建設(shè)工程訴訟案件的若干律師實(shí)務(wù)問(wèn)題

引言

建設(shè)工程訴訟案件的律師實(shí)務(wù)，主要可分為訴訟業(yè)務(wù)及非訴訟業(yè)務(wù)兩大類。

鑒于本人經(jīng)驗(yàn)及能力，本文僅講述訴訟業(yè)務(wù)。

要注意的是，訴訟和非訴訟的分類方法并不代表問(wèn)題本身真正有多大不同，

其實(shí)，無(wú)論是訴訟案件還是非訴訟事務(wù)，所要解決的問(wèn)題往往是相同的。這里強(qiáng)

調(diào)的區(qū)別，主要著眼于以下三點(diǎn)：第一，所要解決的問(wèn)題發(fā)生的階段不同，這

一點(diǎn)很好理解；第二，處理問(wèn)題的方式不同，訴訟中出現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，往往是

既成事實(shí)，無(wú)法改變，即使問(wèn)題對(duì)己方不利，也只有盡量地去努力挽回，最終

能否挽回在結(jié)案前一直存在不確定性；而非訴訟業(yè)務(wù)中遇到的問(wèn)題往往還可以避

免或挽救，解決起來(lái)要從容些，但相對(duì)來(lái)說(shuō)律師的責(zé)任會(huì)更重，因?yàn)闊o(wú)法將責(zé)

任推給當(dāng)事人，因此，非訴訟業(yè)務(wù)對(duì)專業(yè)的要求也更高，甚至有時(shí)要求律師懂

得工程預(yù)算或看懂工程設(shè)計(jì)圖紙；專業(yè)素質(zhì)不僅僅體現(xiàn)在法律上面，而且還體現(xiàn)

在行業(yè)專門(mén)知識(shí)方面；第三，溝通對(duì)象不完全相同，訴訟中的溝通對(duì)象是已方當(dāng)

事人及經(jīng)辦法官（或仲裁庭）；而非訴訟中的溝通對(duì)象是已方當(dāng)事人及合同相對(duì)

方。跟當(dāng)事人溝通存在一個(gè)如何當(dāng)好學(xué)生的問(wèn)題，應(yīng)該勤于提問(wèn)，跟法官溝通則

有時(shí)需要當(dāng)好一個(gè)老師。全國(guó)律協(xié)制定了一個(gè)《律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作

指引》，其第5條規(guī)定該指引主要用于律師從事建設(shè)工程非訴訟法律服務(wù)，但依

我看該指引對(duì)建設(shè)工程案件的訴訟業(yè)務(wù)同樣有良好的指導(dǎo)作用。

建設(shè)工程承包合同訴訟的律師實(shí)務(wù)所涉及的問(wèn)題很多。本文只能從本人接觸

較多、相對(duì)來(lái)說(shuō)較為了解的問(wèn)題講起。對(duì)于那些本人接觸較少或尚未接觸到的問(wèn)

題，盡管有興趣，但也不敢多說(shuō)。必須事先聲明的是，本人認(rèn)為所講某些問(wèn)題可

能比較重要，但這并不代表未講的問(wèn)題一定不重要。在一個(gè)訴訟案件中，往往雙

方當(dāng)事人對(duì)一些最重要的問(wèn)題反倒沒(méi)有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的常常可能是一些較細(xì)小的

問(wèn)題。甚至發(fā)生爭(zhēng)議的并不是那些建筑工程領(lǐng)域中的專業(yè)問(wèn)題，而是其他領(lǐng)域的

一些法律問(wèn)題，如合同法問(wèn)題、證據(jù)法問(wèn)題或公司法問(wèn)題。但對(duì)于訴訟律師來(lái)說(shuō)

有一個(gè)觀念必須樹(shù)立，即，任何有爭(zhēng)議的問(wèn)題都必須視為重要的問(wèn)題。因此，問(wèn)

題究竟重不重要，其實(shí)本身就具有很濃的相對(duì)性。盡管在建筑工程案件中常常會(huì)

涉及其他領(lǐng)域的法律問(wèn)題，但是，為了有效提高我們的專業(yè)能力，我考慮采取

的方法是只講本專業(yè)案件中的專業(yè)性問(wèn)題，而對(duì)于那些基礎(chǔ)性的、在其他案件中

通用的法律問(wèn)題如合同的概念、成立要件、效力、解除以及違約責(zé)任等就不專門(mén)

在這里講了。

建設(shè)工程訴訟案件有幾個(gè)鮮明的特點(diǎn)：第一，一般這類案件的爭(zhēng)議標(biāo)的金額

較大，證據(jù)材料多，訴訟周期較長(zhǎng)，一個(gè)案件從起訴到執(zhí)行結(jié)案短的一、二年，

長(zhǎng)的四、五年左右都算正常；第二，專業(yè)性強(qiáng)，陟及到很多理工科方面的知識(shí)，

比如地質(zhì)學(xué)方面的：沉降、巖石層、原土、回填土；建筑學(xué)方面的：定額、臺(tái)班、

散水、地彈門(mén)、紅磚、標(biāo)準(zhǔn)磚、螺紋鋼、角鋼、圓鋼、防火門(mén)、女兒墻、擋土墻

等等，這一方面的知識(shí)往往涉及最多；電子學(xué)方面的，強(qiáng)電、弱電等等；還有很

多其它專業(yè)知識(shí)；第三，實(shí)務(wù)性強(qiáng)。建設(shè)工程承包合同法律方面的專家在大學(xué)里

很難找到。民法的經(jīng)典名著如史尚寬的《債法各論》，基本上缺乏這方面的深入

論述，史先生是在講承攬合同的一章中稍稍提及了建設(shè)工程承包合同。放寬來(lái)看,

法律方面的公認(rèn)大師，不論是史尚寬，還是江平、梁慧星、王利明，都沒(méi)有這方

面的權(quán)威專著或論文。這方面的專.業(yè)知識(shí)在學(xué)校里很難學(xué)到。但是，這方面的專

家并不是沒(méi)有，是有的。他們中相當(dāng)一部分是律師，如上海建緯律師所的朱樹(shù)英

律師、北京中倫律師所的朱茂元律師，還有杭州滬鑫所的林信海律師。本人聆聽(tīng)

過(guò)上述兩位朱律師的聲座，深感他們的專業(yè)功力。尤其聽(tīng)了朱樹(shù)英律師的講座，

幾乎使我打消想開(kāi)講的念頭。還有林銘海律師那本《“建設(shè)工程施工合同司法解

釋”操作指南》也是這方面難得一見(jiàn)的一部力作，該書(shū)所附的光盤(pán)收集的各類法

規(guī)就1124個(gè)。

因此，本人完全是抱著互相學(xué)習(xí)的態(tài)度舉辦此次講座的。

本次講座分為四個(gè)部分：一、法律淵源、案由及管轄權(quán)問(wèn)題；二、建設(shè)工

程合同案件中的價(jià)格問(wèn)題；三、建設(shè)工程合同案件中的工程質(zhì)量和工期問(wèn)題；四、

工程價(jià)款的支付方式問(wèn)題；

法律淵源、案由及管轄權(quán)問(wèn)題

（一）法律淵源

如果說(shuō)沒(méi)有依據(jù)的道理不是道理的話，那么法律淵源就是法律道理的依據(jù)。

學(xué)會(huì)講道理之前必須先學(xué)會(huì)講依據(jù)?？梢哉f(shuō)，法律淵源既是我們學(xué)習(xí)的起點(diǎn)，也

是我們工作的起點(diǎn)，所以它的重要性無(wú)需多說(shuō)。

法律層面，除了民法通則及民訴法這樣的國(guó)家基本大法外，最主要和常用

的法律有：

1.合同法（1999^10月1日起施行）第十六章（建設(shè)工程合同）第269條

至第287條共19個(gè)條文；另合同法第287條有這樣的規(guī)定：“本章沒(méi)有規(guī)定的，

適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定「合同法第174條規(guī)定：“法律對(duì)其他有償合同有

規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，參照買(mǎi)賣(mài)合同的有關(guān)規(guī)定?！惫视嘘P(guān)承攬合

同的第251條至269條共18個(gè)條文也是該類案件的法律淵源，而有關(guān)買(mǎi)賣(mài)合同

的第130條至175條共46個(gè)條文是建設(shè)工程合同的參照性法律淵源。

2.中華人民共和國(guó)建筑法（1998年3月1日起施行），共85條，全部都是

建筑工程案件的法律淵源；

3.中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法（2008年1月1日起施行），該法共有70個(gè)

條文，有部分條文是建筑工程案件的法律淵源：

4.中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法（2000年1月1日起施行），共68條：全

部為本專業(yè)問(wèn)題的法律淵源；

5.中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法（1995年1月1日起施行），共72

條，部分條文為本專業(yè)問(wèn)題的法律淵源；

另中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法（1993年2月22日通過(guò)，1993年9月1日起

施行，2000年7月8日修正，共74條）、中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法（20C2年

11月1日起施行，共97條）、中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法（1989年12月26日

起施行，共47條）、中華人民共和國(guó)環(huán)境影響評(píng)價(jià)法（2003年9月1日起施行,

共38條）、中華人民共和國(guó)消防法（1998年4月29日公布，1998年9月1日起

施行，共54條；2008年10月28日修訂，修訂后的該法自2009年5月1日起

施行，修訂后的條文增加到74條）、中華人民共知國(guó)防震減災(zāi)法（1997年12月

29日公布，1998年3月1日起施行，共48條）、中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化法（1988

年12月29日公布，1989年4月1日起施行，共26條）等法律中的相關(guān)規(guī)定也

構(gòu)成該類案件的法律淵源。

行政法規(guī)層面的法律淵源主要有：

1.建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例（2000年1月30日國(guó)務(wù)院令第279號(hào)發(fā)布并實(shí)

施，共82條）;

2.城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例（1998年7月20日國(guó)務(wù)院令第248號(hào)發(fā)

布并實(shí)施）；

3.建設(shè)工程勘察女計(jì)管理?xiàng)l例（2000年9月25日國(guó)務(wù)院令第293號(hào)發(fā)布

并實(shí)施，共45條）；

4.建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例（2003年11月24日國(guó)務(wù)院令第393號(hào)發(fā)布

并于是2004年2月1日起實(shí)施，共71條）；

5.安全生產(chǎn)許可證條例（2004年1月13日國(guó)務(wù)院令第397號(hào)發(fā)布并實(shí)施，

共24條）;

6.建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例（1998年11月29日國(guó)務(wù)院令第253號(hào)發(fā)布

并實(shí)施，共34條）；

7.村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例（1993年6月29日國(guó)務(wù)院令第116號(hào)發(fā)

布，并于同年11月1日起實(shí)施，共48條）。

最近，還有一個(gè)比較重要的行政法規(guī)即將出臺(tái)，就是中華人民共和國(guó)招投

標(biāo)法實(shí)施條例。

司法解釋層面：2004年10月25日最高人民法院以［2004］法釋第14號(hào)文公

布了“最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問(wèn)題的解釋”，自

2005年1月1日起施行，該解釋共有28個(gè)條文，它主要是針對(duì)“建筑法”、“合

同法”及“行政法規(guī)”未明確規(guī)定的問(wèn)題作出補(bǔ)充的規(guī)定。從我國(guó)“立法法”的

規(guī)定來(lái)看，司法解釋連廣義上的法律的一部分都構(gòu)不成，故司法解釋只能是解

釋法律的一個(gè)工具，不構(gòu)成法律的淵源。正因?yàn)榇?，司法解釋不能與法律相沖突,

否則作為解釋法律的工具必定無(wú)效。實(shí)際上，司法解釋的每一條后面都隱含有相

應(yīng)的法律依據(jù)或至少反映某些在工程實(shí)務(wù)在較為通行的習(xí)慣。除該司法解釋外，

還有其他一些零碎的司法解釋或準(zhǔn)司法解釋:

1.1988年9月17日，最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭關(guān)于建筑工程承包合同糾紛

中工期問(wèn)題的電話答復(fù)。（對(duì)雙方當(dāng)事人在承包合同中約定的工期應(yīng)認(rèn)定為有

效）。

2.1992年1月13日發(fā)布的最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭關(guān)于國(guó)營(yíng)黃羊河農(nóng)場(chǎng)與

榆中縣第二建筑工程公司簽訂的兩份建筑工程承包合同的效力認(rèn)定問(wèn)題的復(fù)函

（［1992］法經(jīng)字第10號(hào)）。（在合同簽訂時(shí)建設(shè)單位未領(lǐng)取“建設(shè)許可證”，但

事后已補(bǔ)辦了手續(xù)，匕不以建設(shè)單位當(dāng)時(shí)未領(lǐng)取“建設(shè)許可證”為由確認(rèn)合同無(wú)

效）。

3.2000年10月10日發(fā)布的最高人民法院關(guān)于云南省昆明官房建筑經(jīng)營(yíng)公

司與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建筑工程承包合同糾紛一案的請(qǐng)示與答復(fù)

（［2000］經(jīng)他字第5號(hào)）。（人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以法律

和行政法規(guī)為依據(jù)，不應(yīng)以當(dāng)事人約定的帶資承包條款違反了建設(shè)部、國(guó)家計(jì)

委、財(cái)政部“關(guān)于嚴(yán)禁在工程建設(shè)中帶資承包的通知”為由而認(rèn)定合同無(wú)效）。

4.2002年6月11日，最高人民法院作出了“關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

的問(wèn)題的批復(fù)”（法釋［2002］16號(hào)）。

5.2004年12月8日，最高人民法院作出了“關(guān)于裝修裝飾工程款問(wèn)題是否

享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)”（［2004］民一他字第14

號(hào)）。

6.2006年7月24日，最高人民法院作出了“關(guān)于進(jìn)一步清理拖欠工程款和

民工工資案件的通知”（法［2006］158號(hào)）。

我記得還見(jiàn)過(guò)幾個(gè)答復(fù)形式的司法解釋，我一時(shí)找不到，請(qǐng)大家?guī)兔φ乙?/p>

找。

這里需注意的一點(diǎn)是，最高法院［2004］第14號(hào)文的第28條規(guī)定：“本解釋

自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。施行前最高

人民法院發(fā)布的《司法解釋》與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)?！币虼耍瑢?duì)于

2005年1月1日前的司法解釋是否仍然有效，一定要先看看該解釋與［2004］第

14號(hào)文有無(wú)抵觸之處，然后再?zèng)Q定是否引用。

部門(mén)規(guī)章層面：根據(jù)我國(guó)“立法法”第71條的規(guī)定，規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)

屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。究竟如何看待規(guī)章的

法律效力，這方面的認(rèn)識(shí)還有待統(tǒng)一。有一種看法認(rèn)為規(guī)章沒(méi)有強(qiáng)制性，甚至還

有一種看法認(rèn)為對(duì)于規(guī)章中的規(guī)定只有經(jīng)過(guò)當(dāng)事人雙方在合同中明確約定適用

才對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律的約束力。規(guī)章方面的文件數(shù)量很多，現(xiàn)僅列出最主要的

幾個(gè)：

1.《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部令159號(hào)），2007年6月26日發(fā)布，

2007年9月1日起施行，共40條。原規(guī)定，即2D01年4月18日建設(shè)部以部87

號(hào)頒布的同名規(guī)定廢止；

2.《建筑工程施工發(fā)包方與承包方計(jì)價(jià)管理辦法》（建設(shè)部令第107號(hào)，2001

年11月5日頒布，同年12月1日起施行），共24條。

3.《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（財(cái)建[2004]369號(hào)文，2004年10月20

日發(fā)布實(shí)施，共29條）；

4.《建筑工程施工許可管理辦法》（建設(shè)部第71號(hào)令，1999年10月15日

發(fā)布，同年12月1日起施行，共19條）；

5.《工程建筑國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》（建設(shè)部第24號(hào)令，1992年12月30日

發(fā)布并實(shí)施，共45條）；

6.《工程建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》（建設(shè)部第25號(hào)令，1992年12月30日

發(fā)布并實(shí)施，共18條）；

7.《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（建設(shè)部第89

號(hào)，2001年6月11日發(fā)布，共60條），原1992年12月30日以建設(shè)部令第23

號(hào)發(fā)布的《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》廢土；

8.《建設(shè)工程管理范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（建設(shè)部令86）號(hào)，2001年1月

17日發(fā)布并實(shí)施，共條）；

9.《建筑工程設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（建設(shè)部令第82號(hào)，2000年10月

18日發(fā)布并實(shí)施，共35條）。

10.《實(shí)施工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督規(guī)定》（建設(shè)部令第81號(hào)，2000年8

月25日發(fā)布并實(shí)施，共24條）；

11.《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》（建設(shè)部令第80號(hào)，2000年6月30口

發(fā)布并實(shí)施，共22條）;

12.《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》（建

設(shè)部令第78號(hào)，2000年4月7發(fā)布并實(shí)施，共：8條）；

13.《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖設(shè)計(jì)文件市查管理辦法》（建設(shè)

部令第134號(hào)，2004年8月23日發(fā)布并實(shí)施，共27條）；

14.《房屋及建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（建設(shè)部令第124

號(hào)，2004年2月3日發(fā)布并于同年4月1日起施行，共20條）；

還有地方性法規(guī)，比如1994年10月1日起施行的《深圳特區(qū)工程質(zhì)量條例》

（經(jīng)深圳市人大舉委會(huì)決定，于2003年10月28日起廢止，其中第42條、43

條規(guī)定的工程竣工后的驗(yàn)收主體及程序：驗(yàn)收主體：初驗(yàn)：建設(shè)、管理、設(shè)計(jì)、

施工單位，初驗(yàn)合格后報(bào)質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)核驗(yàn)。核驗(yàn)合格后由建設(shè)單位向主管部門(mén)（建

設(shè)局）申請(qǐng)竣工驗(yàn)收申報(bào)報(bào)告，驗(yàn)收主體主管部'1）。但按《建設(shè)工程質(zhì)量管理

條例》第十六條的規(guī)定，竣工驗(yàn)收的主體是建設(shè)單位，建設(shè)單位在驗(yàn)收后及時(shí)向

建設(shè)行政主管部門(mén)或其他有關(guān)部門(mén)移交建設(shè)項(xiàng)目檔案。

技術(shù)性規(guī)范：技術(shù)性規(guī)范有很多，絕大部分是建筑工程師需要了解的，如

“住宅建筑規(guī)范”（GB50368-2005）、“建筑裝飾裝修工程質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范”

（GB50210-2001,建設(shè)部2001年11月1日發(fā)布）、“住宅設(shè)計(jì)規(guī)范”

（GB50096-1999）、“建筑地面工程施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范”（GB50209-2002）、“建設(shè)

工程監(jiān)理規(guī)范”（GB50319-2000）。但有些技術(shù)性規(guī)范如“建設(shè)工程工程量清單計(jì)

價(jià)規(guī)范”是律師也需要了解的。該計(jì)價(jià)規(guī)范于2003年2月17日由建設(shè)部批準(zhǔn)為

建筑業(yè)的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，并于同年7月1日起執(zhí)行，規(guī)范編號(hào)為GB-50500-20D3。

2008年7月9日建設(shè)部以第63號(hào)令發(fā)布了經(jīng)修改的新的計(jì)價(jià)規(guī)范，規(guī)范編號(hào)為

GB-50500-2008,自2008年12月1日起實(shí)施。03版計(jì)價(jià)規(guī)范是對(duì)原有的計(jì)劃

經(jīng)濟(jì)模式下誕生的定額模式的徹底顛覆，實(shí)質(zhì)是由社會(huì)定額轉(zhuǎn)向企業(yè)定額（定額

說(shuō)白了就是固定工作量）。而其中有許多亮點(diǎn)，如首次規(guī)定了“全部使用國(guó)有資

金投資或國(guó)有資金投費(fèi)為主的大中型建設(shè)工程應(yīng)執(zhí)行本規(guī)范二08版規(guī)范對(duì)03

版作了大量的補(bǔ)充、修正。如進(jìn)一步規(guī)定：“全部使用國(guó)有資金投資或國(guó)有資金

投資為主的工程建設(shè)項(xiàng)目，必須采用工程量清單計(jì)價(jià)」（去掉了原來(lái)的“大中

型”三字）。還有，在術(shù)語(yǔ)方面，采用了一些新的術(shù)語(yǔ)，如用招標(biāo)控制價(jià)代替原

來(lái)的標(biāo)底，這就使得相美的一系列行政法規(guī)、規(guī)章等必須作相應(yīng)的修改。另在工

程量清單構(gòu)成內(nèi)容上影響最大的是增加了一項(xiàng)“項(xiàng)目特征”，即由原來(lái)規(guī)定的構(gòu)

成一個(gè)分部分項(xiàng)工程量清單的四要素（項(xiàng)目編碼、項(xiàng)目名稱、計(jì)量單位和工程量）

變成五要素（項(xiàng)目編碼、項(xiàng)目名稱、項(xiàng)目特征、計(jì)量單位和工程數(shù)量）。還有：建

設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)定額司在新規(guī)范中專門(mén)就該規(guī)范制作了一個(gè)條文說(shuō)明，對(duì)該規(guī)范的每

一個(gè)條文的含義及理解要點(diǎn)逐一作出簡(jiǎn)要的說(shuō)明，這個(gè)說(shuō)明對(duì)準(zhǔn)確理解該規(guī)范

很有幫助。

從法律淵源的角度來(lái)看，技術(shù)性規(guī)范中有兩類規(guī)范組成，一類是強(qiáng)制性規(guī)

范，如08版“建設(shè)工程過(guò)程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范”，建設(shè)部在發(fā)布公告中指出，該

規(guī)范的第1.0.3等15個(gè)條文為強(qiáng)制性條文，必須嚴(yán)格執(zhí)行。其余為工程行業(yè)中的

習(xí)慣，屬于自由性規(guī)范，只有經(jīng)合同當(dāng)事人約定采用才對(duì)當(dāng)事人發(fā)生法律約束

力。又如“建筑地面工程施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范”中提到：“本規(guī)范以黑體字標(biāo)志的

條文為強(qiáng)制性條文，必須嚴(yán)格執(zhí)行?！?/p>

標(biāo)準(zhǔn)合同方面，目前影響最大，我們打交道最多的是建設(shè)部與工商總局于

1999年12月24日發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同［示范本）》（除此之外，還有民

用設(shè)計(jì)及專項(xiàng)工程設(shè)計(jì)方面也發(fā)布有示范合同）。該示范本僅僅是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)合同

（請(qǐng)注意：該標(biāo)準(zhǔn)合同與合同法第39條規(guī)定的由合同一方所提供的格式條款合

同有所不同）。該合同的正文分三個(gè)部分組成：第一部分為協(xié)議書(shū)，共10條，第

二部分為通用條款，共47條;第三部分為專用條款，共47條。另有三個(gè)附件，附

件一為承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表，附件二為發(fā)包人供應(yīng)材料一覽表；附件三為

工程質(zhì)量保修書(shū)。這里經(jīng)常發(fā)生的問(wèn)題是通用條款與專用條款之間的關(guān)系問(wèn)題。

通用條款是根據(jù)國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章及建筑市場(chǎng)慣例預(yù)先制訂好并通用于所有

當(dāng)事人的條款，一般無(wú)須當(dāng)事人另行約定。專用條款是合同雙方根據(jù)合同標(biāo)的的

實(shí)際情況及雙方當(dāng)事人的自身能力及要求，互相商定的內(nèi)容。這兩類條款的適用

及解釋原則是，專用條款已有約定的合同內(nèi)容，從專用條款；專用條款無(wú)專門(mén)約

定的合同內(nèi)容，從通用條款。一般情況下，為避免出現(xiàn)解釋沖突，可明確規(guī)定

專用條款在解釋順序上優(yōu)先于通用條款。林鎬海律師所著的《“建設(shè)工程施工合

同司法解釋”操作指南》一書(shū)中專辟一章（第八章）對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)合同文本的條款釋

義及法律理?yè)?jù)逐條作了分析，對(duì)學(xué)習(xí)和掌握該類合同很有幫助，有興趣者可進(jìn)

一步研讀一下這些分析。

另外，在國(guó)際上影響較大的標(biāo)準(zhǔn)合同文本有國(guó)際土木工程師協(xié)會(huì)制定

《FIDIC土木工程施工合同條件》，還有英國(guó)土木工程師協(xié)會(huì)制訂的《ICE合同

條件》，美國(guó)建筑師協(xié)會(huì)制定的《工程承包合同通用條款》（AIA-A201）及《總

承包商與分包商標(biāo)準(zhǔn)合約文本》（AIA-A401）等。

標(biāo)準(zhǔn)合同是典型的對(duì)行業(yè)習(xí)慣的一種體現(xiàn)，用法律行話來(lái)說(shuō)就是慣例或通

例，該慣例或通例只有經(jīng)當(dāng)事人的承認(rèn)或引用才能對(duì)其發(fā)生法律約束力。

還有最高人民法院公布的一些案例（見(jiàn)最高人民法院公報(bào)、人民法院案例選

及民事審判指導(dǎo)與參考）以及北京、上海、廣東、山東等地的高級(jí)法院所制定一

些審判意見(jiàn)，也可以作為我們學(xué)習(xí)和研究建筑工程承包案件的法源性資料。但應(yīng)

注意有些意見(jiàn)已經(jīng)過(guò)時(shí)，如廣東省高院于2000年7月28日發(fā)布了一個(gè)“關(guān)于審

理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定”（粵高法［2000］31號(hào)），其中第16條規(guī)

定：內(nèi)資企業(yè)帶資、墊資、墊款的條款無(wú)效，外資建筑企業(yè)的帶資應(yīng)認(rèn)定有效。

但是根據(jù)［2004］法釋第14號(hào)文第6條的規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人約定的墊資及利息條款

予以支持（該規(guī)定用予以支持的說(shuō)法回避了有效無(wú)效的越權(quán)性提法，說(shuō)明了最高

法院已注意到其司法解釋權(quán)能的邊界）。2006年11月1日廣東省高級(jí)法院又發(fā)

了一個(gè)“關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)”（粵高法［2006］37

號(hào)），對(duì)固定價(jià)、政府投資項(xiàng)目財(cái)政審計(jì)部門(mén)審計(jì)結(jié)論的效力、利息等問(wèn)題提出

了相應(yīng)的處理意見(jiàn)。深圳市中級(jí)人民法院也發(fā)了一個(gè)關(guān)于審理建設(shè)工程案件的指

導(dǎo)意見(jiàn)，一共有39條，該指導(dǎo)意見(jiàn)對(duì)我們深圳市范圍內(nèi)的該類案件如何處理有

一定的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義（請(qǐng)大家?guī)椭槊髟撝笇?dǎo)意見(jiàn)的具體發(fā)布時(shí)間）。

至于以“裁判標(biāo)準(zhǔn)”作為法官個(gè)人著述的標(biāo)題，盡管這類書(shū)很熱賣(mài)且其作者

與本人關(guān)系很好，但我認(rèn)為裁判標(biāo)準(zhǔn)的提法有夸大之嫌，與實(shí)不符。因?yàn)椴门械?/p>

依據(jù)只能是事實(shí)，同時(shí)，裁判的標(biāo)準(zhǔn)永遠(yuǎn)是法律（廣義上的法律）。而該類書(shū)籍

中的裁判標(biāo)準(zhǔn)只是法官個(gè)人的意見(jiàn)。

（二）案由

最高人民法院于2008年2月4口發(fā)布了新的《民事案件案由規(guī)定》，該規(guī)

定自2008年4月1日起施行。在該規(guī)定的第四部分（即笫四個(gè)一級(jí)案由，債權(quán)

糾紛）第十種案件（合同糾紛，為第二級(jí)案由）中的第89類案件（建設(shè)工程合

同糾紛，為第三級(jí)案由）中規(guī)定了6個(gè)類型的建設(shè)工程合同糾紛案件（此為第四

級(jí)案由），它們分別是：⑴建設(shè)工程勘察合同糾紛；⑵建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛；

⑶建設(shè)工程施工合同糾紛;⑷建設(shè)工程分包合同糾紛;⑸建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛；

⑹裝飾裝修合同糾紛。其中前5個(gè)類型在最高法院2000年發(fā)布的老的案由規(guī)定

中己經(jīng)存在，第6個(gè)類型是此次新增的。

法院受理建設(shè)工程合同糾紛案由的范圍要大于建筑法規(guī)定所適用的建筑活

動(dòng)的范圍。建筑法第二條第2款規(guī)定：”本法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑

及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)?！薄敖ㄔO(shè)工程質(zhì)

量管理?xiàng)l例”第二條第二款規(guī)定：”本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑

工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程J

訴辯實(shí)務(wù)要點(diǎn)：

電梯的購(gòu)買(mǎi)和安裝合同應(yīng)該算作什么合同？

家具的購(gòu)買(mǎi)和安裝合同又應(yīng)該算作什么合同？

回答這些問(wèn)題的依據(jù)要到國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)（國(guó)家統(tǒng)計(jì)局頒發(fā)的

GB/T4754-2002）里去尋找答案。該標(biāo)準(zhǔn)的大類中的E類，即，建筑業(yè)，其中的

小類即第48類建筑安裝業(yè)中有“升降機(jī)及自動(dòng)電梯安裝”一項(xiàng)。但是，建筑業(yè)

類中沒(méi)有家具安裝的小類或者項(xiàng)。故答案是十分清楚的。反映在稅法上也有明顯

的差異，建筑企業(yè)交營(yíng)業(yè)稅，家具企業(yè)交增值稅。

（三）管轄權(quán)

最高法院［2004］法釋第14文第24條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工

行為地為合同履行地J此規(guī)定明確否決了建設(shè)工程施工合同糾紛在案件管轄上

的以不動(dòng)產(chǎn)所在地為專屬管轄的慣常做法。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)應(yīng)指已完工后形成的財(cái)產(chǎn),

而在建工程意味著該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)）正在形成過(guò)程中。所以，以不動(dòng)產(chǎn)所在地

作為管轄依據(jù)的法律理?yè)?jù)顯然并不充分。對(duì)于什么是施工行為地，可以有不同理

解，最主要的還是指工地所在地，但也可能合同履行過(guò)程中的某個(gè)行為并非在

工地所在地完成，如設(shè)計(jì)圖紙的制作、勘察報(bào)告的制作、某些建筑預(yù)制件的加工

生產(chǎn)都有可能不在工地而是在外地完成，甚至如朱樹(shù)英律師還提出這樣的觀點(diǎn)，

即，將墊資行為的墊資所在地作為合同履行地。同時(shí)，既然排除了不動(dòng)產(chǎn)所在地

的專屬管轄，所以，被告所在地法院管轄作為普通管轄權(quán)確定的一項(xiàng)首要原則

也就相應(yīng)得以確立。這樣做，不但方便了當(dāng)事人的訴訟，而且還增強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)

訴訟結(jié)果的預(yù)期。

二、建設(shè)工程訴訟案件中的工程造價(jià)問(wèn)題

建設(shè)工程案件有兩個(gè)問(wèn)題是最重要的，第一是工程質(zhì)量，第二是工程造價(jià)。

那么為什么先講價(jià)格問(wèn)題呢？因?yàn)槲覀冊(cè)诮ㄔO(shè)工程訴訟案件中首先會(huì)遇到的

常常就是價(jià)格問(wèn)題。還有，我們注意到，最高法院法釋［2004］第14號(hào)文所作的

28條規(guī)定中涉及最多的條文也是價(jià)格問(wèn)題，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，28個(gè)條文中有16個(gè)條文與

工程造價(jià)有關(guān)，竟占到所有條文的57%。以我個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)，弄懂了一個(gè)建設(shè)工程

訴訟案件中價(jià)格問(wèn)題，往往就弄懂了該建設(shè)工程訴訟案件所涉問(wèn)題的一大半或

者案件爭(zhēng)議的關(guān)鍵所在。

對(duì)于律師來(lái)說(shuō)，工程造價(jià)不僅僅是重點(diǎn)，而且也是難點(diǎn)。工程造價(jià)不僅專業(yè)

性很強(qiáng)，而且其自身具有動(dòng)態(tài)性和階段性的特點(diǎn)，亦即，各個(gè)不同階段會(huì)出現(xiàn)

多個(gè)不同的價(jià)格。這種多次性的計(jì)價(jià)，反映了不同計(jì)價(jià)主體對(duì)工程造價(jià)認(rèn)識(shí)的不

斷深化，從而也使得最終得出的造價(jià)越來(lái)越接近真相。

1.招標(biāo)控制價(jià)-工程造價(jià)的源頭

①、國(guó)有資金投資的工程建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)實(shí)行工程清單招標(biāo)，并應(yīng)編制招標(biāo)控制

價(jià)。招標(biāo)控制價(jià)超過(guò)批準(zhǔn)的概算（概算與預(yù)算有承上關(guān)系，所不同者，預(yù)算所對(duì)

應(yīng)的是施工圖，概算所對(duì)應(yīng)的是初步設(shè)計(jì)［或稱設(shè)計(jì)方案］或比初步設(shè)計(jì)更進(jìn)一

步的擴(kuò)充的初步設(shè)計(jì)［又簡(jiǎn)稱擴(kuò)初］）時(shí)，招標(biāo)人應(yīng)將招標(biāo)控制價(jià)報(bào)原概算審批部

門(mén)審核。投標(biāo)人的投標(biāo)報(bào)價(jià)高于招標(biāo)控制價(jià)的，超標(biāo)人對(duì)該投標(biāo)應(yīng)予以拒絕；

②、招標(biāo)控制價(jià)應(yīng)由具有編制能力的招標(biāo)人或受其委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程

造價(jià)咨詢?nèi)司幹疲?/p>

③、招標(biāo)控制價(jià)應(yīng)在招標(biāo)文件中公相，不應(yīng)上調(diào)或下浮，招標(biāo)人應(yīng)將招標(biāo)控

制價(jià)及有關(guān)資料報(bào)送工程所在地造價(jià)管理機(jī)構(gòu)備杳;

④、投標(biāo)人有權(quán)對(duì)違規(guī)的招標(biāo)控制價(jià)提出投訴。投標(biāo)人經(jīng)復(fù)核認(rèn)為招標(biāo)人公

布的招標(biāo)控制價(jià)未按照《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》進(jìn)行編制的，應(yīng)在開(kāi)標(biāo)

前5日向投標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)或（和）工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)投訴。投標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)會(huì)同工

程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)對(duì)投訴進(jìn)行處理，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，應(yīng)責(zé)成招標(biāo)人修改。

⑤、招標(biāo)控制價(jià)由五部組成：分部分項(xiàng)工程清單計(jì)價(jià)、措施項(xiàng)目清單計(jì)價(jià)、

其他項(xiàng)目清單計(jì)價(jià)、規(guī)費(fèi)、稅金。

我們注意到，在公布的招投標(biāo)法實(shí)施條例修訂草案中仍保留了標(biāo)底的概念,

但該概念的作用大部分已被招標(biāo)控制價(jià)所替代。

2.投標(biāo)價(jià)——對(duì)招標(biāo)控制價(jià)的回應(yīng)

①、除《建設(shè)工程工程量計(jì)價(jià)規(guī)范》的強(qiáng)制性規(guī)定外，投標(biāo)價(jià)由投標(biāo)人自主

確定，但不得低于成本。投標(biāo)人應(yīng)由招標(biāo)人或受其委托人或受其委托具有相應(yīng)資

質(zhì)的工程造價(jià)咨詢?nèi)司幹啤?/p>

②、報(bào)價(jià)格式（強(qiáng)制性規(guī)定）：投標(biāo)人應(yīng)按招標(biāo)人提供的工程量清單填報(bào)價(jià)

格，填寫(xiě)的項(xiàng)目編碼、項(xiàng)目名稱、項(xiàng)目特征、計(jì)量單價(jià)、工程量必須與招標(biāo)人提

供的一致，投標(biāo)人可根據(jù)實(shí)際情況結(jié)合施工組織設(shè)計(jì)，對(duì)招標(biāo)人所列的措施項(xiàng)

目進(jìn)行增補(bǔ)。

③、分部分項(xiàng)工程清單計(jì)價(jià)：⑴直接工程費(fèi)（人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)械使

用費(fèi)），⑵管理費(fèi)（管理人員工資、辦公費(fèi)、差旅交通費(fèi)、固定資產(chǎn)使用費(fèi)、工

具使用費(fèi)、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)、工會(huì)經(jīng)費(fèi)、職工教育費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)、稅金、

其它等等），⑶利潤(rùn)。

④、措施項(xiàng)目清單計(jì)價(jià)：安全文明施工費(fèi)（含環(huán)境保護(hù)、文明施工、安全施

工、臨時(shí)設(shè)施），夜間施工增加費(fèi)、二次搬運(yùn)費(fèi)、各雨季施工、大型機(jī)械設(shè)備進(jìn)

出場(chǎng)及安拆費(fèi)、施工排水、施工降水、地上地下設(shè)施建筑物的臨時(shí)保護(hù)設(shè)施：己

完工程及設(shè)備保護(hù)等。

⑤、其他項(xiàng)目費(fèi)：暫列金額、暫估價(jià)（包括材料單價(jià)、專業(yè)工程暫估價(jià)）、

計(jì)日工（計(jì)日工是指在工程實(shí)施過(guò)程中，一些臨時(shí)性工作或額外工作需要按計(jì)日

或計(jì)時(shí)的方式使用勞務(wù)、材料或設(shè)備，并按承包商投標(biāo)時(shí)填寫(xiě)的費(fèi)率計(jì)價(jià)）、總

承包服務(wù)費(fèi)。

⑥、規(guī)費(fèi)：工程排污費(fèi)，工程定額測(cè)定費(fèi)，社會(huì)保障費(fèi)（養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療）、

（未包括工傷、生育保險(xiǎn)費(fèi)），住房公積金、危險(xiǎn)作業(yè)意外傷害保險(xiǎn)。另，應(yīng)根

據(jù)省級(jí)政府或省級(jí)有關(guān)權(quán)力部門(mén)的規(guī)定列項(xiàng)。

⑦、稅金：營(yíng)業(yè)稅，城市建設(shè)維護(hù)稅、教育附加稅。企業(yè)所得稅不得計(jì)入。

⑧、規(guī)費(fèi)和稅金應(yīng)按國(guó)家或者級(jí)、行業(yè)建設(shè)主管部門(mén)的規(guī)定計(jì)算，不得作為

競(jìng)爭(zhēng)性費(fèi)用，另有暫估價(jià)、暫列金額及措施項(xiàng)目清單中的安全文明措施也不得作

為競(jìng)爭(zhēng)性費(fèi)用，即不能自主決定省略掉。

其余的分部項(xiàng)工程綜合單價(jià)，措施項(xiàng)目綜合單價(jià)、計(jì)日工單價(jià)及總承包服務(wù)

費(fèi)則屬于競(jìng)爭(zhēng)性費(fèi)用，可以自主升降。

訴辯實(shí)務(wù)要點(diǎn)：總包服務(wù)費(fèi)、總包管理費(fèi)、總包配合費(fèi)有何區(qū)別？是否

為合法的工程造價(jià)構(gòu)成要素？收費(fèi)比例應(yīng)該是多少？

朱樹(shù)英律師的觀點(diǎn)：總包管理費(fèi)和總包配合費(fèi)是兩項(xiàng)不同的工程造價(jià)按定

額計(jì)價(jià)的取費(fèi)項(xiàng)目?？偘芾碣M(fèi)是指承發(fā)包合同約定由承包人合法分包（出去）

工程，應(yīng)由發(fā)包人支付的總包對(duì)分包實(shí)施管理的費(fèi)用，定額取費(fèi)一般為總造價(jià)

的3%至4.5%,此時(shí)，作為總包方的承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是與分包方承擔(dān)連帶責(zé)

任。而總包配合費(fèi)是指承發(fā)包合同約定由發(fā)包人直接分包工程，應(yīng)由發(fā)包人支付

的總包對(duì)分包實(shí)施施工現(xiàn)場(chǎng)予以配合的費(fèi)用，定額取費(fèi)一般為總造價(jià)的氏至

2%o最高法院［2004］第14號(hào)文第12條第1款第㈢項(xiàng)所述“直接指定分包人分包

專業(yè)工程”的情形承包人可以計(jì)取的就是總包配合費(fèi)。

我所遇到的情形是，專業(yè)分包承包人與總包承包人在分包合同中約定分包

承包人需向總包承包人繳納11%的總包管理費(fèi)。該約定是否合法有效？

3.合同價(jià)-合同當(dāng)事人的一致約定

合同價(jià)是指在工程發(fā)包與承包交易過(guò)程中，由發(fā)包人與承包人以合同形式

確定的工程承包價(jià)格。采用招投標(biāo)方式簽訂合同的，其合同價(jià)應(yīng)為投標(biāo)人的中標(biāo)

價(jià)。

根據(jù)1999年建設(shè)部發(fā)布的“建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定”

第7條及建設(shè)部2001年發(fā)布的107號(hào)文第十二條的規(guī)定，合同價(jià)可以采用以下

三種方式加以規(guī)定：⑴固定價(jià)，即，合同總價(jià)或者單價(jià)在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍

內(nèi)不可調(diào)整；（2）可調(diào)價(jià)：即，合同總價(jià)或者單價(jià)在合同實(shí)施期內(nèi)根據(jù)合同約定的

辦法調(diào)整；⑶成本加酬金，即工程成本按現(xiàn)行計(jì)價(jià)依據(jù)以合同約定的辦法計(jì)算，

酬金按工程成本乘以通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)確定的費(fèi)率計(jì)算。。

固定價(jià)格中又分為總價(jià)固定、單價(jià)固定?？們r(jià)固定分為：概算固定（根據(jù)初

步設(shè)計(jì)或擴(kuò)大的初步設(shè)計(jì)所作）和預(yù)算固定（根據(jù)施工圖所作）。單價(jià)固定中又

分為平方米單價(jià)固定（又稱實(shí)物量單價(jià)固定）和工料單價(jià)固定（又稱材料、設(shè)備、

人工單價(jià)固定）。究竟采用何種固定價(jià)方式，主要取決于設(shè)計(jì)的深度。

隨著工程量清單計(jì)價(jià)方式的越來(lái)越普遍使用，固定價(jià)格，尤其是固定單價(jià)

成為工程造價(jià)約定的主流。因?yàn)椴捎霉こ塘壳鍐斡?jì)價(jià)方式時(shí)，單價(jià)一般是固定

的。采用工程量清單計(jì)價(jià)的基本原理是甲方提出固定（相對(duì)固定，合同可對(duì)工程

量的變更幅度作出限定，限定范圍內(nèi)的增加不加價(jià)，超出限定范圍的增加才加

價(jià)）的工程量，與此相對(duì)應(yīng)，乙方根據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)、能力及實(shí)力提出其擬作工程

項(xiàng)目的固定（項(xiàng)目不變，單價(jià)也不變，項(xiàng)目變了，新的項(xiàng)目采用新的單價(jià)）單價(jià)。

根據(jù)最高法院［2004］第14號(hào)文第22條的規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)

算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。”該條規(guī)

定應(yīng)當(dāng)只適用于總價(jià)固定的合同。對(duì)于單價(jià)固定的合同，因只是固定了單價(jià)：一

般情況下工程量會(huì)出現(xiàn)增減，故如果當(dāng)事人僅申請(qǐng)對(duì)工程量進(jìn)行鑒定的，應(yīng)該

予以支持。該司法解釋在第16條的第一、二款有一個(gè)對(duì)第22條作了補(bǔ)充性規(guī)定:

“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)

款。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分

價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部

門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。”

根據(jù)上述情況，在簽訂合同時(shí)，有關(guān)合同價(jià)款的約定可采取下列方法確定：

第一，若按固定總價(jià)方式確定合同價(jià)款，一般要相應(yīng)明確包干范圍和風(fēng)險(xiǎn)包干

系數(shù)；合同工期較短且工程合同總價(jià)較低的工程，可以采用固定總價(jià)合同方式。

第二，若按固定單價(jià)方式確定合同價(jià)款，雙方在合同中約定綜合單價(jià)包含的風(fēng)

險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)綜合單價(jià)不再調(diào)整。風(fēng)險(xiǎn)范

圍外的綜合單價(jià)調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在合同中約定。另外，要進(jìn)一步約定工程量調(diào)整

的依據(jù)、計(jì)量方法及適用單價(jià)；第三，若按可調(diào)價(jià)簽訂合同，則金額前應(yīng)寫(xiě)明是

暫定價(jià)，并且對(duì)價(jià)款調(diào)整的條件和方法及價(jià)款調(diào)整的依據(jù)、甚至程序。

訴辯實(shí)務(wù)要點(diǎn):

①、在經(jīng)過(guò)招投標(biāo)確定中標(biāo)企業(yè)后是否必須按照投標(biāo)人的投標(biāo)價(jià)來(lái)簽訂合

同？雙方是否可以再定一個(gè)價(jià)格？若高于中標(biāo)價(jià)不行，那么低于中標(biāo)價(jià)行不

行？雙方均為自愿同意，是否可以改變中標(biāo)價(jià)？

根據(jù)招投標(biāo)法第46條規(guī)定「招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起

三十內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得

在行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

另根據(jù)2001年建設(shè)部107號(hào)文第十一條第1款也規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人

應(yīng)當(dāng)根據(jù)中標(biāo)價(jià)訂立合同。”

②、黑白合同的處理。最高法院［2004］第14號(hào)文第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就

同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容

不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！贝颂幮枳⒁猓旱?/p>

一，該條規(guī)定并未規(guī)定未備案合同無(wú)效，只是規(guī)定未備案合同不能作為結(jié)算根

據(jù)。備案與否不是合同有效與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)；第二，白合同必須是有效的中標(biāo)合

同；第三，不能以未經(jīng)備案的合同去修改或補(bǔ)充已經(jīng)備案的合同，也即，對(duì)備案

合同的修改和補(bǔ)充同樣也需備案。否則，以備案合同作為結(jié)算根據(jù)的規(guī)定就只能

是一句空話；第四，直接涉及到工程造價(jià)的工程量的確定方法也應(yīng)當(dāng)視作工程造

價(jià)的約定而以備案合同為準(zhǔn)。

③、低于成本價(jià)的處理。深圳中院指導(dǎo)意見(jiàn)第6條規(guī)定：按照《中華人民共

和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，經(jīng)過(guò)招投標(biāo)而簽訂的施工合

同，承包人有證據(jù)證明工程價(jià)款低于成本價(jià)，主張合同無(wú)效的，應(yīng)予支持。不屬

于《中華人民共和國(guó)國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，建設(shè)工程

合同履行中承包人有證據(jù)證明工程價(jià)款低于成本價(jià)或承包人對(duì)總價(jià)包干合同中

工程量有重大誤解的，承包人在法定期限內(nèi)要求撤銷(xiāo)或變更合同的，應(yīng)予支持。

4.竣工結(jié)算價(jià)

竣工結(jié)算價(jià)=合同價(jià)+工程增減

①、工程變更的證明文件：

［2004］法釋第14號(hào)文第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工

過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。承包人能夠注明發(fā)包人同意其施工，但未能

提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)

生的工程量J

簽證單，是指工程發(fā)承包雙方在施工及或結(jié)算過(guò)程中對(duì)確認(rèn)工程量、增加合

同價(jià)款、支付各種費(fèi)用、順延竣工日期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成

一致意見(jiàn)的補(bǔ)充協(xié)議。從其與合同的關(guān)系來(lái)說(shuō)可以分為變更合同約定的簽證、補(bǔ)

充合同約定的簽證和澄清合同約定的簽證。還可以分為簽證時(shí)己履行的簽證和簽

證時(shí)尚未履行的簽證。對(duì)簽證時(shí)尚未履行的簽證在結(jié)算時(shí)還要同時(shí)提交已履行或

已完成簽證事項(xiàng)的證明材料。簽證的出具時(shí)間通常有三個(gè)時(shí)間點(diǎn)：一是決定要做

尚未做時(shí)，此時(shí)對(duì)承包人而言是取得簽證的最佳時(shí)間點(diǎn)；二是剛剛做完簽證事項(xiàng)

之時(shí)，三是到結(jié)算時(shí)補(bǔ)簽。若做完簽證事項(xiàng)后發(fā)包人推脫不簽，則一是采取證據(jù)

保全措施，二是立即通知監(jiān)理人并要求監(jiān)理人簽字確認(rèn)。

②、辦理調(diào)整的原則、時(shí)間和程序：

根據(jù)財(cái)政部和建設(shè)部2004年369號(hào)文第9條的規(guī)定:“承包人應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)

定的調(diào)整情況發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書(shū)面形式通知發(fā)包人，發(fā)包

人確認(rèn)調(diào)整金額后將其作為追加合同價(jià)款，與工程進(jìn)度款同期支付。發(fā)包人收到

承包人通知后14內(nèi)不予確認(rèn)也不提出修改意見(jiàn)，視為已經(jīng)同意該項(xiàng)調(diào)整。當(dāng)合

同規(guī)定的調(diào)整合同價(jià)款的調(diào)整情況發(fā)生后，承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)通知發(fā)包人，

或者未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出調(diào)整報(bào)告，發(fā)包人可以根據(jù)有關(guān)資料，決定是否調(diào)整

和調(diào)整的金額，并書(shū)面通知承包人」

③、工程設(shè)計(jì)變更引起的價(jià)款調(diào)整

根據(jù)財(cái)政部和建設(shè)部2004年369號(hào)文第10條第1款規(guī)定：“施工中發(fā)生工

程變更，承包人按照經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的變更設(shè)計(jì)文件，進(jìn)行變更施工，其中，政

府投資項(xiàng)目重大變更，需按基本建設(shè)程序報(bào)批后方可施工?！弊罡叻ㄔ海?004］法

釋第14號(hào)文第21條規(guī)定：”當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合

同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同為結(jié)算

工程價(jià)款的根據(jù)》J最高人民法院副院長(zhǎng)在該司法解釋出臺(tái)時(shí)接受“法制E報(bào)”

記者的訪談中談到：“當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由,

雙方協(xié)商一致后可以變更合同：但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時(shí)到有關(guān)部,I備

案，如果未到有關(guān)部門(mén)備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。”

第369號(hào)文第10條第2款規(guī)定：”在工程設(shè)計(jì)變更確定后14天內(nèi)，設(shè)計(jì)變

更涉及工程價(jià)款調(diào)整的，由承包人向發(fā)包人提出，經(jīng)發(fā)包人審核同意后調(diào)整合

同價(jià)款。變更合同價(jià)款按下列方法進(jìn)行：1.合同中已有適用于變更工程的價(jià)格，

按合同已有的價(jià)格變更合同價(jià)款；2.合同中只有類似于變更工程的價(jià)格，可以參

照類似價(jià)格變更合同價(jià)款；3.合同中沒(méi)有適用或類似于變更工程的價(jià)格，由承包

人或發(fā)包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r(jià)格，經(jīng)對(duì)方確認(rèn)后執(zhí)行。如雙方不能達(dá)成一致的，

雙方可提請(qǐng)工程所在地工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢或按合同約定的爭(zhēng)議或糾紛

解決程序辦理。”

第369號(hào)文第10條第3、4、5款規(guī)定：”工程設(shè)計(jì)變更確定后14天內(nèi)：如

承包人未提出變更工程價(jià)款報(bào)告，則發(fā)包人可根據(jù)所掌握的資料決定是否調(diào)整

合同價(jià)款和調(diào)整的具體金額。重大工程變更涉及工程價(jià)款變更報(bào)告和確認(rèn)的時(shí)限

由發(fā)承包雙方協(xié)商確定。收到變更工程價(jià)款報(bào)告一方，應(yīng)在收到之日起14天予

以確認(rèn)或提出協(xié)商意見(jiàn)，自變更工程價(jià)款報(bào)告送達(dá)之日起14天內(nèi)，對(duì)方未確認(rèn)

也未提出協(xié)商意見(jiàn)時(shí)，視為變更工程價(jià)款報(bào)告己被確認(rèn)。確認(rèn)增（減）的工程變

更價(jià)款作為追加（減）合同價(jià)款與工程進(jìn)度款同期支付?！?/p>

表明來(lái)看，上述規(guī)定的最大問(wèn)題是其法律效力問(wèn)題。因?yàn)榈?69號(hào)文只是部

門(mén)規(guī)章，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。實(shí)質(zhì)上反映的是合同法中關(guān)于合同成立的必要條件

是否被充分地滿足的問(wèn)題。即，未被承諾的要約是否能由于受要約人的“默認(rèn)”

（在這里被表述為既未確認(rèn)也未提出協(xié)商）變?yōu)楹贤s定從而產(chǎn)生法律效力。而

回答當(dāng)然是否定的。但是，我們要區(qū)分出一種情況，即合同法第37條所規(guī)定的

情況。該條規(guī)定：“采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一

方己履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，合同成立J這就說(shuō)明了最高法院［2004］法釋

第14號(hào)文第19條中所規(guī)定的“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供

簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的

工程量?！钡谋澈笫怯蟹梢罁?jù)的。但發(fā)包方的付款行為是否也能用合同法第37

條來(lái)確認(rèn)其對(duì)變更合同價(jià)款的認(rèn)可呢？第14號(hào)文未作規(guī)定，在實(shí)務(wù)中若遇此問(wèn)

題只能直接搬用合同法第37條。

與其他合同相比的最大不同點(diǎn)是討價(jià)還價(jià)被置于合同履行期末尾而不是在

合同簽訂之前。

5.審計(jì)價(jià)與鑒定價(jià)

6.工程造價(jià)的訴辯實(shí)務(wù)要點(diǎn)

①、報(bào)價(jià)書(shū)的地位和作用

②、按實(shí)結(jié)算問(wèn)題

③、稅費(fèi)的代扣代繳問(wèn)題

④、收費(fèi)浮動(dòng)問(wèn)題

⑤、造價(jià)推定

⑥承包范圍與工程造價(jià)

三、建設(shè)工程訴訟案件中的工程質(zhì)量和工期問(wèn)題

工程的質(zhì)量和工期是合同工程造價(jià)的對(duì)價(jià)，是承包人最終能否形成并有效

行使對(duì)工程造價(jià)的請(qǐng)求權(quán)的事實(shí)基礎(chǔ)。工程造價(jià)請(qǐng)求權(quán)的表面依據(jù)是合同的約定,

但是實(shí)際上卻取決于所完成的工程質(zhì)量和工期，即取決于合同履行的實(shí)際情況，

只有在規(guī)定的工期內(nèi)完成了合格的工程，承包人才有權(quán)要求發(fā)包人必須給其支

付相應(yīng)的工程價(jià)款。

（一）工程質(zhì)量問(wèn)題

1.工程質(zhì)量問(wèn)題是建設(shè)工程中最重要的問(wèn)題。我國(guó)建筑法第一條規(guī)定：“為

了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建筑工程的質(zhì)

量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，制定本法。”建筑法第52條規(guī)定：“建

筑工程勘察、沒(méi)計(jì)、施工的質(zhì)量必須符合國(guó)家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)的

要求，具體管理辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定建筑法第六章第52條至第63條

共11條專門(mén)就建筑工程質(zhì)量管理作出了明確規(guī)定。2000年1月30日由

國(guó)務(wù)院公布實(shí)施的“建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例”對(duì)建筑法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行

了補(bǔ)充和細(xì)化。根據(jù)該條例第3條規(guī)定：”建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)

單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)該條例第4

條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)和其他有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)加

強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)督管理?！备鱾€(gè)單位是建筑工程質(zhì)量的責(zé)任人：而

主管部門(mén)等為建筑工程質(zhì)量的監(jiān)督者。

2.首先，耍明白工程參與各方對(duì)工程質(zhì)量的責(zé)任和權(quán)利。

建筑施工企業(yè)對(duì)工程質(zhì)量的責(zé)任和權(quán)利:

建筑法第58條第1款規(guī)定：“建筑施工企業(yè)對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)?！本唧w

要求如下：

①、建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減

料。工程設(shè)計(jì)的修改由原設(shè)計(jì)單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)

計(jì)。（建筑法第58條第2款、建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第28條第1款）。

施工單位在施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見(jiàn)

和建議。（建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第28條第2款）。

②、建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定，對(duì)建

筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書(shū)面記錄和專人

簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或檢驗(yàn)不合格的，不得使用。（建筑法第59條、建筑工程質(zhì)量管

理?xiàng)l例第29條）。

③、施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范

圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施

工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承

攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。（建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第25

條）。

④、施工單位應(yīng)當(dāng)建立質(zhì)量責(zé)任制，確定工程項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人和施工

管理負(fù)責(zé)人。（建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第26條第2款）。

施工單位應(yīng)當(dāng)建立、健全教育培訓(xùn)制度，加強(qiáng)對(duì)職工的教育培訓(xùn)；未經(jīng)教育

培訓(xùn)或者考核不合格的人員，不得上崗作業(yè)。（建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第33條）。

施工單位必須建立、健全施工質(zhì)量的檢驗(yàn)制度，嚴(yán)格工序管理，做好隱蔽工

程的質(zhì)量檢查和記錄。隱蔽工程在隱蔽前，施工單位應(yīng)當(dāng)通知建設(shè)單位和建設(shè)工

程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)。（建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第30條）。隱蔽工程在隱蔽以前，承

包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒(méi)有及時(shí)檢查的，承包人可以順延工程工期,

并有權(quán)有權(quán)賠償停工、窩工等損失。（合同法第278條）。

⑤、施工人員對(duì)涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)材料，應(yīng)當(dāng)在建設(shè)單位

或者工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場(chǎng)取樣，并送具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的質(zhì)量檢測(cè)單位進(jìn)

行檢測(cè)。（建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第31條）。

⑥、建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位

將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)

任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。（建筑法第55條）。

建設(shè)工程實(shí)行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對(duì)全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)；建設(shè)工

程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)實(shí)行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)

對(duì)其承包的建設(shè)工程或者采購(gòu)的設(shè)備的質(zhì)量負(fù)責(zé)。（建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第26

條第3款）。

總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合

同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對(duì)分

包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。（建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第27條）。

3.⑦、建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)

量。建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得留有滲漏、開(kāi)裂等質(zhì)量缺陷；對(duì)

己發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)。（建筑法第60條）。因施工人的

原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期

限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期

交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（合同法第281條）。

4.⑧、因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損

害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（合同法第282條）。

5.建設(shè)單位的責(zé)任和權(quán)利

①、建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位。建設(shè)單位不得將

建設(shè)工程肢解發(fā)包。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第7條）。

②、建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工

程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)條、材料等的采購(gòu)進(jìn)行招標(biāo)。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第8

條）。

③、建設(shè)單位必須向有關(guān)的勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位提供與建設(shè)

工程有關(guān)的原始資料。原始資料必須真實(shí)、準(zhǔn)確、齊全。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l

例第9條）。

④、建設(shè)單位不得以任何理由，要求建筑設(shè)計(jì)單位或者建筑施工企業(yè)在工程

設(shè)計(jì)或者施工作業(yè)中，違法法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工

程質(zhì)量。建筑設(shè)計(jì)單位和建筑施工企業(yè)對(duì)建設(shè)單位違法前款規(guī)定提出的降低工程

質(zhì)量的要求，應(yīng)當(dāng)予以拒絕。（建筑法第54條）。建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)

計(jì)單位或者施工單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量。（建設(shè)工程質(zhì)量

管理?xiàng)l例第10條第2款）。

⑤、建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將施工圖設(shè)計(jì)文件報(bào)縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)

或者其他有美部門(mén)審查。施工圖設(shè)計(jì)文件審查的具體辦法，由國(guó)務(wù)院建設(shè)行攻主

管部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院其他有關(guān)部門(mén)制定。施工圖設(shè)計(jì)文件未經(jīng)審查批準(zhǔn)的，不得使

用。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第11條）。

⑥、實(shí)行監(jiān)理的建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的工程監(jiān)理

單位進(jìn)行監(jiān)理，也可以委托具有工程監(jiān)理相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)并與被監(jiān)理工程的施工

承包單位沒(méi)有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的該工程的設(shè)計(jì)單位進(jìn)行監(jiān)理。下列建

設(shè)工程必須實(shí)行監(jiān)理：㈠國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)工程；㈡大中型公用事業(yè)工程；㈢成片開(kāi)

發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程；㈣利用外國(guó)政府或者國(guó)際組織貸款、援助資金的工程；

㈤國(guó)家規(guī)定必須實(shí)行監(jiān)理的其他工程。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第12條）。

⑦、建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證或者開(kāi)工報(bào)告前，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦

理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第13條）。

⑧、按照合同約定，由建設(shè)單位采購(gòu)建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，建設(shè)

單位應(yīng)當(dāng)保證建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備符合設(shè)計(jì)文件和合同要求。建設(shè)單位

不得明示或者暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。（建設(shè)

工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第14條）。

6.⑨、涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的裝修工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在施工前

委托原設(shè)計(jì)單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的設(shè)計(jì)單位提出設(shè)計(jì)方案；沒(méi)有

設(shè)計(jì)方案的，不得施工。房屋建筑使用者在裝修過(guò)程中，不得擅自變動(dòng)

房屋建筑主體和承重結(jié)構(gòu)。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第15條）。

7.⑩、發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時(shí)對(duì)作業(yè)進(jìn)度、

質(zhì)量進(jìn)行檢查。（合同法第277條）。

8.勘察、設(shè)計(jì)單位的質(zhì)量責(zé)任和權(quán)利

①、從事建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)的單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)，并

在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止勘察、設(shè)計(jì)單位超越其資質(zhì)等級(jí)許可

的范圍或者以其他勘察、設(shè)計(jì)單位的名義承攬工程。禁止勘察、設(shè)計(jì)單位允許其

他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。勘察、設(shè)計(jì)單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分

包所承攬的工程。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第18條）。

②、建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)單位必須對(duì)其勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量負(fù)責(zé)。勘察、設(shè)

計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)、建筑工

程勘察、設(shè)計(jì)技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。設(shè)計(jì)文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件

和設(shè)備，應(yīng)當(dāng)注明其規(guī)格、型號(hào)、性能等技術(shù)性指標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國(guó)家

規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。（建筑法第56條）。勘察、設(shè)計(jì)單位必須按照工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)

進(jìn)行勘察、設(shè)計(jì)，并對(duì)其勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量負(fù)責(zé)。注冊(cè)建筑師、注冊(cè)結(jié)構(gòu)工程師

等注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)在設(shè)計(jì)文件上簽字，對(duì)設(shè)計(jì)文件負(fù)責(zé)。（建設(shè)工程質(zhì)量管理

條例第19條）。

③、勘察單位提供的地質(zhì)、測(cè)量、水文等勘察成果必須真實(shí)、準(zhǔn)確。（建設(shè)

工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第20條）。

④、設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勘察成果文件進(jìn)行建設(shè)工程設(shè)計(jì)。設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合

國(guó)家規(guī)定的設(shè)計(jì)深度要求，注明工程合理使用年限。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第

21條）。

9.⑤、建筑設(shè)計(jì)單位對(duì)設(shè)計(jì)文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備,不

得指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。（建筑法第57條）。設(shè)計(jì)單位在設(shè)計(jì)文件中選用

的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，應(yīng)當(dāng)注明規(guī)格、型號(hào)、性能等技術(shù)指

標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。除有特殊要求的建筑材料、

專用設(shè)備、工藝生產(chǎn)線等外，設(shè)計(jì)單位不得指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。（建設(shè)

工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第22條）。

10.⑥、勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設(shè)計(jì)

文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，勘察人、設(shè)計(jì)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善勘察、

設(shè)計(jì)，減收或者免收勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)并賠償損失。（合同法第280條）。

11.監(jiān)理單位的質(zhì)量責(zé)任和權(quán)利

①工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可

的范圍內(nèi)承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。禁止工程監(jiān)理單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的范圍

或者以其他工程監(jiān)理單位的名義承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。禁止工程監(jiān)理單位允許其他

單位或者個(gè)人以本單位的名義承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。工程監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)

理業(yè)務(wù)。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第34條）。

②、工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件

和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的，不得承擔(dān)該項(xiàng)建設(shè)工程的監(jiān)

理業(yè)務(wù)。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第35條）。

③、工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)以及有美技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建設(shè)

工程承包合同，代表建設(shè)單位對(duì)施工質(zhì)量實(shí)施監(jiān)理，并對(duì)施工質(zhì)量承擔(dān)監(jiān)理責(zé)

任。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第36條）。

④、工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)選派具備相應(yīng)資格的總監(jiān)理工程師進(jìn)駐施工現(xiàn)場(chǎng)。未

經(jīng)監(jiān)理工程師簽字，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不得在工程上使用或者安

裝，施工單位不得進(jìn)行下一道工序的施工。未經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字，建設(shè)單

位不撥付工程款，不進(jìn)行竣工驗(yàn)收。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第37條）。

⑤、監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗(yàn)

等形式，對(duì)建設(shè)工程實(shí)施監(jiān)理。（建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第38條）。

5.工程質(zhì)量的訴辯實(shí)務(wù)要點(diǎn)

①、判斷質(zhì)量合格與不合格的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)

質(zhì)量的概念。根據(jù)《質(zhì)量管理和質(zhì)量保證術(shù)語(yǔ)》（IS08402-1994）,質(zhì)量是

指：“反映實(shí)體滿足規(guī)定和潛在需要能力的特征總合?！庇迷诮ㄖこ躺?，質(zhì)量要

求有三點(diǎn)：

⑴符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其中包括國(guó)家有關(guān)建筑工程安全的標(biāo)準(zhǔn)，不

論是國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)還是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，凡是涉及人身、財(cái)產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)均為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),

必須執(zhí)行。（見(jiàn)建筑法第52條、標(biāo)準(zhǔn)化法第7條、第14條）；

⑵符合合同約定。（見(jiàn)合同法第280條、第281條）；

⑶瑕疵擔(dān)保責(zé)任。也即在權(quán)利、價(jià)值以及效用等方面擔(dān)保無(wú)瑕疵。若有瑕疵,

則由瑕疵責(zé)任人承擔(dān)無(wú)償修理、返工、改建、繼續(xù)完善、修復(fù)、重作、、減少報(bào)

酬、減免收費(fèi)、賠償損失等責(zé)任。（見(jiàn)合同法第280條、第281條、第282條、

第262條、建筑法第62條、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第39條、第40條及第42

條）。按照最高法院｛2004｝第14號(hào)文的規(guī)定，還可能產(chǎn)生減少支付工程價(jià)款（見(jiàn)

該文第11條）或向承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用（見(jiàn)該文第3條第1款第㈠項(xiàng)）或人民

法院對(duì)承包人提出的要求支付工程價(jià)款的請(qǐng)求不予支持。（見(jiàn)該文第3條第1款

第㈡項(xiàng)，指在合同無(wú)效之時(shí)）。

②、質(zhì)量不合格的具體情形。

⑴勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量不符合要求。特別注意：勘察、設(shè)計(jì)的不合格的責(zé)任不

僅僅以勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)為限，在委托方有損失的情況下還要賠償委托方的損失。

（合同法第280條）；

⑵因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定（合同法第281條）；

⑶違背法定義務(wù)（如偷工減料，見(jiàn)建筑法第58條第2款）；

⑷建設(shè)工程施工合同無(wú)效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但在修復(fù)后經(jīng)竣

工驗(yàn)收合格的情形（見(jiàn)最高法院［2004］第14號(hào)文第3條第1款第㈠項(xiàng)）；

⑸建設(shè)工程施工合同無(wú)效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，在修復(fù)后經(jīng)竣工

驗(yàn)收仍不合格的情形（見(jiàn)最高法院［2004］第14號(hào)文第3條第1款第㈡項(xiàng)）；

⑹己經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，承包人拒絕修復(fù)的，發(fā)包人請(qǐng)求解除

建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持（見(jiàn)最高法院［2004］第14號(hào)文第8條第1款第

㈢項(xiàng)）；

⑺發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，致使

承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除

建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持（見(jiàn)最高法院［2004］第14號(hào)文第9條第