妨害傳染病防治罪的司法認(rèn)定分析綜述目錄TOC\o"1-3"\h\u8762妨害傳染病防治罪的司法認(rèn)定分析綜述 1290051.1妨害傳染病防治罪認(rèn)定模式的轉(zhuǎn)變 1236931.2妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪的法律適用 356491.2.1審慎適用以危險方法危害公共安全罪 3106681.2.2妨害傳染病防治行為的類型化法律適用 31.1妨害傳染病防治罪認(rèn)定模式的轉(zhuǎn)變結(jié)合上文所述，在實(shí)踐中，對于“嚴(yán)重危險”的判斷，需要綜合考量多種因素來判斷行為人的妨害傳染病防治行為是否滿足了本罪危害結(jié)果的程度要求。但在司法實(shí)務(wù)操作中，實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)并沒有根據(jù)兩高負(fù)責(zé)人的意見來嚴(yán)格綜合考量多種因素來判斷行為人的行為是否達(dá)到了引起傳播的“嚴(yán)重”危險的程度，相反，司法機(jī)關(guān)多采用“只要行為人實(shí)施了違反疫情防控措施的行為，就構(gòu)成了犯罪”“只要…就…”的邏輯，“亂‘疫’用重典”，不會細(xì)致查清行為是否現(xiàn)實(shí)的引起了危險，更不用說是否是“嚴(yán)重”危險。如在A市甲某案中，甲于疫情初期返回外省老家B地過春節(jié)，未主動向社區(qū)報(bào)告出行史，后到醫(yī)院就診后被隔離治療，最終被確診。之后被A市公安局以妨害傳染病防治罪進(jìn)行立案偵查。（1）從行為主體來看，甲非新型冠狀病毒確診患者、疑似患者，也并未與疫情發(fā)生地顯示較為密切的聯(lián)系，也沒有疫情發(fā)生地旅居史、接觸史；（2）從行為方式看，甲違反疫情防控措施的行為是未主動報(bào)告回外省過春節(jié)，未主動報(bào)告出行史；（3）從行為后果看，未出現(xiàn)大量人員因甲被確診為新型冠狀病毒患者，也并未出現(xiàn)大量人員因甲未主動報(bào)告出行史的行為被醫(yī)學(xué)隔離觀察。因此，在筆者看來，此案并不滿足本罪危害結(jié)果的程度要求，就不滿足本罪的入罪條件，只能算作一般違法行為，理應(yīng)由行政機(jī)關(guān)依法給予行政處罰。在此次疫情防控實(shí)踐中，綜合考慮行為主體、行為方式以及行為危害后果來看，在上文所述的25個案例以本罪立案偵查的案例中，還有3個案例均不滿足此罪“引起傳染病傳播的嚴(yán)重風(fēng)險”入罪的結(jié)果要件。在此罪的認(rèn)定中，一定要嚴(yán)格把握罪與非罪的界限，經(jīng)過綜合判斷之后如果不滿足嚴(yán)格危險的結(jié)果要件，則只能夠按照一般違法行為處理，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)行政規(guī)定依法給予相應(yīng)的行政處罰。同時，在此罪的司法認(rèn)定中，存在著“危害結(jié)果發(fā)生在前、違規(guī)行為發(fā)生在后”但卻被定性為刑事犯罪的案例，即前文第1章出現(xiàn)的案例。參見丁慧敏：《可能淪為結(jié)果責(zé)任的妨害傳染病防治罪》，載《刑事法評論》2020年12月。首先，如前文所述，從醫(yī)學(xué)上來講，只要行為人違反了當(dāng)?shù)胤揽卮胧⒉灰欢〞?chuàng)設(shè)出一定的傳染病傳播風(fēng)險，本罪并不是抽象危險犯。再者，即便是可以創(chuàng)設(shè)出一定風(fēng)險，但該風(fēng)險要?dú)w責(zé)于行為人，行為人理應(yīng)認(rèn)識到該危害結(jié)果可能發(fā)生的可能性，存在對該危害結(jié)果的過失。但上述邏輯鏈條的前提是，政府的各種防控措施都十分靠譜且精準(zhǔn)，不僅能夠現(xiàn)實(shí)地降低疫情風(fēng)險，還能在當(dāng)下被群眾現(xiàn)實(shí)遵守。但任何事物均是發(fā)展變化的，在2020年2月初精準(zhǔn)科學(xué)的防控措施，在2020年3月隨著疫情發(fā)展變化，可能就不再科學(xué)且精準(zhǔn)。3月初，全國大量當(dāng)?shù)卣枷鄳?yīng)地下調(diào)應(yīng)急響應(yīng)級別，但“關(guān)住門、管住人、看住車”等防控措施沒有隨之解除，而相應(yīng)案例的判案依據(jù)也均是行為人違反了上述防控措施。但考慮到在前一波疫情已經(jīng)褪去，當(dāng)?shù)匾粋€月無本土新增病例，市民生活也隨著政府宣傳正在回歸正軌，生活一如既往而防控措施還在效力期，理論上日常生活就會違反防控措施，那么，就會出現(xiàn)，誰不幸早早在下波疫情中中招，誰就會犯罪，這樣該罪名在實(shí)踐中就會演變成“誰患病誰犯罪”，而此種認(rèn)定模式明顯不符合刑法原則。對于現(xiàn)行具有強(qiáng)烈的流水化作業(yè)意味的認(rèn)定模式“違規(guī)行為+危害結(jié)果”容易導(dǎo)致該罪的認(rèn)定存在一種強(qiáng)烈的流水化作業(yè)的意味，筆者認(rèn)為對于該罪在實(shí)踐中的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“違規(guī)行為在先傳染病傳播或產(chǎn)生傳播的嚴(yán)重風(fēng)險在后傳染病傳播或嚴(yán)重風(fēng)險產(chǎn)生可以歸責(zé)于行為人的違規(guī)行為”的認(rèn)定模式，當(dāng)前認(rèn)定模式認(rèn)為只要行為人存在了違規(guī)行為，那么理論上就會創(chuàng)設(shè)出一定的風(fēng)險，對于行為人就可以該罪進(jìn)行處理，現(xiàn)實(shí)中也出現(xiàn)了相應(yīng)的危害后果，即便因果關(guān)系鏈條中斷，也會要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，而這明顯不利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)制功能。因此，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定本罪的成立與否時應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注“違規(guī)行為”與“危害后果”之間的因果關(guān)系與時間順序，對于上述要素需要進(jìn)行嚴(yán)格把握，這樣才能從之前“只要…就…”的邏輯范式中跳脫出來。1.2妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪的法律適用1.2.1審慎適用以危險方法危害公共安全罪從上文分析可以看出，此罪和以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪之間存在競合關(guān)系，對于其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也尚未有明確答案。在疫情初期，多數(shù)關(guān)于妨害傳染病防治的案件多以重罪立案偵查，此種倚賴重罪重刑的傾向不僅與疫情防控下“從嚴(yán)從重”的刑事政策有關(guān)，也存在法律原因。但是在此次疫情防控期間，兩高兩部不僅專門出臺《意見》指導(dǎo)疫情防控期間刑事案件的偵辦，最高檢發(fā)布的指導(dǎo)案例也嚴(yán)格限制了重罪的適用。根據(jù)全國人大常委會法工委相關(guān)負(fù)責(zé)人的觀點(diǎn)，該重罪是與放火決水罪爆炸等嚴(yán)重犯罪規(guī)定在同一條款中的，其行為性質(zhì)造成的危險程度理應(yīng)相當(dāng)，上述犯罪行為都是危險性極高的嚴(yán)重犯罪，理應(yīng)限制適用。筆者也認(rèn)為，對于重罪在實(shí)踐中的適用中需要更加審慎。正如立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)所言，“危險方法”手段必須有相當(dāng)性才有適用此罪的空間。從體系解釋和同類解釋的角度看，這里的“危險方法”應(yīng)該與該條款并列列舉的手段具有同等的相當(dāng)性，這種相當(dāng)性是指行為一經(jīng)實(shí)施便難以控制，將直接產(chǎn)生同等于該條款中的手段的嚴(yán)重犯罪的高度危險，具有相當(dāng)大的恐怖性。因此，為了更好地把握本罪的認(rèn)定，在實(shí)務(wù)中一定要嚴(yán)格判定行為人的主觀罪過及行為手段的相當(dāng)性。重罪的適用條件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，不能動輒以該罪名定罪處罰；同時，也會導(dǎo)致放縱一些尚未達(dá)到重罪但是需要以本罪處罰的犯罪行為。1.2.2妨害傳染病防治行為的類型化法律適用2020年2月兩高兩部發(fā)布的《意見》對于及時糾正公安機(jī)關(guān)倚賴重罪重刑的傾向發(fā)揮了重要作用，但在關(guān)注《意見》之余，還有兩個問題需要注意：（1）判斷患者確診、疑似的標(biāo)準(zhǔn)新冠肺炎診療方案存在多個版本，版本之間的矛盾該如何解決？（2）傳染病傳播中的特殊人群無癥狀感染者的犯罪主體資格問題。針對第1個問題，《診療方案》存在多個版本，其中在第五版《診療方案》中，診斷標(biāo)準(zhǔn)做了湖北省內(nèi)外的區(qū)分，且不同于全國范圍內(nèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于湖北省內(nèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還包含“臨床診斷病例”，雖然后續(xù)幾版《診療方案》已經(jīng)取消了湖北省內(nèi)外的區(qū)分。但是，在第五版到后續(xù)版本之間所涉及的具體案件究竟做不做湖北省內(nèi)外的區(qū)分，如做區(qū)分，是否意味著在司法實(shí)踐中，對于重罪的主體認(rèn)定可否不同？筆者認(rèn)為，湖北省內(nèi)診斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)曾短暫的與全國其他地區(qū)出現(xiàn)過不同，但在嚴(yán)格意義上來說，它不屬于規(guī)范意義上的確診病例和疑似病例，因此那段期間僅適用湖北省內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)定臨床診斷病例不能認(rèn)定為《意見》中規(guī)定的確診、疑似病人；同時一個成熟的法治國家，法制在其轄域應(yīng)該是具有統(tǒng)一性的，對于其轄域內(nèi)的主體應(yīng)當(dāng)采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，平等對待，進(jìn)行同等認(rèn)定，因此對于帶有區(qū)別對待意味的診療方案中的判斷標(biāo)準(zhǔn)不能采用，適用僅針對湖北省內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的主體不應(yīng)認(rèn)為重罪的主體，僅應(yīng)將其看作為一般主體。針對第2個問題，無癥狀感染者雖然沒有癥狀，但仍具有傳染性，傳播途徑與確診、疑似病例相同，仍然具有一定的傳播風(fēng)險。但從規(guī)范意義上看，由于無癥狀感染者不屬于確診、疑似患者，因此不能認(rèn)定為兩高兩部《意見》中規(guī)定重罪的犯罪主體，同時，由于無癥狀感染者不存在感染癥狀，行為主體無從得知自身可能感染可能性，只能認(rèn)定為無癥狀感染者為一般主體，需要根據(jù)其具體行為來進(jìn)行刑法上的定性。針對組一：診斷為疑似患者，拒絕隔離治療。毫無疑問，對于《意見》明確規(guī)定的兩種行為類型，符合重罪的特征，本質(zhì)上符合該罪的犯罪構(gòu)成，理應(yīng)按照《意見》處理。但《意見》將“其他拒不執(zhí)行防控措施的行為”全都定性為本罪，這樣一來，在針對拒不執(zhí)行疫情防控措施，妨害傳染病防治的行為，則完全排除了過失以危險方法危害公共安全罪的適用。不同于《意見》規(guī)定，筆者認(rèn)為對于已經(jīng)確診的病人、病原攜帶者或者疑似病人拒不執(zhí)行防控措施的行為并不全都是持有故意心態(tài)，如果是上述人群持有過失心態(tài)，妨害傳染病的防治則應(yīng)該按照過失以危險方法危害公共安全罪進(jìn)行處理。同時，對于除《意見》所述主體之外的一般主體而言，隱瞞癥狀等妨害傳染病防治的行為可能對公共安全造成危害，造成嚴(yán)重后果，也可能符合過失以危險方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成。參見鄧毅丞：《拒絕新冠病毒防控措施的行為定性》，載《法律適用》2020年第6期。除了從主體方面即行為人是否為確診型、疑似型病人進(jìn)行類型化分析之外，下文類型化標(biāo)準(zhǔn)主要在于行為人是否隱瞞了接觸史或癥狀，主要原因在于有學(xué)者認(rèn)為對于客觀上隱瞞自己的實(shí)際情況，擅自出入，與多人進(jìn)行接觸，在客觀上存在危及公共安全的危險，而事后行為人被確診，且傳染給他人或者讓他人被隔離，在這種情況下可以適用重罪。參見李翔：《重大疫情防治中刑法罪名適用研究》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2參見李翔：《重大疫情防治中刑法罪名適用研究》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期。因此針對案例組二、三、四，筆者將以隱瞞癥狀、接觸史為類型化標(biāo)準(zhǔn)，來分析相應(yīng)行為的法律適用。針對案例組二：對于沒有隱瞞接觸史、尚無癥狀的情形。由于行為人沒有出現(xiàn)新型冠狀病毒的癥狀，則行為人則不會意識到自己已經(jīng)感染了新冠肺炎，不可能意識到其行為將可能會對危害公共安全，因此從主觀心態(tài)上來講，行為人不存在故意或者過失，不應(yīng)成立重罪。目前，在按以重罪立案偵查的案件中，有不少行為人是有新型冠狀病毒高發(fā)地的旅居史，未按規(guī)定報(bào)告、隔離，對于這種情況，行為人在沒有出現(xiàn)癥狀的情況下，只知道自己有新冠肺炎高發(fā)地的旅居史，自身都不一定能夠意識到自己感染與否，且從一般人的心理態(tài)度來說，會排斥自身會感染的可能性，因此談不上對危害公共安全的希望或者放任。僅憑行為人明知與病毒高發(fā)地的聯(lián)系按重罪定罪處罰，顯然不妥。參見劉志偉：《防控新冠疫情，刑法須擔(dān)重任》，載《刑事審判參考——依法懲處妨害疫情防控犯罪專輯》，第2參見劉志偉：《防控新冠疫情，刑法須擔(dān)重任》，載《刑事審判參考——依法懲處妨害疫情防控犯罪專輯》，第271頁。針對案例組三，需要區(qū)分在隱瞞接觸史的情況下，行為人是否隱瞞了癥狀，因?yàn)椤笆欠裼邪Y狀”在疫情大背景下，是一種行為人能否有可能意識到自身可能感染的明顯的信號。對于隱瞞接觸史，尚無癥狀的情形。同上，由于行為人沒有出現(xiàn)新型冠狀病毒的癥狀，則行為人不可能認(rèn)為自己已經(jīng)感染新冠肺炎，不可能意識到其行為將可能會對公共安全產(chǎn)生危害，因此從主觀心態(tài)上來講，行為人不存在故意或者過失，不應(yīng)成立重罪。但行為人隱瞞接觸史的行為對于流調(diào)部門調(diào)查清楚傳播路徑、傳播來源時造成了大大的障礙，即便是非常短的時間對于流調(diào)等政府部門防治新型冠狀病毒也是巨大的機(jī)會，可以說，傳染病防治管理工作就是在與傳染病賽跑，在與傳染病傳播搶時間，如果政府工作部門能夠趕在病毒找到宿主之前切斷傳播路徑，將有效進(jìn)行傳染病的防治管理，因此可以認(rèn)定行為人在自身存在接觸史的情況下，還進(jìn)行了隱瞞，引起了相應(yīng)危害結(jié)果，且行為人對于該危害結(jié)果的產(chǎn)生具有過失，可認(rèn)定為行為人構(gòu)成妨害傳染病防治罪。對于隱瞞接觸史和癥狀的情形。由于行為人明知自身存在接觸史，且已經(jīng)出現(xiàn)了相應(yīng)癥狀，但從一般心理學(xué)角度來說，行為人從內(nèi)心深處，不愿意相信自己患病的結(jié)果，或者更愿意相信自己沒有感染的結(jié)果，因