審級制度的建構(gòu)原理（上）

「摘要」當代世界三大訴訟模式沿著不同的歷史發(fā)展脈絡(luò)，不約而同地匯入三級審級結(jié)構(gòu)，其中蘊藏著一些共同原理，如，終審法院規(guī)?？刂啤⑸舷录壏ㄔ郝毮芊謱雍蜋?quán)力雙向制約、事實問題與法律問題界線分明、當事人權(quán)利事項與法官裁量事項界線明確，等等。這些技術(shù)規(guī)范的運用很大程度上決定了司法制度實現(xiàn)其統(tǒng)一性、正確性、正當性、終局性和權(quán)威性等價值目標的可能性。相比之下，我國現(xiàn)行審級制度的形成和演變受制于特定的政治、經(jīng)濟、文化、歷史背景，在技術(shù)原理上呈現(xiàn)為審級功能層次不明、運作方式大致相同的柱型結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)在職權(quán)主義訴訟模式中面臨一系列技術(shù)困境，造成濫用審判權(quán)和濫用訴權(quán)行為的雙重失控，加之時代變遷和司法正當性基礎(chǔ)的嬗變，突顯了兩審終審制的原有缺陷，成為申訴、再審案件大幅上升的重要原因。最后，作者提出了建立以兩審終審制為原則、以一審終審制和三審終審制為例外的多元審級制的基本構(gòu)想。

「關(guān)鍵詞」審級上訴司法民事程序

自試行民事訴訟法頒布施行至今，我國二審判決被立案再審的比率逐年上升，至1999年已達25％。[1]這一令人驚駭?shù)臄?shù)字揭示了一個無法否認的現(xiàn)實：兩審終審制已名存實亡，司法的終局性已蕩然無存，審級制度的主體結(jié)構(gòu)正在被“例外”和“補救”程序沖擊、剝蝕和瓦解。90年代中期以來，這一現(xiàn)實逐漸引起關(guān)注和反思，關(guān)于限制再審程序濫用的觀點已壓倒早期依賴和推動再審程序適用的主流思潮，建構(gòu)三審終審制的討論方興未艾。

從世界范圍來看，當代三大訴訟模式，即以英美為代表的“上訴制”、以法意為代表的“撤銷制”和以德奧為代表的“更審制”，雖然基于歷史傳統(tǒng)和程序結(jié)構(gòu)的差異，所面臨的程序問題和改革的具體環(huán)節(jié)各有側(cè)重，然而，在審級制度上，普遍實行兩級結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)模式卻沿著不同發(fā)展脈絡(luò)九九歸一，最終匯入三級結(jié)構(gòu)的司法等級結(jié)構(gòu)。目前世界上實行兩審終審制的國家已為少數(shù)例外，除了人口稀少的國家和州之外，只有以前蘇聯(lián)為樣本的國家，其中羅列尼亞已于90年代將審級制度改為三級結(jié)構(gòu)。

誠然，程序制度是文化和傳統(tǒng)積淀的產(chǎn)物，簡單地比較、借鑒和單向移植的思路顯然無助于改變我國審級制度面臨的困境。然而，仔細觀察當代世界審級制度趨同發(fā)展過程及其背后的原因，卻使我確信，盡管各國司法大廈的風格各異，卻仍有一些基本原理和技術(shù)規(guī)范為司法等級制所不可或缺；而支撐這些技術(shù)原理的基礎(chǔ)，則是現(xiàn)代法治國家對于司法目標的一些基本共識。因而，這種比較研究對于理解我國審級制度的技術(shù)缺陷、理念根源和變革出路頗具啟發(fā)意義。

上篇審級制度的功能和一般技術(shù)原理

比較法考察和歷史考察表明，各國審級制度的建構(gòu)思路以立法者對于司法統(tǒng)一性、正確性、正當性、終局性、權(quán)威性等價值目標的認同為基礎(chǔ)，審級制度在實現(xiàn)這些功能方面的可能性則依賴于相應(yīng)的技術(shù)規(guī)范。

一、維護司法的統(tǒng)一性

無論從司法制度的私人目的還是公共目的上看，司法的統(tǒng)一性在各國司法制度價值目標中都占有重要位置。首先，司法統(tǒng)一性是“法律面前人人平等”法治理想的內(nèi)在要求。現(xiàn)代司法制度對于“平等”和“公正”的含義有了更加豐富和全面的認識，它不僅包括將法律平等、公正地適用于個案中的原告和被告，而且包括法律在整個管轄權(quán)范圍內(nèi)平等、公正、統(tǒng)一、一致地適用于每一個人。這就要求整個司法系統(tǒng)竭力以統(tǒng)一的聲音說話，對所有的當事人一碗水端平；其次，從國家治理技術(shù)來看，司法制度是實現(xiàn)社會控制的一種途徑，維持司法在整個轄區(qū)內(nèi)的公平和統(tǒng)一，不僅直接獲得減少潛在案件的功利性效應(yīng)，而且對于當事人、司法機構(gòu)、法律職業(yè)和整個社會具有長遠利益。審級制度在實現(xiàn)這一目標方面的價值在于，通過司法等級制將國家的法律沿著審級結(jié)構(gòu)的脈絡(luò)輻射到整個轄區(qū)。為此，現(xiàn)代西方各國憲法均以不同表述方式規(guī)定，最高法院在維護全國法律統(tǒng)一適用、解釋和創(chuàng)制方面肩負著特殊使命。雖然并非任何審級結(jié)構(gòu)都能夠良好地貫徹或推行這一思路，實現(xiàn)司法統(tǒng)一性的可能性很大程度上取決于審級制度能否滿足下列技術(shù)規(guī)范：

1.終審法院保持很小規(guī)模并實行集體主義決策機制

決定最高法院能否實現(xiàn)統(tǒng)一司法這一特殊職能，很大程度上取決于進入最高法院的案件數(shù)量和法院的規(guī)模。案件總量的增加，意味著法官和合議庭數(shù)量的增加，因而出現(xiàn)意見沖突的可能性增加；同時意味著法官配置給個案的單位時間相對減少和出現(xiàn)疏忽、錯誤和沖突的機會增多；法院規(guī)模的擴大還意味著能夠勝任最高法官職務(wù)的人相對減少，意味著協(xié)調(diào)終審法官之間意見的難度增加。

在實行“上訴制”的美國，司法界的共同信念認為，獨一無二的的合議制法庭是保證終審判決一致的最佳方式，終審法院法官一旦超過9個，就會出現(xiàn)分庭或分組從而產(chǎn)生終審判決之間的沖突，所以美國聯(lián)邦和各州司法系統(tǒng)的終審法官均不超過9名。為了保證以“滿席審判”的程序統(tǒng)一創(chuàng)制司法判例，國會于1925年司法法大大減少了聯(lián)邦最高法院依據(jù)強制上訴管轄權(quán)受理案件的范圍，使之得以根據(jù)自己的承受能力自由裁量，在每年提交其審查的5000件左右的案件中選擇200件左右進行實質(zhì)審理，各州最高法院實質(zhì)審查的案件數(shù)量也大致如此。在各上訴法院，盡管分合議庭審判案件，但當出現(xiàn)司法判決沖突或需要形成新的判例時，也由上訴法院的全體法官共同決定。終審法院的高度集體主義決策機制保障了司法的統(tǒng)一性，也為終審判決至高無上的權(quán)威性提供了正當性基礎(chǔ)。

在實行“更審制”的德國，每年進入最高法院的案件超過2000件，其中1996年達到3888件。不過，德國以劃分事項管轄權(quán)的方法保障相對減少了裁判同類事項的法官規(guī)模，從而保障終審判決的統(tǒng)一；同時，德國最高法院的案件“兩分法”使提交三審判決的案件實現(xiàn)繁簡分流，如果最高法院三分之二的法官認為該案不具有法律重要性，則不進行實質(zhì)性審理。此外，德國法院組織法還設(shè)置了“擴大合議庭”和“聯(lián)合審判庭”的機制，當最高法院出現(xiàn)或可能出現(xiàn)合議庭之間意見沖突時，通過這一機制確保終審法院判決之間的步調(diào)一致。盡管如此，由于德國最高法院作為三審法院受理案件的標準實行雙軌制，隨著立法明確賦予三審上訴權(quán)的案件日益增加，最高法院規(guī)模不斷擴大，民事合議庭在70年代已增加到11個，在協(xié)調(diào)司法沖突方面面臨著嚴重困難。因而德國正在討論取消以爭議金額為標準的強制上訴管轄權(quán)，以“法律重要性”或“先例重要性”作為最高法院受案的唯一標準。如果這一呼聲很高的方案付諸實施，德國最高法院的案件將進一步得到控制。

在法國和意大利，盡管憲法規(guī)定，“作為司法最高法院，它保障法律的嚴格遵守和統(tǒng)一解釋，負責國家法律的一元性和對不同管轄權(quán)限的尊重，并調(diào)整管轄權(quán)沖突。”但由于審級制度在控制那些將雞毛蒜皮的爭議鬧到最高法院方面束手無策，法官們疲于應(yīng)付每年多達20000件案件，已無力顧及判決的“公共重要性”和終審法院在維護司法統(tǒng)一方面的特殊職能。法國最高法院只在％案件中能夠把注意力放在重要的法律問題上，意大利則因為訟程漫長而經(jīng)常受到歐盟成員國公民向歐洲人權(quán)法院的投訴。法國最高法院雖然也設(shè)置了“全體法官大會”制度，但基于“撤銷制”法院的傳統(tǒng)，最高法院作為監(jiān)督司法過程的立法機構(gòu)分支，法官大會在創(chuàng)制司法先例和統(tǒng)一司法方面建樹不大。耐人尋味的是，“撤銷制”最高法院初衷是維護“公共”法律利益，然而，這種公共宗旨卻被無限追求“個案”公正的人性欲望所淹沒。各級法院之間實行職能分層

民事訴訟制度解決糾紛和維護法律秩序的雙重目的，審級制度在配置上訴程序具體功能時，必須在滿足服務(wù)于個案當事人的私人目的和服務(wù)于社會公共目的二者之間權(quán)衡和妥協(xié)，設(shè)計的一般原理是，越靠近塔頂?shù)某绦蛟谥贫ㄕ吆头?wù)于公共目的方面的功能越強，越靠近塔基的程序在直接解決糾紛和服務(wù)于私人目的方面的功能越強。各國中級法院對公共目的和私人目的關(guān)注的具體程度有所差異，形成不同模式審級制度的特色。

美國傳統(tǒng)上沒有專門的上訴法院，直到1789年美國建立聯(lián)邦和州兩套司法系統(tǒng)時，絕大多數(shù)州才開始實行兩級結(jié)構(gòu)，聯(lián)邦司法系統(tǒng)雖為三級結(jié)構(gòu)，但從訴訟程序的意義上看實際上也是兩審終審制。此時，上訴程序與初審程序之間實現(xiàn)了涇渭分明的職能劃分，即，初審法院決定事實問題并保障正確適用法律，上訴法院決定法律問題并承擔在各州統(tǒng)一創(chuàng)制判例的職能。20世紀70年代，隨著美國訴訟爆炸和上訴案件的急劇增長，各州最高法院分庭審理案件的實踐打碎了以“滿席審判”的方式維護司法統(tǒng)一的完美設(shè)計，于是，為了維持終審法庭的唯一性，各州先后在初審法院與最高法院之間插入了一級新的司法階層，亦即中級上訴法院，分擔終審法院處理法律事項的職能，形成兩套司法系統(tǒng)均為三級結(jié)構(gòu)的司法金字塔模式。[10]在兩級上訴法院之間重新配置職能和權(quán)限的基本原則是，中級法院側(cè)重于糾正一審判決的法律錯誤，保障對既存法律適用和解釋的正確性和個案當事人獲得公正判決的權(quán)利；最高法院則更關(guān)注法律的統(tǒng)一解釋和漸進發(fā)展并在制度性審查方面發(fā)揮特殊功能，通過對重大、疑難、爭議法律問題的審查，保障整個司法體系作出統(tǒng)一的、權(quán)威的、先例性的司法判決?；谶@種職能分工，兩級上訴法院之間形成位階分明的司法等級制――雖然功能并非總是與創(chuàng)制法律的功能截然分開，中級法院在不可避免要創(chuàng)制法律或先例，但它必須遵循由終審法院所解釋或創(chuàng)制的法律而不能直接推翻最高法院的先例；雖然終審法院有限的案件承受力使之對中級法院判決的審查比率很小，從而使中級法院實際上成為絕大多數(shù)案件的終審法院，然而，只要案件訴求最高法院裁判而且獲得許可，中級法院就沒有最后發(fā)言權(quán)。

實行“更審制”的德國為四級三審制，三級法院之間雖不象美國那樣嚴格符合金字塔數(shù)學比例，但從職能配置、職能行使方式、案件數(shù)量等方面來看，德國審級制度呈現(xiàn)出明顯的等次或階梯形態(tài)。[11]一審程序側(cè)重于調(diào)查事實和全面審理以解決個案糾紛；位于塔腰二審程序是第一次審判的繼續(xù)，以“全面審查”或重新審查的方式保障正確認定事實并在此基礎(chǔ)上正確適用法律；作為“法律審”的三審法院負責統(tǒng)一法律解釋和通過創(chuàng)制先例發(fā)展法律的職能。[12]究其原因，二審實行續(xù)審制，一是基于民法法系國家“兩次審判權(quán)”的理念，二是由于德國一審程序沒有美國那樣的審前發(fā)現(xiàn)程序和交叉詢問程序，一審程序?qū)κ聦崋栴}不能一次性獲得全面而詳盡的證據(jù)，必須由二審程序承擔一部分一審程序未竟的事實調(diào)查職能。不過，德國的二審絕不是一審的重復，其接受新證據(jù)的可能性受到來自對方當事人意愿、證明責任和訴訟費用制度的有效控制，使事實問題的重心定于塔基從而保持了審級結(jié)構(gòu)的整體平衡。[13]同時，德國經(jīng)過多次司法改革，二審程序正在進一步將職能重點由事實問題轉(zhuǎn)向法律問題，以此強化一審程序的功能和相應(yīng)減輕兩級上訴法院的壓力，確保最高法院得以行使立法明確賦予的創(chuàng)制先例的職能。如果德國審級制度改革方案付諸實施，將目前的四級三審制改為三級三審制，預計在德國未來的梯型結(jié)構(gòu)中，塔底更寬而塔頂更窄，審級制度更趨近于金字塔結(jié)構(gòu)。[14]

法國的三級結(jié)構(gòu)也是由兩審終審制演進而成的。“撤銷法院”最初是作為立法機構(gòu)的分支凌駕于司法機構(gòu)之上的，并非真正的最高司法機構(gòu)，按照“三權(quán)分立”的原則，該院在撤銷錯誤判決之后，只能將案件交具有司法性質(zhì)的下級法院重新審理或等待立法機構(gòu)修改法律，而不能直接改判。這種運作方式無法適應(yīng)日益膨脹的司法實踐需要，一方面，下級司法判決沖突頻生，強烈需要一個真正的最高司法機構(gòu)統(tǒng)一行使終局性的、權(quán)威性的、先例性的、決斷性的審判權(quán)，以維護在全國司法體系中法律適用和解釋的統(tǒng)一性，另一方面，最高法院面對急劇增長的積案、訴訟拖延和就同一案件的重復上訴，也需要改變繁復低效的工作狀態(tài)。于是，立法賦予最高法院特定情形下直接根據(jù)下級法院認定的事實作出更審判決，即直接以自己的判決取代下級判決，這種傳統(tǒng)職能和運作方式的轉(zhuǎn)變賦予撤銷法院以真正的最高司法機構(gòu)的特征，而法國的審級結(jié)構(gòu)也隨之轉(zhuǎn)變?yōu)槿壏ㄔ?。然而，法國這種漸進的結(jié)構(gòu)演變并沒有象美國那樣形成兩級上訴法院之間的職能分層，最高法院的微觀改革由于不敵“撤銷”法院的遺風和傳統(tǒng)文化的慣性，繼續(xù)在滿足公民憲法所保障的私人權(quán)利需求與維護公共法律利益的角色定位的沖突困境中苦苦掙扎。與此同時，作為正常救濟的上訴途徑卻不夠暢通，上訴法院不能充分發(fā)揮監(jiān)督一審審判的職能作用，成為民事訴訟的“瓶頸”。[15]為了改變這一狀況，法國的司法改革與其它西方國家逆向而行，正在考慮允許在中級上訴程序提交新證據(jù)或提出新理由的可能性，以增強上訴法院的監(jiān)督和職能，從而減少向最高法院的繼續(xù)上訴和非常上訴；同時強化初審程序訴訟請求的職業(yè)化和律師對庭審過程的參與，以減少法律錯誤，緩解兩級法院的上訴案件壓力。[16]

3.最高法院排除對事實問題的考慮

各國最高法院都只限于審查“法律事項”，排除對事實問題的考慮。其理由，一是通過減少最高法院的審查范圍而控制最高法院的規(guī)模，二是防止刺激當事人尋求更高一級救濟從而架空下級法院調(diào)查事實的職能；三是因為事實問題不象法律問題那樣具有普適性和實現(xiàn)統(tǒng)一的可能性，對于無法確定的事實問題作出前后反復、相互沖突的評價，“其結(jié)果只不過是將不同法官對同一事實的不同評價公諸于眾而已”[17]，反而有損于司法統(tǒng)一和權(quán)威。然而，控制事實問題進入最高法院的程度取決于各國劃分事實問題和法律問題的方法和標準。有趣的觀察表明，各國在確定最高法院管轄權(quán)范圍時使用的概念不同對于限制事實問題的程度有所影響。

美國《聯(lián)邦規(guī)則民事訴訟規(guī)則》把所有的問題都分為“法律問題”和“事實問題”，這種旨在劃分初審法官與陪審團之間權(quán)力界線的規(guī)則同時也成為確定上訴法院與初審法院之間權(quán)限分界的標準；而最高法院受理案件的標準是“重大法律問題”，絕對控制事實問題上移至司法金字塔頂層。上級法院審查下級判決的標準也受問題性質(zhì)的影響，比如，對于“事實決定”，中級法院按照“明顯錯誤”標準進行審查，而最高法院則置之度外；對于“法律決定”，兩級上訴程序都必須全面審查，審查的深度在原則是好象下級法官的決定根本不存在，由上訴法庭全部重新決定法律問題，獨立地審查事項并作出決定；對于“裁量性決定”，上級法院給予下級法院最大限度的尊重，幾乎不加干預-除非濫用裁量權(quán)。盡管大量問題處于所謂“基本事實”／“終極事實”與純粹法律問題之間，然而，美國司法實踐中發(fā)展出大量識別所謂法律――事實問題或混合問題的成熟規(guī)則。

德國立法以列舉和排除的方法將最高法院的權(quán)限范圍限定于“法律問題”，并規(guī)定了相應(yīng)的職能運作方式[18]，比如，最高法院不能推翻下級法院對事實的推斷和反證；對證據(jù)的評價及證據(jù)的充分性問題也屬于下級法院自由裁量權(quán)范圍，除非違反基本邏輯規(guī)則和一般經(jīng)驗原則而引起爭議，最高法院不得推翻；最高法院受下級法院事實陳述的約束，最高法院不必收集證據(jù)，不承認新的事實主張。徳國立法也使用了“違反法律”的概念，例如二審判決違反了聯(lián)邦法律構(gòu)成三審上訴條件，但法律注釋對“違反法律”作出了嚴格定義，同時最高法院判斷下級判決“法律錯誤”的標準是判決結(jié)果，而不是判決理由，受攻擊的判決必須在結(jié)果上對原告或被告構(gòu)成損害，不說明理由或理由不符合法律規(guī)定不構(gòu)成三審上訴的理由，這種劃分有利于確定和區(qū)分司法判決既判力與先例效力范圍，也大大縮小了最高法院的審查范圍。[19]不過，與美國相比，德國關(guān)于事實問題和法律問題的劃分是一種粗線條的限定，只要不是明顯屬于法律問題以外的爭議，最高法院都可以過問。

法國、意大利和我國臺灣，最高法院的管轄權(quán)范圍以“法律錯誤”或“違反法律”為標準，但立法對于事實問題與法律問題、事實錯誤與法律錯誤不做明確劃分，概念的模糊和基于文化傳統(tǒng)導致的擴大解釋常常使這種限制變得幾乎沒有意義。法國學者們認為，“確定一個問題是否屬于‘事實問題’這本身就是法律問題”[20].在意大利，二審判決和不可上訴的一審判決[21]只要是以違反法律為由提起的三審上訴都受憲法保護，不需要上訴許可，除非當事人放棄了上訴權(quán)或上訴權(quán)被排除的。民事訴訟法第360條擴大了“法律錯誤”的外延，規(guī)定對爭議的重要問題的判決省略理由或理由不足或理由與結(jié)論相矛盾也屬于法律錯誤。這一規(guī)定直接導致最高法院案件負擔劇增和拖延問題惡化。意大利學者指出，限于審查法律問題是指最高法院只能接受下級法院對事實的認定，審查下級法院是否在自己所認定的這一事實基礎(chǔ)上正確適用了法律，程序法關(guān)于判決理由的審查則打開了最高法院審查證據(jù)的大門，從證據(jù)相關(guān)性、可采納性及證據(jù)評價任何一個方面都可以找到缺口，它實際上賦予最高法院在被提起上訴的判決未解釋理由或理由不充分或理由矛盾時審查和重新認定事實的權(quán)力；即使不因此而涉及證據(jù)審查，僅僅以判決理由不充分就撤銷下級判決也不適當，因為撤銷判決應(yīng)當是判決結(jié)論不公正，而理由本身并不構(gòu)成結(jié)論不公正。[22]劃分權(quán)利性上訴與裁量性上訴，建立終審上訴許可制。

訴權(quán)是由各國憲法保障的基本權(quán)利之一，上訴權(quán)是訴權(quán)的延伸。然而，司法公共資源的有限性意味著訴權(quán)保障的有限性，作為當事人“權(quán)利”事項的上訴機會要受制于公正與效率平衡、個案當事人權(quán)利保障與整個轄區(qū)公眾權(quán)利保障的平衡等準則。那么，究竟給予當事人幾次上訴機會才能滿足憲法所保障的“正當程序權(quán)利”？美國判例法確定了衡量政府行為正當性的利益衡量標準，當事人享有的程序保障權(quán)與其從程序保障中獲得的利益成正比。德國的審級制度不謀而合地適用了這一標準，當事人的審級權(quán)利和上訴機會因訴訟金額或案件性質(zhì)而有所不同，形成一審終審制、二審終審制和三審終審制并存的審級制度。[23]在三級審級結(jié)構(gòu)中，美國和德國通過劃分為權(quán)利性上訴和裁量性上訴確定了訴權(quán)與審判權(quán)的界線，屬于當事人權(quán)利范圍的事項，法院不得通過實質(zhì)性審查而施以職權(quán)干預――“權(quán)利”本身意味著對權(quán)利相對人作為或不作為義務(wù)的強制；同樣，屬于法院裁量權(quán)范圍的事項，除非濫用裁量權(quán)，否則當事人也無權(quán)提出異議。在當代各國司法制度中，當事人擁有一次上訴權(quán)獲得了普遍承認，即使在奉行“一次審判”理念的英國，制定上給予第一次上訴的“許可”范圍也與其它國家的上訴權(quán)范圍大致無二；而第二次上訴機會則被越來越多的國家作為法院裁量權(quán)范圍，受到上訴許可制的限制。這一設(shè)計運用了洪水分流的技術(shù)原理：中級法院是一個緩沖器或閘門，承接著上訴潮水的澎涌浪頭，待大浪的氣力耗盡，終審法院便可在平靜舒緩的水域中精心地處理特別重要的法律問題。法國和意大利基于憲法權(quán)利理念的障礙，沒有采納學者關(guān)于建立最高法院許可上訴制的建議。法國最高法院以普通法國家為樣本試行的司法甄別制度不抵傳統(tǒng)慣性和文化阻力，1981年法國最高法院改革設(shè)立的三人合議庭試圖將案件繁簡分流，[24]但公眾提出批評認為，所有當事人都應(yīng)當接受法院的同等對待，三人合議庭如果簡易地駁回一件案件，則應(yīng)當簡述拒絕理由。[25]于是，三人合議庭變成為一種職能及其運作方式與過去五人合議庭沒有什么分別的小合議庭。意大利最高法院面對強大的積案壓力，能夠提出的建議只能是修改民事程序法第360條對“法律錯誤”的解釋，以縮小最高法院的受案范圍，同時通過縮小最高法院合議庭規(guī)模來相對減少法官的工作量。

在實行終審上訴許可制的國家，裁量權(quán)限被賦予了不同的權(quán)力主體。在瑞典和多數(shù)普通法國家，制定法都不對許可條件和裁量權(quán)限作任何限制，而由最高法院獨自對向它提起上訴的案件進行控制。比如在美國，擁有這項自由裁量權(quán)――通常稱為調(diào)卷令管轄權(quán)－的各終審法院自行制定一些規(guī)則，具體列舉了最高法院可能接受案件的情形，標明最高法院只審查幾類案件，如聯(lián)邦上訴法院的裁決與另一上訴法院的裁決相沖突或者與聯(lián)邦最高法院的判決相沖突，或者，案件涉及尚未解決而必須作出權(quán)威性解決的法律問題，或者，下級法院偏離司法程序的正常軌道以至于需要最高法院行使監(jiān)督權(quán)，等等。這些許可受理案件的標準以公開的規(guī)范性文件規(guī)定，旨在讓律師和公眾知道，最高法院行使自由裁量權(quán)不是出于個人癖好或恣意，而是依照某些合理的準則行事；同時為律師提供了一種指南，使之明白最高法院感興趣給予審查的案件種類，從而抑制毫無希望的申訴；此外，規(guī)范為法官自己提供了一個框架，為他們提供了據(jù)以討論申訴和可能就許可也駁回問題達成更為一致意見的一些標準。然而，這些規(guī)范往往包含著大量的概括性語言因而不會對法官施加不恰當?shù)募s束。

德國三審上訴權(quán)限實際上由上訴法院和最高法院共同行使的。立法除規(guī)定最高法院直接受理6萬馬克以上金錢案件三審就法律問題提起的三審上訴外，另一類是以法律價值為標準的許可上訴案件，即非金錢訴訟和金額在6萬馬克以下的案件，如果有超越于實際爭議案件本身的重要性，則必須由二審法院在判決中明確許可，才能上訴至最高法院。二審法院的這一決定對于當事人和最高法院都有拘束力，當事人不得對這一決定提起上訴，最高法院也不能自行決定案件是否受理。不過，立法同時規(guī)定，由上訴法院在判決中明確許可上訴的案件在最高法院受理后，如果最高法院以三分之二多數(shù)認為該案沒有先例上的重要性，則可拒絕進行實質(zhì)審理。[26]德國許可三審上訴的條件與美國最高法院差別不大，先例重要性是其核心標準，包括那些最高法院尚無結(jié)論的有爭議的法律問題、或者改變傳統(tǒng)判例法的案件――該傳統(tǒng)判例法已遭到相當多的反對，不能再予維持、或者上訴法院之間的判決不一致、或者上訴法院推翻了最高法院的判決的案件。先例重要性也成為最高法院甄別案件的核心標準，根據(jù)這一標準，德國最高法院在每年直接上訴和經(jīng)二審法院許可上訴的全部案件中，選擇15－18％給予實質(zhì)性審判，其它案件僅作程序性處理。盡管如此，案件受理程序和甄別工作消耗了最高法院的主要精力，使之無法有限的精力更多地放在審判具有普遍意義的案件上。因而德國許多學者主張，取消向最高法院上訴的金額標準，以先例價值和公共重要性作為許可上訴的統(tǒng)一標準。

二、司法的正確性

關(guān)于司法制度追求正確性的目標勿庸贅述。糾正司法判決的錯誤、盡可能確保法律的正確適用，不僅為了保障個案當事人獲得正義，也是基于社會公共利益的考慮，因為錯誤的判決不僅直接觸犯當事人的權(quán)益，而且違背正義和公平，制造社會不滿和不安定性。然而，“兩次審判比一次審判更有利于確保司法的正確性”這樣的命題或假定，則并非不經(jīng)論證即可成立的結(jié)論。上訴程序之所以能夠糾正錯誤，不只因為上訴程序為當事人提供了多一次機會，更因為上訴程序存在本身構(gòu)成對一審程序的監(jiān)督機制，從而減少了一審判決出現(xiàn)錯誤的幾率。如果上訴法官自身的權(quán)力處于無所制約的狀態(tài)之下，上訴法官制造錯誤的幾率并不低于其糾正錯誤的幾率，至少在理論上這一命題可以成立。所以，審級制度在保障司法正確性方面的功能主要在于，通過上下級法院之間權(quán)力分層或“分權(quán)”的技術(shù)設(shè)置，使上級法院在監(jiān)督下級法院的同時使自身的權(quán)力處于監(jiān)督之下，形成雙向監(jiān)督的制約機制。而司法機構(gòu)與其它國家機構(gòu)之間基于權(quán)力各自獨立而形成相互制約、當事人訴權(quán)對審判權(quán)力構(gòu)成有效控制，是審級結(jié)構(gòu)內(nèi)部的雙向制約的基礎(chǔ)或前提。

美國傳統(tǒng)的兩級結(jié)構(gòu)是通過確定上訴法院與初審法院對事實問題和法律問題處理的不同權(quán)限和運作方式形成相互制約機制的。上訴程序采取“有限審查制”，即，上訴法庭的審查范圍僅限于在初審中認定過的事實和提出過的問題，新事實和新證據(jù)被完全排除在上訴程序；上訴審查方式是根據(jù)初審記錄和在下級法院提交的證據(jù)進行審理，初審法院的卷宗、書證和法庭記錄對上訴法院有拘束力，證人不必再出庭，對于初審法院關(guān)于證言可信性評價，除非在極其特殊的情形下，上訴法院不加干預。上訴法官如果認為案件事實與初審記錄所反映的情況不符，有必要糾正和重新審理，則應(yīng)當把案件發(fā)回一審法院，而不是由它自己采信這些證據(jù)。確定這種規(guī)則的理由除了基于陪審審判傳統(tǒng)的影響之外，主要是因為，以“錯誤令狀”為傳統(tǒng)形成的美國上訴制度被認為是一種機制，因而只有當初審法官犯了符合法律標準的法律錯誤時，受此錯誤不利侵害的當事人才可以上訴，此時初審法官實際上被置于被告地位。[27]因而，“上訴法庭的職能是糾正錯誤而不是制造錯誤”[28]，如果允許當事人在上訴中提出新的主張或事實，上訴法官就可能制造新的錯誤。同時，對于初審法官而言，除非當事人在初審中提出了全部請求和所依據(jù)的事實、證據(jù)，給初審法庭提供判斷事實和適用法律的準確而全面的信息，除非提交上訴法官分析、衡量、接受或拒絕的主張是當事人已向一審法庭聲明過、在復審時堅持和重申的主張，上訴法庭作出判決的事實基礎(chǔ)與初審法庭判決的事實基礎(chǔ)完全相同，否則當事人或上訴法官就沒有理由指責初審法官的裁判“錯誤”。而且，允許當事人向上訴法官提交新證據(jù)或新主張，可能由于一方當事人的故意或疏忽使本可以在第一輪訴訟中了結(jié)的問題拿到上訴審處理，因而影響一審判決的質(zhì)量，并使本來可以在初審中勝訴的當事人就同一問題承受第二輪訴訟，既不公平，也不經(jīng)濟。對上訴程序接受新主張的期待也不利于當事人對上訴結(jié)果作出正確預測從而減少輕率上訴的概率。在終審法院層次上，明確、公開、和狹窄的職能定位和高度集體主義的決策機制制約了權(quán)力的膨脹或濫用的幾率。

德國二審程序在監(jiān)督和糾正一審錯誤的同時繼續(xù)完成一審程序未竟的職能，實行所謂“全面審查制”，在事實問題上比美國上訴程序擁有更多權(quán)限和職責，其職能和運作方式也更接近于一審程序，比如，可以傳喚證人、進行鑒定，對于事實和法律錯誤均可直接作出改判。不過，二審權(quán)力受到來自至少兩個方向的制約，其法律解釋權(quán)則受到來自三審程序的制約，其事實調(diào)查權(quán)受一審程序的限制，同時，立法明確規(guī)定接受新證據(jù)的前提是對方當事人不提出反對和不造成訴訟拖延，實際上把二審程序接受新證據(jù)的決定權(quán)一部分交給了對方當事人，使法官的裁量權(quán)置于當事人的監(jiān)督之下。三審程序則基于“法律問題”的職能劃分、有限審查的運作方式、受制于二審判決中上訴許可決定、并受到合憲性訴訟的潛在威脅，避免了上級法院單向監(jiān)督下級而自身權(quán)力缺少監(jiān)督的機制下產(chǎn)生的權(quán)力濫用。法國上訴程序的審查范圍和運作方式有似于英美對抗制下的上訴法院，不接受新的主張或證據(jù)，同時，上訴程序和一審程序同樣受到最高法院的監(jiān)督。加之基于“訴訟契約”的文化理念和當事人處分權(quán)主義對于法官權(quán)力的制約，以及審判機關(guān)作為“法律售貨機”的角色定位和法律文本主義傳統(tǒng)，法官濫用權(quán)力的可能性受到極大扼制。這些制約機制保障了司法的正確性和正當性。然而，在最高法院層次上，審級制度中上下級法院之間相互監(jiān)督的雙向制約特征并不明晰，“撤銷法院”作為國會的分支凌駕于司法機構(gòu)之上，監(jiān)視著兩級法院的司法過程，這種對下級法院的監(jiān)督是單向的。最高法院自身權(quán)力的制約主要依賴于“撤銷”法院的性質(zhì)和運作方式，亦即，它不能直接行使裁判權(quán)，而只能將撤銷后的判決交給另一下級法院重新判決。隨著撤銷法院演進為最高司法機構(gòu)，這種角色定位和運作方式妨礙了終審法院在統(tǒng)一司法方面的特殊職能實現(xiàn)；進一步強化最高法院的更審權(quán)則可能打破傳統(tǒng)制約機制的平衡，如果不全面調(diào)整審級制度并建立新的權(quán)力制約機制，法國最高法院也不能排除終審權(quán)力膨脹的可能性。從法國最高法院目前尷尬的運作效果可見，審級制度與其它司法制度一樣，總是在控制權(quán)力濫用與保障訴權(quán)快捷實現(xiàn)兩大目標之間尋求平衡，然而，對審判權(quán)力任何意義上的單向“監(jiān)督”和外部制約都會增加在程序系統(tǒng)內(nèi)實現(xiàn)這種平衡的難度。

三、司法的終局性與正當性

司法的終局性是審級制度的一項基本內(nèi)容，對于“X審終審制”的普遍定義即為“案件經(jīng)過X審之后即告終結(jié)”。當經(jīng)過“X審”之后仍不能終結(jié)的案件達到一定量時，以“X審終審制”命名的審級制度就發(fā)生質(zhì)變，“終審”不終意味著整個審級制度失去意義。跨越審級獲得審判的案件比率超越“極端例外”的尺度時，特別是當這種跨越是以無序的方式實現(xiàn)時，審級制度就失去了價值。關(guān)于終局性的概念，美國大法官是這樣定義的：“只要判決可能被重新／再行審判和撤銷，則該判決即為臨時性的，不能作為有既判力的判決?！盵29]終局性的概念在大陸法系體現(xiàn)為既判力規(guī)則，即，由有審判權(quán)的法院對實質(zhì)性問題作出的終局性判決對于雙方當事人及其它利害關(guān)系人是結(jié)論性的，據(jù)此構(gòu)成對涉及相同請求、要求或訴因的后來訴訟的絕對禁止。[30]終局性與禁反言原則密切相關(guān)，即，當一個問題／爭議已在某法院的記錄中確定，只要受到判決或裁定的支持，在此之后任何一方當事人都不得再提出這一問題或提交重新審判。當事人依據(jù)禁反言原則以獲得既判力為理由阻止對方當事人提起請求，或作為支持自己請求的理由。判決可以被重開訴訟和重新審查表明判決中所決定的事項可以再次辯論而判決本身可以被推翻，顯然表明判決尚未獲得終局性，是臨時或暫時的決定。

在保障司法的正當性方面，審級制度是一把雙刃劍。設(shè)置上訴制度的目的，一方面是通過糾正錯誤而增加司法判決客觀上的正確性之外，另一方面是為了增加感覺上的正當性因為過于簡易的決策過程往往使當事人對判決結(jié)果產(chǎn)生懷疑，不滿于一次判決的當事人如果擁有一次傾泄不滿的機會，獲得上一級法院的復審，那么程序的復雜性、審查案件的法官人數(shù)的增加、審判者司法等級上的權(quán)威性，都可能令人感覺案件已經(jīng)過慎重處理，這種感覺有助于獲得和強化司法的正當性。然而，以重復審判的方式追求司法的正確性和正當性必須以維護司法終局性和權(quán)威性為前提，否則，如果這種追求以破壞終局性為代價，那么案件的審判次數(shù)越多，則司法的正當性和權(quán)威性越少。判決不被隨意推翻，是審判權(quán)威最基本和最本質(zhì)的內(nèi)容，司法的終局性作為審級制度的核心內(nèi)涵，它以司法的統(tǒng)一性、正確性和正當性為基礎(chǔ)，又反過來決定著司法的正當性和統(tǒng)一性。

然而，司法終局性目標的實現(xiàn)并非僅僅依賴于審級制度，它更大程度上依賴于國家政治結(jié)構(gòu)和憲法制度對審判者自身獨立地位的承認和身份保障――法官只服從法律，正當審判行為不受追究，這在現(xiàn)代法治國家法官制度中已為勿庸贅言的共同規(guī)范。此外，為了保障司法在正確性基礎(chǔ)