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體

推薦的公民.”

不過，某些建設(shè)工程代理行為必須由具有法定資格的組織方可實行。如1999年8月頒

布的《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)代理機構(gòu)是依法設(shè)置、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供有關(guān)服務(wù)

的社會中介組織。招標(biāo)代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有下列條件：（1）有從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的營業(yè)場所

和對應(yīng)資金；（2）有可以編制招標(biāo)文獻和組織評標(biāo)的對應(yīng)專業(yè)力量；（3）有符合本法規(guī)

定條件、可以作為評標(biāo)委員會組員人選的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家?guī)??！墩袠?biāo)投標(biāo)法》還

規(guī)定，從事工程建設(shè)項目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的招標(biāo)代理機構(gòu)，其資格由國務(wù)院或者省、自治

區(qū)、直轄市人民政府的建設(shè)行政主管部門認(rèn)定。

（三）民事法律行為的委托代理

建設(shè)工程代理行為多為民事法律行為的委托代理。民事法律行為的委托代理，可以用

書面形式，也可以用口頭形式。不過，法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。

書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期

間，并由委托人簽名或者蓋章。委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)

任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

二、建設(shè)工程代理行為的終止

《民法通則》規(guī)定，有下列情形之一的，委托代理終止：（1）代理期間屆滿或者代理

事務(wù)完畢：（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人

喪失民事行為能力；（5；作為被代理人或者代理人的法人終止。

建設(shè)工程代理行為的終止，重要是第（1）、（2）、（5）三種狀況：

（-）代理期間屆滿或代理事項完畢

被代理人一般是授予代理人某一特定期間內(nèi)的代理權(quán)，或者是某一項也也許是某幾項

特定事務(wù)的代理板，那么在這一期間屆滿或者被指定的代理事項令部完畢，代理關(guān)系即告

終止，代理行為也隨之終止。

（二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托

委托代理是被代理人基于對代理人的信任而授權(quán)其進行代理事務(wù)的。假如被代理人由

于某種原因失去了對代理人的信任，法律就不應(yīng)當(dāng)強制被代理人仍須以其為代理人。反

之，假如代理人由于某種原因不樂意再行代理，法律也不能強制規(guī)定代理人繼續(xù)從事代

理。因此，法律規(guī)定被代理人有權(quán)根據(jù)自己的意愿單方取消委托，也容許代理人單方辭去

委托，均不必以對方同意為前提，并以告知到對方時，代理權(quán)即行消滅。

不過，單方取消或辭去委托也許會承擔(dān)對應(yīng)的民事責(zé)任?！秴f(xié)議法》規(guī)定，委托人或

者受托人可以隨時解除委托協(xié)議。因解除協(xié)議給對方導(dǎo)致?lián)p失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人

的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

（三）作為被代理人或者代理人的法人終止

在建設(shè)工程活動中，不管是被代理人還是代理人，任何一方的法人終止，代理關(guān)系均

隨之終止。由于，對方的主體資格已消滅，代理行為將無法繼續(xù)，其法律后果亦將無從承

擔(dān)。

此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：（1）被代理人獲得或者恢復(fù)

民事行為能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人喪失民事行為能力；（4）

指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人

之間的監(jiān)護關(guān)系消滅。

三、建設(shè)工程代理法律關(guān)系

建設(shè)工程代理法律關(guān)系與其他代理關(guān)系同樣，存在著兩個法律關(guān)系：一是代理人與被

代理人之間的委托關(guān)系：二是被代理人與第三人的協(xié)議關(guān)系。

（一）代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實行代理行為

《民法通則》規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實行民事法律行為。被

代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。

這是代理人與被代理人基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。代理人必須獲得代理權(quán)，并根據(jù)代理

權(quán)限，以被代理人的名義實行民事法律行為。被代理人要對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)

任。

（二）轉(zhuǎn)托他人代理應(yīng)當(dāng)事先獲得被代理人的同意

《民法通則》規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先獲

得被代理人的同意。事先沒有獲得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，假如

被代理人不一樣意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急狀況下，為

了保護被代理人的利故而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

代理人為處理代理事務(wù)、為被代理人選任其他人進行代理被稱為復(fù)代理。復(fù)代理所基

于的代理稱為本代理，由本代理中的代理人轉(zhuǎn)托的代理人稱為復(fù)代理人。

（三）無權(quán)代理與表見代理

《民法通則》規(guī)定，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有通過被

代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本

人懂得他人以本人名義實行民事行為而不作否認(rèn)表達的，視為同意。

1.無權(quán)代理

無權(quán)代理是指行為人不具有代理權(quán)，但以他人的名義與第三人進行法律行為。無權(quán)代

理一般存在三種體現(xiàn)形式：（1）自始未經(jīng)授權(quán)。假如行為人自始至終沒有被授予代理

權(quán)，就以他人的名義進行民事行為，屬于無權(quán)代理。（2）超越代理權(quán)。代理權(quán)限是有范

圍的，超越了代理權(quán)限，仍然屬于無權(quán)代理。（3）代理權(quán)已終止。行為人雖曾得到被代

理人的授權(quán)，但該代理權(quán)己經(jīng)終止的，行為人假如仍以被代理人的名義進行民事行為，則

屬無權(quán)代理。

被代理人對無權(quán)代理人實行的行為假如予以追認(rèn)，則無權(quán)代理可轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，產(chǎn)

生與有權(quán)代理相似的法律效力，并不會發(fā)生代理人的賠償責(zé)任。假如被代理人不予追認(rèn)

的，對被代理人不發(fā)生效力，則無權(quán)代理人需承擔(dān)因無權(quán)代理行為給被代理人和藹意第三

人導(dǎo)致的損失。

【案例】

1.背景

甲施工企業(yè)在某條公路的施工過程中，需要購置一批水泥。甲施工企業(yè)的采購員張某

持簡介信到乙建材企業(yè)規(guī)定購置一批B強度等級的水泥。由于雙方有長期的業(yè)務(wù)關(guān)系，未

簽訂書面的水泥買賣協(xié)議，乙建材企業(yè)很快就發(fā)貨了。但乙建材企業(yè)發(fā)貨后，甲施工企業(yè)

拒絕支付貸款。甲施工企業(yè)提出的理由是，企業(yè)讓張某購置的水泥是A強度等級而非B強度

等級。雙方由此發(fā)生糾紛。

2.問題：

（1）水泥買賣協(xié)議與否有效？

（2）協(xié)議糾紛應(yīng)當(dāng)怎樣處理？

3.分析

（1）本案中的糾紛處理，首先要判明水泥買賣協(xié)議與否有效，而對于協(xié)議效力判斷

的重要根據(jù)是甲施工企業(yè)的簡介信是怎樣寫的?！睹穹ㄍ▌t》第65條規(guī)定：“民事法律行

為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式?！瓡嫖写淼氖跈?quán)委托書應(yīng)

當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。”據(jù)

此，甲施工企業(yè)的簡介信可以視為授權(quán)委托書，張某則是甲施工企業(yè)的代理人。假如甲施

工企業(yè)開出的簡介仿是“簡介張某購置水泥”，則張某的行為是合法代理行為，其購置B

強度等級水泥的行為在代理權(quán)限范圍內(nèi)；雙方的口頭協(xié)議也是有效的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，即

甲施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)付款。假如甲施工企業(yè)開出的簡介信是“簡介張某購置A強度等級水

泥”，則張某買B強度等級水泥的行為就超越了代理權(quán)限，雙方的口頭協(xié)議是無效的，

(2)假如協(xié)議被確認(rèn)無效后，其首要的法律后果是逗還財產(chǎn)，即甲施工企業(yè)可以退

貨、拒付貨款。乙建材企業(yè)的損失，按照《民法通則》第66條有關(guān)“沒有代理權(quán)、超越代

理權(quán)或者代理叔終止后的行為，只有通過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任，未

經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任''的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向張某主張。但在司法實踐中，乙

建材企業(yè)的難點是應(yīng)當(dāng)怎樣證明張某規(guī)定購置的是B強度等級水泥。

2.表見代理

表見代理是指行為人雖無權(quán)代理，但由于行為人的某些行為，導(dǎo)致了足以使善意第三

人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。

《協(xié)議法》規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義簽訂

協(xié)議，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

表見代理除需符合代理的一般條件外，還得具有如卜.尤其構(gòu)成要件：(1)須存在足以

使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由。這是構(gòu)成表見代理的客觀要件。它規(guī)定行

為人與本人之間應(yīng)存在某些實際上或法律上的聯(lián)絡(luò)，如行為人持有本人發(fā)出的委任狀、已

加蓋公章的空向協(xié)議書或者有顯示本人向行為人授予代理權(quán)的告知函告等證明類文獻。

(2)須本人存在過錯。其過錯體現(xiàn)為本人體現(xiàn)了足以使第三人相信行授權(quán)意思的表達，或

者實行了足以使第三人相信授權(quán)意義的行為，發(fā)生了外表授權(quán)的事實。(3)須相對人為

善意。這是構(gòu)成表見代理的主觀要件。假如相對人明知行為人無代理權(quán)而仍與之實行民事

行為，則相對人為主觀惡意，不構(gòu)成表見代理。

表見代理對本人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，即在相對人與本人之間產(chǎn)生民事法律關(guān)系。本

人受表見代理人與相對人之間實行的法律行為的約束，享有該行為設(shè)定的權(quán)利和履行該行

為約定的義務(wù)，本人不能以無權(quán)代理為抗辯，本人在承擔(dān)表見代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后,

可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。

3.懂得他人以本人名義實行民事行為不作否認(rèn)表達的視為同意

本人懂得他人以本人名義實行民事行為而不作否認(rèn)表達的，視為同意。這是一種被稱

為默示方式的特殊授權(quán)，就是說，雖然本人沒有授予他人代理權(quán)，但事后并未作否認(rèn)的意

思表達，應(yīng)視為授予了代理權(quán)。由此，他人以其名義實行法律行為的后果應(yīng)由本人承擔(dān)。

（四）不妥或違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律貨任

1.委托書授權(quán)不明應(yīng)承擔(dān)的法律武任

委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

2.損害被代理人利益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

代理人不履行職責(zé)而給被代理人導(dǎo)致?lián)p害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串

通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。

3.笫三人故意行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

第三人懂得行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實行民事行

為給他人導(dǎo)致?lián)p害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

4.違法代理行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

代理人懂得被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人懂得代理人的

代理行為違法不表達反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

【案例】

1.背景

7月，甲建筑企業(yè)（如下簡稱甲企業(yè)〉中標(biāo)某大廈工程，負(fù)責(zé)施工總承包。5月，甲企

業(yè)將該大廈裝飾工程施工分包給乙裝飾企業(yè)（如下簡稱乙企業(yè)）。甲企業(yè)駐該項目的項目

經(jīng)理為李某；乙企業(yè)駐該項目的項目經(jīng)理為王某。李某與王某是數(shù)年的老朋友。6月，甲

企業(yè)在該項目上需租賃部分架營、和件，但資金緊張。李某聽說王某與丙材料租賃企業(yè)

（如下簡稱丙租賃企業(yè)）關(guān)系親密，便找到王某幫忙除租架管、扣件。王某答應(yīng)了李某的

祈求。隨即，李某將蓋有甲企業(yè)協(xié)議專用幸的空白協(xié)議書及該單位的空白簡介信交給王

某。同年7月10日，王某我到丙租賃站，出具了甲企業(yè)的簡介信（沒有注明租節(jié)的財產(chǎn)）

和空白協(xié)議書，規(guī)定租賃腳手架。丙租賃企業(yè)通過審查，認(rèn)為王某出具的簡介信與空白協(xié)

議書均蓋有公章，真實無誤，確信其有技權(quán)，于是簽訂了租賃協(xié)議。丙租賃企業(yè)依約將腳

手架交給王某，但王某將腳手架用到了由他負(fù)責(zé)的其他工程上。后丙租賃企業(yè)多次向甲企

業(yè)催要價款無果后，將甲企業(yè)訴至人民法院。

2.問題

（1）王某的行為屬無權(quán)代理還是表見代理，為何？

（2）表見代理的法律后果是什么？

3.分析

（1）王某的行為構(gòu)成表見代理。由于，王某雖然是乙企業(yè)的項目經(jīng)理，向丙租賃企業(yè)

租賃腳手架也超過了甲企業(yè)對其授權(quán)范圍，但他向丙租賃企業(yè)出具了甲企業(yè)的簡介信及空

白協(xié)議書，使丙租賃企業(yè)相信其有權(quán)代表甲企業(yè)租節(jié)腳手架。

（2）根據(jù)《協(xié)議法》第49條規(guī)定：”行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后

以被代理人名義簽訂協(xié)議，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！北?/p>

見代理的后果是由被表見代理人來承擔(dān)的。因此，甲企叱對丙租賃企業(yè)祈求的租賃費用應(yīng)

承擔(dān)給付義務(wù)。當(dāng)然，對于自己的損失，甲企業(yè)可以追究王某的任權(quán)責(zé)任。

2Z40建設(shè)工程物權(quán)制度

3月公布的《物權(quán)法》是規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律。其立法目的是為了維護國

家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利

人的物權(quán)。

物權(quán)是一項基本民事權(quán)利，也是大多數(shù)經(jīng)濟活動的基礎(chǔ)和口的。在建設(shè)工程活動中波

及的許多權(quán)利都是源于物權(quán).建設(shè)單位對建設(shè)工程項目的權(quán)利來自于物權(quán)中最基本的雙

利一一所有權(quán)，施工單位的施工活動是為了形成《物權(quán)法》意義上的物一一建設(shè)工程。

2Z41物權(quán)的重要種類租與土地有關(guān)的物權(quán)

一、物權(quán)的種類

物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。

(-)所有權(quán)

所有權(quán)是所有人依法對自己財產(chǎn)(包括不動產(chǎn)和動產(chǎn))所享有的占有、使用、收益

和處分的權(quán)利。它是一和財產(chǎn)權(quán)，又稱財產(chǎn)所有權(quán)。所有權(quán)是物權(quán)中最重要也最完全的

一種權(quán)利。當(dāng)然，所有權(quán)在法律上也受到一定的限制。最重要的限制是，為了公共利益

的需要，根據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征搜集體所有的土地和單位、個人的房屋及其

他不動產(chǎn)。

財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能，是指所有人對其所有的財產(chǎn)依法享有的權(quán)利，包括占有權(quán)、使用

權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)。

1.占有權(quán)

占有權(quán)是指對財產(chǎn)實際掌握、控制的權(quán)能。占有權(quán)是行使物的偵用權(quán)的前提條件，是

所有人行使財產(chǎn)所有權(quán)的一種方式，占有權(quán)可以根據(jù)所有人的意志和利益分離出去，由非

所有人享有。例如，根據(jù)貨品運送協(xié)議，承運人對托運人的財產(chǎn)享有占有權(quán)。

2.使用權(quán)

使用權(quán)是指對財產(chǎn)的實際運用和運用的權(quán)能，通過對財產(chǎn)實際運用和運用滿足所有人

的需要，是實現(xiàn)財產(chǎn)使用價值的基本渠道。使用權(quán)是所有人所享有的一項獨立權(quán)能。所有

人可■以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，以向己的意志使用其所有物。

3.收益權(quán)

收益權(quán)是指收取由原物產(chǎn)生出來的新增經(jīng)濟價值的權(quán)能。原物新增的經(jīng)濟價值，包括

由原物直接派生出來的果實、由原物所產(chǎn)生出來的租金和利息、對原物直接運用而產(chǎn)生的

利潤等。收益往往是由于使用而產(chǎn)生的，因而收益權(quán)也往往與使用權(quán)聯(lián)絡(luò)在一起。不過，

收益權(quán)自身是一項獨立的權(quán)能，而使用權(quán)并不能包括收益權(quán)。有時.，所有人并不行使對物

的使用權(quán)，仍可以享有對物的收益權(quán)。

4.處分權(quán)

處分權(quán)是指依法對財產(chǎn)進行處置，決定財產(chǎn)在實際上或法律上命運的權(quán)能。處分權(quán)的

行使決定著物的歸屬。處分權(quán)是所有人的最基本的權(quán)利，是所有權(quán)內(nèi)容的關(guān)鍵。

（二）用益物權(quán)

用益物權(quán)是權(quán)利人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的雙

利。用益物權(quán)包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。

國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規(guī)定屬于集體所有的自然資源，單位、個

人依法可以占有、使用和收益。此時，單位或者個人就成為用益物權(quán)人。因不動產(chǎn)或者動

產(chǎn)被征收、征用，致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)獲得對應(yīng)

賠償。

（三）擔(dān)保物權(quán)

擔(dān)保物權(quán)是權(quán)利人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情

形，依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實

現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以根據(jù)《物權(quán)法》和其他法律的規(guī)定設(shè)置擔(dān)保物權(quán)。

二、與土地有關(guān)的物權(quán)

建設(shè)工程與土地關(guān)系親密。建造師有必要對與土地有關(guān)的物權(quán)作些理解，

（-）土地所有權(quán)

土地所有權(quán)是國家或農(nóng)民集體依法對歸其所有的土地所享有的具有支配性和絕對性的

權(quán)利。我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。

全民所有即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。農(nóng)民集體所有的土地由本

集體經(jīng)濟組織的組員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。耕地承包經(jīng)營期

限為30年。發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)簽訂承包協(xié)議，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。承包經(jīng)營工地的

農(nóng)民有保護和按照承包協(xié)議約定的用途合理運用土地的義務(wù)。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)受法

律保護e在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進行合適調(diào)整的，必

須經(jīng)村民會議三分之二以上組員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政

府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門同意。

國家實行土地用途管制制度。國家編制上地運用總體規(guī)劃，規(guī)定上地用途，將上地分

為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未運用地。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對

耕地實行特殊保護。

都市市區(qū)的土地屬于國家所有。農(nóng)村和都市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有

的以外，屬