挪用藝術(shù)作品的法律問(wèn)題分析（一）挪用藝術(shù)的可版權(quán)性針對(duì)挪用藝術(shù)，值得回答的第一個(gè)問(wèn)題是：挪用藝術(shù)能否受到著作權(quán)法的保護(hù)？從藝術(shù)和法律的關(guān)系上看，保護(hù)挪用藝術(shù)具有深遠(yuǎn)的法律意義。法律源自于生活，是第二性的，法律應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)實(shí)，其調(diào)整手段不能與社會(huì)現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生根本沖突參見李?。骸斗ǖ牡诙栽砼c知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期，第95-100頁(yè)。。因此，著作權(quán)法應(yīng)以文學(xué)藝術(shù)自身的發(fā)展規(guī)律作為立法基礎(chǔ)，不得與藝術(shù)發(fā)展的趨勢(shì)和規(guī)律相悖,否則不僅無(wú)法達(dá)到激勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)文藝創(chuàng)新思潮涌流的立法目的,反而會(huì)挫傷作品創(chuàng)作者與欣賞者的熱情、破壞文學(xué)藝術(shù)作品市場(chǎng)的正常秩序參見參見李?。骸斗ǖ牡诙栽砼c知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期，第95-100頁(yè)。參見劉文獻(xiàn)：《美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性理論重構(gòu)：從形式主義到歷史主義》，載《政治與法律》2019年第9期，第122頁(yè)。比如挪用藝術(shù)與“獨(dú)創(chuàng)性”判斷的沖突。有學(xué)者對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的概念提出質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)摒棄目前的形式主義獨(dú)創(chuàng)性，而采歷史主義，即非以作品的外在呈現(xiàn)形式，而是以創(chuàng)作的真實(shí)性作為藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，包括作者、時(shí)間、創(chuàng)作過(guò)程及作品載體四個(gè)方面的真實(shí)。承認(rèn)歷史主義獨(dú)創(chuàng)性實(shí)則就是承認(rèn)藝術(shù)作品的唯一性、不可復(fù)制性，這能最大限度的體現(xiàn)藝術(shù)作品的價(jià)值同上注，參見劉文獻(xiàn)同上注，參見劉文獻(xiàn)文，第128-132頁(yè)。挪用藝術(shù)面臨的另一個(gè)困難是著作權(quán)法“只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想”的規(guī)定參見鄧春梅：《論后現(xiàn)代挪用藝術(shù)的法律保護(hù)困境》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2013年第1期，第100-104頁(yè)。。對(duì)此，我國(guó)有學(xué)者從語(yǔ)言符號(hào)學(xué)角度重新審視“思想/表達(dá)二分法”，認(rèn)為這一判定方法不過(guò)是法官價(jià)值判斷后的修辭技巧，而不是認(rèn)定事實(shí)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。“思想與表達(dá)”代表的是一個(gè)符號(hào)的“所指與能指”，即一個(gè)作品不可分割的兩個(gè)方面。實(shí)際上，開創(chuàng)這一概念的漢德法官所稱“不受保護(hù)的思想”是指闡釋作品內(nèi)涵的慣常描寫或通用表達(dá)（即“能指”），而非作品的內(nèi)在觀念或含義（即“所指”）參見熊文聰：《被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”——以法律修辭學(xué)為視角的考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第6期，第168-178頁(yè)；熊文聰：《當(dāng)代藝術(shù)與著作權(quán)法的對(duì)話與融合》，載《當(dāng)代藝術(shù)》2020年第3期，第126-129頁(yè)。。故從這個(gè)意義上說(shuō)，重觀念塑造而輕表現(xiàn)形式的挪用藝術(shù)不應(yīng)被思想與表達(dá)的機(jī)械區(qū)分限制其可著作權(quán)性。參見鄧春梅：《論后現(xiàn)代挪用藝術(shù)的法律保護(hù)困境》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2013年第1期，第100-104頁(yè)。參見熊文聰：《被誤讀的“思想/表達(dá)二分法”——以法律修辭學(xué)為視角的考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第6期，第168-178頁(yè)；熊文聰：《當(dāng)代藝術(shù)與著作權(quán)法的對(duì)話與融合》，載《當(dāng)代藝術(shù)》2020年第3期，第126-129頁(yè)。（二）挪用藝術(shù)的法律保護(hù)必要性如果挪用藝術(shù)可以受到法律保護(hù)，那么接下來(lái)的問(wèn)題是法律有無(wú)必要向此種類型的作品提供相應(yīng)保護(hù)。換言之，如果不向其提供法律保護(hù)，會(huì)有何種不利后果？從功利角度考慮，不提供著作權(quán)的保護(hù)也許并不會(huì)削減藝術(shù)家對(duì)挪用藝術(shù)的創(chuàng)作積極性。因?yàn)樗囆g(shù)市場(chǎng)有其特有的運(yùn)行機(jī)制，對(duì)于一件獨(dú)一無(wú)二的藝術(shù)作品來(lái)說(shuō)，藝術(shù)家獲取經(jīng)濟(jì)利益的主要來(lái)源是該藝術(shù)品本身，任何的復(fù)制件都無(wú)法取代其價(jià)值?？墒牵绻鄙僦鳈?quán)的保護(hù)，藝術(shù)家可能會(huì)喪失由于對(duì)該作品實(shí)施復(fù)制或演繹行為而本可以獲得的其他收入，比如在藝術(shù)展覽館的商店里銷售的印有該藝術(shù)品圖像的杯子、衣服、記事本、明信片等周邊商品而流向藝術(shù)家的一部分收益。并且，挪用藝術(shù)是一種大眾文化而非陳列在博物館里的“精英文化”，因此也會(huì)具有更加廣闊的衍生市場(chǎng)參見[美]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第306-307頁(yè)。參見[美]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2018年版，第306-307頁(yè)。從“鼓勵(lì)創(chuàng)作”這一著作權(quán)法的核心目的來(lái)看，對(duì)新興藝術(shù)作品提供法律上的保護(hù)也有其宣誓性意義。近年來(lái)，我國(guó)以挪用手法進(jìn)行創(chuàng)作的藝術(shù)家涉嫌抄襲事件頻發(fā)，使我國(guó)當(dāng)代藝術(shù)發(fā)展陷入信用危機(jī)。在香港和國(guó)際拍賣會(huì)上，我國(guó)當(dāng)代藝術(shù)作品的表現(xiàn)集體“下滑”，多位知名藝術(shù)家的作品撤拍、流拍或以最低估價(jià)成交參見畹町：《香港觀察|“葉永青抄襲事件”后，中國(guó)當(dāng)代藝術(shù)正在回調(diào)》，載澎湃新聞網(wǎng)，2019年4月2日，/newsDetail_forward_3232489。。我國(guó)的文藝批評(píng)家因此反思，表達(dá)了對(duì)藝術(shù)界“挪用”泛濫與媚俗的擔(dān)憂——僅是為滿足當(dāng)下藝術(shù)市場(chǎng)對(duì)商品的需要，在缺乏個(gè)人思考的情況下模仿歐美藝術(shù)風(fēng)格、引用他人的作品進(jìn)行創(chuàng)作，或是為迎合國(guó)外藝術(shù)界的喜好以通往國(guó)際藝術(shù)平臺(tái)而“參見畹町：《香港觀察|“葉永青抄襲事件”后，中國(guó)當(dāng)代藝術(shù)正在回調(diào)》，載澎湃新聞網(wǎng)，2019年4月2日，/newsDetail_forward_3232489。參見劉麗榮、黃鳳祝：《失落的內(nèi)涵——中國(guó)當(dāng)代藝術(shù)發(fā)展的困境》，載《藝術(shù)工作》2016年第5期，第6頁(yè)。此外，保護(hù)挪用藝術(shù)作品還是出于對(duì)司法訴訟效率的考量。以安迪·沃霍爾基金會(huì)為例，在沃霍爾去世后，該基金會(huì)獲得沃霍爾作品的著作權(quán)，管理了上百件根據(jù)沃霍爾作品形象制成的產(chǎn)品參見沃霍爾基金會(huì)官網(wǎng)介紹，參見沃霍爾基金會(huì)官網(wǎng)介紹，/，2020年10月1日訪問(wèn)。（三）挪用藝術(shù)作品的侵權(quán)爭(zhēng)議挪用藝術(shù)作品的另一個(gè)問(wèn)題即是如何判定挪用行為的合法性，挪用藝術(shù)的特點(diǎn)決定了挪用所產(chǎn)生的作品存在著侵犯原作品的復(fù)制權(quán)和（或）演繹權(quán)的可能性。從學(xué)理上看，著作權(quán)法用于侵權(quán)判定的“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則似乎與挪用藝術(shù)的創(chuàng)作過(guò)程存在著對(duì)立沖突：第一，被挪用的對(duì)象是某一既成的作品，說(shuō)明藝術(shù)家事先接觸過(guò)原作品是毋庸置疑的；第二，藝術(shù)家有意識(shí)地將原作品從原本的語(yǔ)境中挪出，并放置于新的語(yǔ)境下——從創(chuàng)作手法上看，這個(gè)過(guò)程往往是通過(guò)直接復(fù)制原作的部分元素完成的，而且為達(dá)到特定藝術(shù)效果也有可能是對(duì)原作整體進(jìn)行復(fù)制；第三，在保留原作基本形式的基礎(chǔ)上賦予其新的意義與身份——由于挪用藝術(shù)的特點(diǎn)是對(duì)原作品表象的再現(xiàn)與對(duì)其意義的解構(gòu)，所以新生成作品的外在表現(xiàn)形式與原作存在極大的相似度，而法官往往不會(huì)以藝術(shù)專業(yè)人士的眼光考量新作品的藝術(shù)價(jià)值，除非存在合理的法定抗辯情形。如果挪用藝術(shù)家獲得了合法授權(quán)則無(wú)需考慮該問(wèn)題，但實(shí)踐中大多數(shù)挪用藝術(shù)家在創(chuàng)作時(shí)并未取得原作著作權(quán)人的授權(quán)，故面臨著侵權(quán)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)參見參見華劼：《版權(quán)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則研究——以挪用藝術(shù)的合理使用判定為視角》，載《科技與法律》2019年第4期，第26頁(yè)。在美國(guó)著名的Rogersv.Koons案中Rogerv.Koons,960F.2d301(2dCir.1992).，被告知名藝術(shù)家杰夫·昆斯（JeffKoons）購(gòu)買了一張記事卡，上面印有原告攝影師羅杰斯（ArtRogers）拍攝的一張名為《小狗（Puppies）》的黑白照片，畫面中一對(duì)夫婦分別抱著四只黑色的幼犬，坐在長(zhǎng)椅上微笑。昆斯撕去了原作品的著作權(quán)標(biāo)記，請(qǐng)工匠制作了四個(gè)與照片形象一樣逼真的雕塑，再涂上顏色，命名為《一串小狗（AStringofPuppies）》。原告羅杰斯遂以侵犯著作權(quán)復(fù)制權(quán)為由起訴昆斯。昆斯稱其創(chuàng)作是后現(xiàn)代主義流派的常用手段，創(chuàng)作意圖是為了諷刺大眾傳媒的陳腐平庸。法院雖接受了昆斯對(duì)于藝術(shù)流派的定義，但是認(rèn)為昆斯完全復(fù)制了原告作品的實(shí)質(zhì)性表達(dá)部分，且通過(guò)銷售這四件雕塑獲得了經(jīng)濟(jì)利益，故構(gòu)成侵權(quán)。此外，法院也沒(méi)有接受昆斯關(guān)于其作品為“滑稽模仿Rogerv.Koons,960F.2d301(2dCir.1992).“挪用”作為一種外來(lái)的藝術(shù)創(chuàng)作手法，在我國(guó)本土化發(fā)展的過(guò)程中也引發(fā)了不少爭(zhēng)議。其中具有代表性的例子為藝術(shù)家蔡國(guó)強(qiáng)創(chuàng)作的《威尼斯收租院》。1965年，四川政府出于政治宣傳目的，組織四川美術(shù)學(xué)院師生共同制作了雕塑作品《收租院》，主要內(nèi)容為一個(gè)大地主壓迫勞動(dòng)人民的故事。而在1999年意大利威尼斯國(guó)際雙年展上，蔡國(guó)強(qiáng)挪用該雕塑作品，展示了一個(gè)“制作《收租院》群塑過(guò)程”的觀念行為藝術(shù)，現(xiàn)場(chǎng)制作還原了百余件與原作相同的泥塑人物、道具和場(chǎng)景，并取名為《威尼斯收租院》，成功獲得了雙年展金獎(jiǎng)。四川美術(shù)學(xué)院旋即起訴蔡國(guó)強(qiáng)，理由是蔡國(guó)強(qiáng)未經(jīng)授權(quán)擅自使用《收租院》雕塑作品進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)復(fù)制表演的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)參見朱其：《我們對(duì)獎(jiǎng)都太敏感了——蔡國(guó)強(qiáng)和<威尼斯收租院>的版權(quán)糾紛》，載中國(guó)當(dāng)代藝術(shù)數(shù)據(jù)庫(kù)網(wǎng)站，/cn/article/overview/44caAxrl/about_by2/C/f64auxm，2020參見朱其：《我們對(duì)獎(jiǎng)都太敏感了——蔡國(guó)強(qiáng)和<威尼斯收租院>的版權(quán)糾紛》，載中國(guó)當(dāng)代藝術(shù)數(shù)據(jù)庫(kù)網(wǎng)站，/cn/article/overview/44caAxrl/about_by2/C/f64auxm，2020年10月2日訪問(wèn)。在藝術(shù)領(lǐng)域，多位東西方藝術(shù)家和評(píng)論家認(rèn)為《威尼斯收租院》采用了后現(xiàn)代藝術(shù)中常用的復(fù)制、挪用等創(chuàng)作手段，創(chuàng)作過(guò)程不是單純的復(fù)制，而是對(duì)雕塑作品政治、文化和藝術(shù)價(jià)值的重新解讀，且沒(méi)有因此獲得商業(yè)利益，故并非侵權(quán)。在法律領(lǐng)域，武漢大學(xué)郭玉軍教授認(rèn)為蔡的觀念行為藝術(shù)具有濃厚的表演性質(zhì)，應(yīng)享有表演者權(quán)；而西南政法大學(xué)張玉敏教授則認(rèn)為，蔡未經(jīng)許可對(duì)原雕塑作品進(jìn)行復(fù)制、展覽的行為侵犯了原作者的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)和獲得報(bào)酬等權(quán)利。在討論侵權(quán)的同時(shí)，不少藝術(shù)批評(píng)家還就中國(guó)當(dāng)代藝術(shù)和西方后殖民主義的關(guān)系上對(duì)蔡國(guó)強(qiáng)進(jìn)行了指責(zé)，認(rèn)為其利用中國(guó)的傳統(tǒng)政治題材，獻(xiàn)媚性地掀起關(guān)于東方文化和意識(shí)形態(tài)的討論，以迎合西方文藝批評(píng)家喜好。參見王聰叢：《藝術(shù)法視野中的“挪用”問(wèn)題研究》，載《當(dāng)代美術(shù)》2020年第2期，第14頁(yè)；涉案作品被判定為侵權(quán)的代表性案例如：上海美術(shù)電影制片廠訴北京完美創(chuàng)意科技有限公司案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73民終573號(hào)民事判決書；劉超訴遵義一九六四文化創(chuàng)意發(fā)展有限公司案，重慶市第一中級(jí)人民法院（2020）渝01民終6337號(hào)民事判決書；上海美術(shù)電影制片廠訴宸銘影業(yè)(上海)有限公司等案，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）滬73民終82號(hào)民事判決書等。綜合上文分析，一方面，挪用藝術(shù)有豐富的歷史積淀與藝術(shù)價(jià)值，能夠也有必要受到著作權(quán)保護(hù)；但另一方面，法律上的侵權(quán)判定規(guī)則卻與挪用藝術(shù)的創(chuàng)作特點(diǎn)存在沖突。解決此沖突的關(guān)鍵其實(shí)在于判斷挪用行為在多大程度上可以受到法律的認(rèn)可，即如何劃定合法行為與侵權(quán)行為的邊界。對(duì)該問(wèn)題的回答有助于平衡挪用者與原作者之間利益，緩解法律規(guī)范和藝術(shù)發(fā)展之間的沖突。本章首先通過(guò)梳理挪用行為的概念起源，總結(jié)出挪用是一種體現(xiàn)人類主觀能動(dòng)性的行為，它在保留了文化表征形式的基礎(chǔ)上可進(jìn)一步生成新的內(nèi)涵和意義。從藝術(shù)史發(fā)展角度來(lái)看，當(dāng)挪用行為與藝術(shù)創(chuàng)作結(jié)合，便產(chǎn)生了后現(xiàn)代主義流派中一種重要的藝術(shù)實(shí)踐方式——挪用藝術(shù)，它是指藝術(shù)家借用現(xiàn)有的、具有確定意義和身份的作品或物品，將其解構(gòu)并呈現(xiàn)在迥異于作品最初的語(yǔ)境中，賦予它們新的意義和身份參見周計(jì)武：《破框而出——當(dāng)代藝術(shù)的挑戰(zhàn)與藝術(shù)話語(yǔ)的重構(gòu)》，載《當(dāng)代文壇》2018年第2期，第115頁(yè)。。挪用藝術(shù)的發(fā)展代表著藝術(shù)打破了美與丑、雅與俗、大眾與精英的界限，代