論文題目：論行政不作為的司法救濟(jì)摘要在大力推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)的今天，政府也正處于轉(zhuǎn)型期—從管理型政府到服務(wù)型政府。然而多年來(lái)，公民對(duì)于行政機(jī)關(guān)的行事作風(fēng)所形成的印象卻是“門(mén)難進(jìn)、臉難看、話難聽(tīng)、事難辦”。在服務(wù)型政府建設(shè)的路途中有諸多推動(dòng)因素與阻礙因素，其中，行政不作為將是我國(guó)建設(shè)服務(wù)型政府的一只攔路虎。近年來(lái)，隨著立法的逐步完善和人民法律意識(shí)的不斷提高，行政不作為案件的數(shù)量正急劇上升，行政不作為現(xiàn)象已經(jīng)引起了人民群眾以及社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。行政不作為的理論與實(shí)踐在審判、執(zhí)法等領(lǐng)域的矛盾也日益突出，因此需要一套成熟的理論與先進(jìn)的立法加以指導(dǎo)與解決，以達(dá)到與時(shí)俱進(jìn)的要求。而司法救濟(jì)則是解決行政不作為糾紛的一個(gè)重要途徑。關(guān)鍵詞：行政不作為；司法救濟(jì)；國(guó)家賠償；行政訴訟

目錄TOC\o"1-3"\h\u27551行政不作為的概念及危害性 365661.1行政不作為的概念 388271.2行政不作為的危害性 463862我國(guó)行政不作為救濟(jì)的現(xiàn)狀分析 5118652.1行政不作為的受案范圍的規(guī)定 5165632.2行政不作為案件的判決形式的規(guī)定 669472.3行政不作為案件的證據(jù)規(guī)則規(guī)定 6316893案例分析——以徐蒲縣中醫(yī)院訴徐蒲縣郵電局為例 6237214我國(guó)行政不作為司法救濟(jì)存在的問(wèn)題 7311084.1立法不完善 7196294.2所遭受的損害很難或無(wú)法獲得國(guó)家賠償 8239234.3極易受到行政權(quán)的干預(yù) 9138455完善建議 9200345.1從立法上完善 958085.2進(jìn)一步明確行政不作為違法賠償 10258505.3減少行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的干預(yù) 1113326結(jié)語(yǔ) 1118152后記 1217476參考文獻(xiàn) 13

引言由于長(zhǎng)期受到了官本位思想的影響，行政不作為理論在中國(guó)發(fā)展較晚也與國(guó)外已經(jīng)相對(duì)完善的行政不作為理論與制度之間差距甚大。我國(guó)是人民民主專政的社會(huì)主義法治國(guó)家，要想使政府提出的“以人為本”的執(zhí)政理念深入人 心，就必須要讓人們的權(quán)利得到有效的保障。近年來(lái)，隨著人民法律意識(shí)的不斷提高，官與民之間摩擦不斷，行政不作為案件的數(shù)量急劇上升，行政不作為現(xiàn)象已經(jīng)引起了廣泛關(guān)注。而且行政不作為的理論與實(shí)踐在審判、執(zhí)法等領(lǐng)域的矛盾也日益突出，因此急切需要一套成熟的理論與先進(jìn)的立法加以指導(dǎo)與解決，以達(dá)到與時(shí)俱進(jìn)的要求。另外，可以看到在日常生活中，行政不作為帶給人們的損害一點(diǎn)也不亞于行政作為帶來(lái)的損害，因而對(duì)行政不作為行為的歸責(zé)必須開(kāi)始重視起來(lái)了。在我國(guó)現(xiàn)有的幾種行政不作為的救濟(jì)途徑中，司法救濟(jì)無(wú)疑是最有效也最為公正的救濟(jì)途徑。至今為止，行政訴訟法雖對(duì)此有所規(guī)定，但是過(guò)于簡(jiǎn)略，不易于操作，有些領(lǐng)域在立法方面還存在許多漏洞，無(wú)法滿足審判實(shí)踐的需要。本文將以行政不作為為研究對(duì)象，并聯(lián)系相關(guān)知識(shí)與國(guó)內(nèi)外各學(xué)者的觀點(diǎn)，對(duì)行政不作為及應(yīng)當(dāng)采取的司法救濟(jì)途徑進(jìn)行分析。行政不作為的概念及危害性行政不作為的概念在大力推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)的今天，我國(guó)政府正處于轉(zhuǎn)型期—從管理型政府到服務(wù)型政府。然而多年來(lái)，公民對(duì)于行政機(jī)關(guān)的行事作風(fēng)所形成的印象卻是“門(mén)難進(jìn)、臉難看、話難聽(tīng)、事難辦”。在人們的經(jīng)濟(jì)水平不斷提高的前提下，人民所渴望的是辦事精細(xì)周到而效率高的政府。在服務(wù)型政府建設(shè)的路途中有諸多推動(dòng)因素與阻礙因素，其中，行政不作為將是我國(guó)建設(shè)服務(wù)型政府的一只攔路虎。因著這些問(wèn)題的出現(xiàn)，近幾年有關(guān)行政不作為方面的探討與研究大大增多，但不同的學(xué)者有著不同的觀點(diǎn)，尚未形成一個(gè)比較完整的理論體系。雖然行政不作為已經(jīng)寫(xiě)入了法條當(dāng)中，但至今為止，行政不作為的概念都沒(méi)有一個(gè)明確的定義。所以，筆者認(rèn)為首先我們要完成的任務(wù)便是給予行政不作為一個(gè)明確的法律定義。有關(guān)行政不作為的概念的界定，理論界有以下幾種主張：1、實(shí)質(zhì)說(shuō)實(shí)質(zhì)說(shuō)主張，行政不作為是行政主體消極地不作出一定的動(dòng)作，但可分為內(nèi)容的不為和方式的不為。方式有“為”，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有“為”而實(shí)質(zhì)上“不為”，也是不作為[1]。2、程序說(shuō)程序說(shuō)主張的是，應(yīng)當(dāng)從行政程序方面來(lái)區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)為積極的作為狀態(tài)，無(wú)論該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是“為”或“不為”，都應(yīng)當(dāng)是行政作為，反之就是不作為。因此，行政不作為就是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為[2]。3、違法說(shuō)違法說(shuō)主張，在行政違法理論中，沒(méi)有合法的不作為，行政不作為就是行政違法行為，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員負(fù)有法定的作為義務(wù)卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為[3]。4、折衷說(shuō)折衷說(shuō)主張，對(duì)于在社會(huì)生活中有疑義的行政行為，在有權(quán)機(jī)關(guān)作出判斷前，任何人都無(wú)權(quán)就其合法性作出否定性評(píng)價(jià)。因此，行政不作為中既有合法行為，也有違法的不作為存在[4]。實(shí)質(zhì)說(shuō)將行政不作為分為內(nèi)容的不為和方式的不為，前者如行政機(jī)關(guān)做出了拒絕的答復(fù)，從“作出了否決”這一言行方式來(lái)講，屬于“為”，但其否決了被要求作的行為，究其實(shí)質(zhì)，它反映的是“不為”“不愿為”的內(nèi)容，也屬于不作為。后者如行政機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人所提出的申請(qǐng)不給予回復(fù)，讓其石沉大海，其方式是不為，實(shí)際上也確實(shí)是什么都沒(méi)有做，這當(dāng)然屬于行政不作為。程序說(shuō)的觀點(diǎn)則是存在缺陷的，并不嚴(yán)謹(jǐn)，比如行政機(jī)關(guān)在行政相對(duì)人的申請(qǐng)滿足了批準(zhǔn)條件的情況下拒絕了行政相對(duì)人的申請(qǐng)，雖然表面上已經(jīng)給了答復(fù)，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容仍然屬于行政不作為，拒絕行為看似是作為，但實(shí)際上其并未履行其法定職責(zé)，有其形而無(wú)其實(shí)，其作為就等同于不作為。即“當(dāng)做而沒(méi)做”。所以即使行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，但當(dāng)其實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是“不為”時(shí)，其行為是屬于行政不作為的。違法說(shuō)則是表示行政不作為都是違法的。折衷說(shuō)是兩方兼顧，認(rèn)為行政不作為既可能是合法的也有可能是違法的。筆者認(rèn)為違法說(shuō)的觀點(diǎn)更為合理。有的學(xué)者提出行政不作為也存在合法的情形，提出行政機(jī)關(guān)的義務(wù)有應(yīng)作出一定行為與禁止作出一定的行為這兩種，所以當(dāng)行政機(jī)關(guān)沒(méi)有做法律禁止它去做的行為時(shí)就被認(rèn)為是合法的行政不作為。筆者認(rèn)為這種情況下，行政主體并未做出任何的意思表示，所以也就沒(méi)有行政作為的存在，而行政不作為是以行政作為的存在為前提的，故而這種情況根本就不屬于行政不作為，這就說(shuō)明所有的行政不作為都是違法的，并不存在合法的行政不作為。故綜上，筆者認(rèn)為，從理論與實(shí)踐這兩方面來(lái)綜合考慮，行政不作為概念可以界定為：行政不作為是指行政主體依法應(yīng)當(dāng)履行行政職責(zé)，但是并沒(méi)有履行的行政行為。即“當(dāng)為能為而不為”。行政不作為的危害性1、政府公信力下降，損害政府形象根據(jù)法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)就是保護(hù)公民、法人或其他組織的所享有的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)公民向政府提出訴求，行政機(jī)關(guān)怠于解決甚至出現(xiàn)不予理睬的態(tài)度時(shí)，就失去了“父母官”的職業(yè)操守，降低了廣大民眾對(duì)于行政機(jī)關(guān)的依賴程度，不利于規(guī)范社會(huì)群體，容易喪失公信力[5]。行政不作為正如慢性毒藥般慢慢腐蝕著行政機(jī)關(guān)，損害著政府的形象，這其實(shí)比亂作為的危害還要大。長(zhǎng)此以往，人民對(duì)政府失去了信任，則其公信力自然將蕩然無(wú)存。2、進(jìn)一步激化矛盾，不利于長(zhǎng)治久安行政不作為案件的增多，是政府的失職。政府不做實(shí)事，辦事拖拉，有利可圖的事?tīng)?zhēng)著做，無(wú)利可圖又繁瑣的事?tīng)?zhēng)相推脫，扯皮，有時(shí)申請(qǐng)一份許可證、執(zhí)照還要“辛苦費(fèi)”才能順利到手，久而久之，人民不再覺(jué)得政府是為人民服務(wù)的，而是一臺(tái)吸血的機(jī)器，不正的風(fēng)氣蔓延的同時(shí)，也會(huì)進(jìn)一步激化政府與人民之間的矛盾，不利于社會(huì)的長(zhǎng)治久安。因?yàn)橹挥挟?dāng)政府與人民攜手共進(jìn)時(shí)，才能創(chuàng)造出一個(gè)和諧、穩(wěn)定的社會(huì)，這樣才能達(dá)到長(zhǎng)治久安的目標(biāo)。3、極易滋長(zhǎng)腐敗風(fēng)氣通常我們提到腐敗，大多都是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)及其工作人員濫用其手中的權(quán)力或者是超越其職權(quán)，是一種積極的行政作為行為。殊不知，行政不作為更容易滋長(zhǎng)腐敗的風(fēng)氣?！安唤o好處不辦事”，許多官員對(duì)此習(xí)以為常，貪污受賄蔚然成風(fēng)。而出現(xiàn)這個(gè)現(xiàn)象的原因是因?yàn)橄鄬?duì)于比較明顯的行政機(jī)關(guān)的違法作為行為而言，行政不作為具有較強(qiáng)的隱蔽性。對(duì)于官員的腐敗，人們通常關(guān)注點(diǎn)放在了貪污受賄等比較明顯的違法犯罪行為上，而輕視了行政不作為，殊不知其危害性并不低于作為行為。就因?yàn)槠渚哂须[蔽性，許多行政官員肆無(wú)忌憚地大搞形式主義，官僚主義，口號(hào)喊得響但實(shí)際上沒(méi)有作為。甚至有的官員以此來(lái)謀取私利，這極易滋長(zhǎng)腐敗之風(fēng)。但也要注意的是，不是所有的行政不作為都會(huì)滋生腐敗，比如有的官員是因?yàn)榕鲁袚?dān)責(zé)任才會(huì)不作為。我國(guó)行政不作為救濟(jì)的現(xiàn)狀分析行政訴訟是與行政復(fù)議基本并行的救濟(jì)方式，但行政訴訟是司法救濟(jì)的一種。相比行政復(fù)議，行政訴訟更能保證結(jié)果的公正性，所以，行政訴訟就是保護(hù)受到行政不作為侵害的受害者的最后一道屏障，其重要性可想而知。行政不作為的受案范圍的規(guī)定關(guān)于行政不作為的受案方面，我國(guó)的行政訴訟法采取的是例舉的方法。根據(jù)《行政訴訟法》第十二條的規(guī)定可知我國(guó)行政不作為的受案范圍包括以下幾個(gè)：（1）申請(qǐng)行政許可，但行政機(jī)關(guān)拒絕答復(fù)或者在法定期限內(nèi)未予答復(fù)；（2）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，但行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)；（3）行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會(huì)保險(xiǎn)待遇的；（4）行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議。從以上內(nèi)容可以分析出來(lái)，我國(guó)對(duì)于行政不作為案件已經(jīng)越來(lái)越重視了，雖然立法規(guī)定的范圍還比較狹窄，只將少數(shù)情形歸于了行政不作為案件的受案范圍，但至少也是一大進(jìn)步，我們以后的任務(wù)便是適當(dāng)擴(kuò)大行政不作為的受案范圍，讓受到行政不作為侵害的權(quán)利得到救濟(jì)。行政不作為案件的判決形式的規(guī)定關(guān)于行政不作為案件的判決形式，法律規(guī)定了這樣幾種類(lèi)型：（1）駁回原告訴訟請(qǐng)求?！缎姓V訟法》第六十九條規(guī)定的就是駁回原告訴訟請(qǐng)求的判決形式，它是指法院經(jīng)審理后認(rèn)為該行政主體的不作為并未有違反法律的地方、該行政主體壓根沒(méi)有履行這項(xiàng)職責(zé)的義務(wù)或者該行政主體沒(méi)有作為的可能性，所以對(duì)于原告的訴求予以駁回的判決形式。（2）履行判決?！缎姓V訟法》第七十二條規(guī)定的是履行判決。履行判決是指法院經(jīng)審理認(rèn)定行政機(jī)關(guān)及其工作人員沒(méi)有履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，且履行該義務(wù)尚有可能或履行還有意義，因此責(zé)令行政機(jī)關(guān)在一定的期限內(nèi)履行其義務(wù)的判決形式。履行判決要求滿足以下條件：一是被告負(fù)有履行某種義務(wù)的法定職責(zé)。二是被告沒(méi)有履行其職責(zé)。三是被告對(duì)沒(méi)有履行其法定的職責(zé)并無(wú)正當(dāng)?shù)睦碛?。四是判決被告履行其職責(zé)仍是有意義的。這幾個(gè)條件缺一不可。法院判決被告履行其法定職責(zé)時(shí)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)指定具體的履行的期限，但若因情況比較特殊實(shí)在難以確定期限的可以除外。（3）給付判決。我國(guó)《行政訴訟法》第七十三條規(guī)定了經(jīng)審理，在確定被告負(fù)有給付義務(wù)時(shí)，判決由其履行給付義務(wù)。給付判決是指經(jīng)過(guò)了司法機(jī)關(guān)的審查，認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的行政不作為違法且給行政相對(duì)人造成了損害，故而責(zé)令行政機(jī)關(guān)予以賠償。但要注意的是，并非所有的行政不作為案件都能獲得行政賠償。（4）確認(rèn)違法判決。確認(rèn)違法判決是指法院經(jīng)審理后認(rèn)為被訴行政不作為違法但不適合作出履行或撤銷(xiāo)判決，而確認(rèn)被訴行政不作為違法的判決類(lèi)型。我國(guó)《行政訴訟法》第七十四條規(guī)定的就是確認(rèn)違法判決的形式。確認(rèn)違法是法院對(duì)被訴行政不作為的一種否定性評(píng)價(jià)，是對(duì)撤銷(xiāo)判決的補(bǔ)充。在行政機(jī)關(guān)履行其義務(wù)已經(jīng)沒(méi)有可能或者即使履行了也無(wú)意義的情況下，宣告行政不作為違法是對(duì)這類(lèi)情形最合適的判決。行政不作為案件的證據(jù)規(guī)則規(guī)定關(guān)于行政不作為案件的證據(jù)方面，我國(guó)的司法解釋與行政訴訟法都作出了規(guī)定。我國(guó)關(guān)于行政訴訟的當(dāng)事人雙方的舉證責(zé)任方面，因原告屬于相對(duì)較弱的一方，且舉證不易，故而被告方的舉證責(zé)任相對(duì)更重，但原告也負(fù)一定的舉證責(zé)任，而原告的舉證責(zé)任也存在例外，如我國(guó)《行政訴訟法》第三十八條就規(guī)定了原告在起訴被告不履行法定職責(zé)時(shí)，原告應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出申請(qǐng)的證據(jù)。但當(dāng)屬于被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)與原告因正當(dāng)理由不能提供證據(jù)的情形時(shí)，原告不再負(fù)此舉證責(zé)任，而且在行政賠償、補(bǔ)償?shù)陌讣校鎽?yīng)當(dāng)對(duì)行政行為造成的損害提供證據(jù)但因被告的原因?qū)е略鏌o(wú)法舉證的，也由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。這些表明雖然現(xiàn)行的行政訴訟法中對(duì)于行政不作為的證據(jù)規(guī)則方面涉及不多，但也意義重大，為以后立法的完善是起到了帶頭作用的。案例分析——以徐蒲縣中醫(yī)院訴徐蒲縣郵電局為例例如徐浦縣中醫(yī)院訴徐浦縣郵電局案：徐浦縣中醫(yī)院原告的書(shū)面請(qǐng)求是徐浦縣郵電局開(kāi)通了“120”應(yīng)急電話，被告雖然為原告安裝了電話雖如此，但一直被拒絕接聽(tīng)“120”緊急電話的原告，將不會(huì)依法履行法律義務(wù)法院提起了行政訴訟。徐浦縣人民法院認(rèn)定被告縣郵電局是企業(yè)單位，不予配合具有通信管理的行政職能，沒(méi)有給原告縣中醫(yī)醫(yī)院開(kāi)通“120”緊急電話的法律定義嗎？吳縣中醫(yī)院的訴訟索賠不能成立。原告向懷化市中級(jí)人民法院提起二審上訴法院認(rèn)為，國(guó)有電信企業(yè)在行使行政職權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以中華人民共和國(guó)為限行政訴訟法第二十五條第四款所稱法律、法規(guī)授權(quán)的組織。上訴人縣郵件接到上訴人縣中醫(yī)院的申請(qǐng)后，該局拒絕接聽(tīng)“120”急救電話，未接聽(tīng)?wèi)?yīng)當(dāng)糾正行政職能中的錯(cuò)誤行政行為。此案最重要的爭(zhēng)議點(diǎn)是縣郵電局局是否具有行政職能，是否可以成為行政訴訟的被告。2000年9月：7月25日頒布的《中華人民共和國(guó)電信條例》第三十七條、第四十四條規(guī)定如下經(jīng)營(yíng)本地電話服務(wù)的電訊服務(wù)營(yíng)辦商及擬經(jīng)營(yíng)電話服務(wù)的營(yíng)辦商，須向用戶免費(fèi)提供有關(guān)服務(wù)消防報(bào)警、土匪報(bào)警、醫(yī)療急救、交通事故報(bào)警等公益性電信服務(wù)免費(fèi)交通。電信經(jīng)營(yíng)者必須按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定提供相應(yīng)的普通電信業(yè)務(wù)義務(wù)。國(guó)務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門(mén)可以通過(guò)指定或者招標(biāo)的方式確定電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)具體承擔(dān)電信綜合業(yè)務(wù)義務(wù)。根據(jù)上述規(guī)定，本文認(rèn)為雖然郵電局正在逐步向市場(chǎng)化、企業(yè)化轉(zhuǎn)變，但它仍然承擔(dān)著電信方面的責(zé)任行政機(jī)關(guān)在提供公共服務(wù)或者依法行使行政職權(quán)時(shí)，依法行使行政職權(quán)法律、法規(guī)授權(quán)的組織可以成為行政訴訟的被告。我國(guó)行政不作為司法救濟(jì)存在的問(wèn)題我國(guó)行政法學(xué)界研究的重點(diǎn)一直放在行政作為上而忽視了對(duì)行政不作為的研究，現(xiàn)如今我國(guó)雖對(duì)行政不作為的現(xiàn)象開(kāi)始逐漸重視起來(lái)，但現(xiàn)已有的成果并不多，我國(guó)對(duì)于行政不作為的研究還處于淺顯層面。而完全相反的是，國(guó)外許多國(guó)家關(guān)于行政不作為的救濟(jì)制度已趨于完善，例如英國(guó)的“強(qiáng)制令”、“阻止令”、“宣告令”以及“損害賠償”、日本的確認(rèn)訴訟、德國(guó)的課予義務(wù)訴訟和一般給付訴訟等，這些靈活而又比較完善的制度給其公民撐起了一把強(qiáng)有力的保護(hù)傘，這些是我們值得學(xué)習(xí)的地方。在我國(guó)，司法救濟(jì)是對(duì)行政主體行使法律的監(jiān)督，是所有行政不作為案件的救濟(jì)途徑中最為公正的途徑。我國(guó)的行政訴訟制度正不斷完善，特別是新的行政訴訟法修改以來(lái)，解決了許多以前令人頭疼的問(wèn)題，比如立案登記制的出臺(tái)大力改善了之前立案難的問(wèn)題，降低了訴訟的門(mén)檻，立案率顯著提升。再如要求被訴的行政主體必須有人出庭應(yīng)訴的制度解決了之前見(jiàn)官難的問(wèn)題，這些改變無(wú)疑是我國(guó)法治社會(huì)建設(shè)的一大進(jìn)步，但行政行為的復(fù)雜性決定了這些改變?nèi)匀粺o(wú)法滿足實(shí)踐的需要，現(xiàn)如今的法律規(guī)定還比較簡(jiǎn)單，不具體，當(dāng)遇到比較復(fù)雜，新穎的案件時(shí)，將無(wú)法可依。具體而言，行政不作為的司法救濟(jì)途徑存在的缺陷有以下幾點(diǎn)：立法不完善法律體系完善是依法治國(guó)的前提，現(xiàn)如今我國(guó)的立法技術(shù)正不斷提高，也在不斷進(jìn)步，但畢竟還未達(dá)到比較完整的程度，有些領(lǐng)域仍是存在許多漏洞，而行政不作為就屬于其中漏洞較多的一個(gè)領(lǐng)域，以下例舉的是幾項(xiàng)立法不完善之處：1、行政不作為的受案范圍太狹窄在我國(guó)，真正進(jìn)入了審理階段的行政不作為案件并不多，究其原因，最主要的還是“門(mén)檻太高了”即受案范圍過(guò)于狹窄導(dǎo)致許多案件無(wú)法進(jìn)入訴訟階段，其中最典型的就是侵害公共利益的行政不作為案件和抽象行政不作為案件，因?yàn)闆](méi)有法律上的依據(jù)，即使提起了訴訟也被無(wú)情的擋在了法院門(mén)外，這也是為什么以前重大的食品藥品安全事故與環(huán)境污染事件頻頻曝出的主要原因之一，如三鹿奶粉事件，其實(shí)就是行政機(jī)關(guān)疏于管理，任其發(fā)展所導(dǎo)致的嚴(yán)重后果。抽象的行政不作為是指行政主體怠于履行其行政立法職責(zé)的行為。具體行政行為的做出是要以抽象行政行為為根據(jù)的，所以其重要性不言而喻，決不能忽視。但縱觀我國(guó)目前的立法，法條中只規(guī)定了規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件可以被附帶審查，而對(duì)抽象行政不作為只字未提。侵犯公共利益的行政不作為所損害的是不特定多數(shù)人的利益。因此，與侵犯?jìng)€(gè)人利益的行政不作為相比，這種不作為所危害的范圍更廣，所造成的后果更嚴(yán)重[6]。之前我國(guó)實(shí)踐當(dāng)中法院只受理侵害公民個(gè)人利益的行政不作為案件，但值得贊頌的是最高人民法院與最高人民檢察院于2018年3月2日發(fā)布了《關(guān)于檢查公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，這一司法解釋的出臺(tái)，使得行政公益訴訟有法可依了，在行政機(jī)關(guān)不依法履行自己的職責(zé)時(shí)，人民檢察院可以先向其提出檢查建議，在仍不履行的情況下就可提起行政訴訟。這是一大進(jìn)步，但也正因如此，在侵害公共利益的行政不作為已有解決方式的情況下抽象行政不作為卻仍舊沒(méi)有出臺(tái)相關(guān)的規(guī)定，這一問(wèn)題就急需我們?nèi)ソ鉀Q。2、原告的標(biāo)準(zhǔn)太過(guò)嚴(yán)格一個(gè)案件是否能順利進(jìn)入程序主要由兩個(gè)因素決定，一是受案范圍，二是原告資格。受案范圍決定了是否滿足起訴要件的問(wèn)題，而原告資格則決定了一個(gè)案件是否能進(jìn)行下去的問(wèn)題。最新出臺(tái)的行政訴訟法只對(duì)于原告資格問(wèn)題給出了原則性的規(guī)定，并無(wú)具體的規(guī)定，這就讓法院往往只會(huì)受理遭到了行政不作為的直接侵害的行政相對(duì)人起訴的案件，對(duì)于遭受了損害的行政相關(guān)人所提起的行政訴訟往往因無(wú)法律依據(jù)而以原告不適格為由致其無(wú)法進(jìn)入訴訟程序。對(duì)于損害了公共利益的行政不作為案件則更是因難以確定原告而得不到審理的機(jī)會(huì)，這樣就無(wú)法維護(hù)廣大人民的利益，而與我國(guó)的空缺情況相比，英國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家卻對(duì)此已經(jīng)有了解決途徑，如英國(guó)，在上世紀(jì)五十年代由于布萊克本訴麥克奧特等系列案件開(kāi)了行政不作為案件的先河，自此行政不作為有了很好的救濟(jì)方式。所遭受的損害很難或無(wú)法獲得國(guó)家賠償在我國(guó)的國(guó)家賠償法中并沒(méi)有關(guān)于行政不作為造成的損害可以獲得國(guó)家賠償?shù)囊?guī)定。因此，行政不作為案件的行政相對(duì)人在遭到損失后往往無(wú)法獲得應(yīng)有的賠償，這是我國(guó)法律體系的一大嚴(yán)重瑕疵。就因?yàn)闆](méi)有規(guī)定，導(dǎo)致了許多行政人員肆無(wú)忌憚的不作為。反觀其他法制體系比較完善的國(guó)家卻已將行政不作為明確納入了賠償范圍。在法治建設(shè)不斷推進(jìn)，人民的法律意識(shí)不斷提高的今天，我們更應(yīng)當(dāng)將行政不作為納入國(guó)家賠償范圍，以更好的維護(hù)人民的利益。極易受到行政權(quán)的干預(yù)在司法實(shí)踐中，由于地方法院在人、權(quán)、物方面對(duì)地方行政機(jī)關(guān)有依賴，比如司法工作人員的薪資便是由行政機(jī)關(guān)來(lái)發(fā)放的，我國(guó)行政訴訟中存在著比較嚴(yán)重的司法不公正、不獨(dú)立的問(wèn)題。有的行政機(jī)關(guān)奉行“權(quán)大于法”，庭審中不出庭：有的行政機(jī)關(guān)濫用“大局”“中心工作”等名義，在法院受理行政案件時(shí)給法院施加壓力：甚至有的行政官員目中無(wú)法，凌駕于法律之上，非法干預(yù)、阻礙法院受理案件。要想建立一個(gè)完善的法治社會(huì)，首先需要做到的就是保障司法權(quán)不被行政權(quán)所干預(yù)。因?yàn)橐坏┧痉?quán)受到行政權(quán)的干預(yù)，行政相對(duì)人的起訴，舉證以及法院的執(zhí)行都將面臨困難。完善建議作為行政違法會(huì)對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害，不作為行政違法同樣會(huì)對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害?；凇坝袡?quán)利（力）必有救濟(jì)”、“有侵害必有保護(hù)”之法諺．為了對(duì)不作為行政違法實(shí)施充分有效的救濟(jì)，應(yīng)進(jìn)一步完善對(duì)不作為行政違法的司法救濟(jì)[7]。關(guān)于怎樣完善行政不作為的司法救濟(jì)途徑，筆者有以下建議：從立法上完善對(duì)于行政不作為的違法行為，最有效的方式便是從立法上予以規(guī)范。若有了明確的規(guī)定，行政主體就沒(méi)有了規(guī)避法律的借口，也沒(méi)了懈怠、消極的理由。行政效率上升，則服務(wù)型政府形象的樹(shù)立也將容易許多。因而對(duì)于行政不作為行為，在立法上予以規(guī)制無(wú)疑是最有效的途徑。法有規(guī)制，則行政機(jī)關(guān)也將有所忌憚，行政不作為的數(shù)量也必會(huì)直線下降。具體來(lái)說(shuō)，有以下幾個(gè)方面：1、擴(kuò)大受案范圍我國(guó)立法所規(guī)定的行政不作為案件的受案范圍十分狹窄。但在實(shí)踐生活中，公民、法人或其他組織的各項(xiàng)權(quán)利在行政管理當(dāng)中，卻都有可能受到行政主體的行政不作為的侵害，故而放寬訴訟條件是減少行政不作為違法的重要途徑，將抽象行政不作為以立法的方式納入到行政不作為案件的受案范圍是十分必要的。由于抽象行政不作為的對(duì)象都是不特定的人，很難提出問(wèn)題，故而被忽視的居多，但在德國(guó)，學(xué)界與聯(lián)邦憲法法院都是承認(rèn)立法不作為的，并且對(duì)此還提出了“期限理論”，認(rèn)為受到了侵害的即可通過(guò)憲法訴愿、法規(guī)審查等途徑得到救濟(jì)[8]。在法國(guó)，行政立法中的不作為也可得到司法的救濟(jì)。筆者認(rèn)為，我們可以借鑒法國(guó)的做法，利用司法途徑來(lái)解決抽象行政不作為問(wèn)題。在行政機(jī)關(guān)沒(méi)有及時(shí)貫徹實(shí)施新制定的法律、法規(guī)、規(guī)章等時(shí)或行政機(jī)關(guān)沒(méi)有在舊法已經(jīng)不適應(yīng)發(fā)展時(shí)及時(shí)作出修改的，任何一個(gè)與此利益相關(guān)的公民可以依此提起訴訟，以此監(jiān)督立法機(jī)關(guān)及時(shí)的行使其職責(zé)，或者也可以讓檢察機(jī)關(guān)代為行使，由檢察機(jī)關(guān)提起訴訟。一來(lái)檢察機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)力量相當(dāng)，借助充足的人力、物力、財(cái)力可以更容易地起到監(jiān)督的作用，二來(lái)檢察機(jī)關(guān)的工作人員相比普通公民來(lái)說(shuō)，一般都對(duì)于與此相關(guān)的知識(shí)懂得更多，更易于提高效率，所以由檢察機(jī)關(guān)起訴其實(shí)更為合適。2、從立法上減輕原告資格限制，拓寬原告范圍原告標(biāo)準(zhǔn)太過(guò)嚴(yán)格則案件進(jìn)入法院的數(shù)量將受到限制，這第一道門(mén)檻若跨不過(guò)去，將意味著受害者將有苦不能訴。所以，在立法上放寬對(duì)原告資格的限制是很有必要的。比如，在公共利益保護(hù)，尤其是環(huán)境保護(hù)等政府履職行為懈怠多發(fā)的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)建立起維護(hù)公共利益的有效激勵(lì)機(jī)制，賦予當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、居民、納稅人等作為公共利益的密切相關(guān)人享有的與檢察機(jī)關(guān)同樣的資格[9]。這樣做就擴(kuò)寬了原告的范圍，向想提起訴訟的公民打開(kāi)了法院的大門(mén)，這能有效應(yīng)對(duì)環(huán)境污染損害公共利益的現(xiàn)狀，有利于我國(guó)的環(huán)境保護(hù)，維護(hù)我國(guó)可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略。另外也可以在需要人民檢察院提起的公益訴訟案件過(guò)多的情況下減輕人民檢察院的負(fù)擔(dān)以環(huán)境公益訴訟為例，具體來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)的不作為導(dǎo)致了環(huán)境污染嚴(yán)重的情況下，除了檢察機(jī)關(guān)可以提起行政公益訴訟外，原告還可以是：（1）公民公民是行政機(jī)關(guān)的行政不作為所導(dǎo)致的環(huán)境污染的直接受害者，也是對(duì)此感受最深，對(duì)情況最為了解，也是最有發(fā)言權(quán)的。正所謂保護(hù)環(huán)境，人人有責(zé)，由公民提起訴訟，也是其行使權(quán)利，履行義務(wù)的一種表現(xiàn)，應(yīng)得到鼓勵(lì)。（2）社會(huì)組織由符合條件的社會(huì)組織提起訴訟也是十分有效的，如一些環(huán)保組織，它們成立的目的就是為了保護(hù)環(huán)境，維護(hù)環(huán)境利益。由其起訴，相信他們會(huì)盡心盡力地去維護(hù)環(huán)境利益，且組織中參加訴訟的成員，其水平往往也會(huì)比一般的公民高，勝訴的勝算更大。所以，由其作為環(huán)境公益訴訟的原告是最有利的。進(jìn)一步明確行政不作為違法賠償國(guó)家賠償也稱為國(guó)家侵權(quán)賠償責(zé)任，它是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行其法定職務(wù)、行使管理職權(quán)的過(guò)程中給公民、法人或其他組織造成損害，由國(guó)家承擔(dān)賠償，并由該機(jī)關(guān)具體履行的法律責(zé)任。正所謂有損害必有賠償，要想盡快推進(jìn)“服務(wù)型政府”的建設(shè)進(jìn)程，對(duì)損害及時(shí)予以賠償是應(yīng)當(dāng)做到的最基本的要求。但需要注意的是，在國(guó)家賠償責(zé)任中，實(shí)施侵權(quán)行為的是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，履行賠償義務(wù)的義務(wù)主體是國(guó)家機(jī)關(guān)，但是國(guó)家是最終的賠償責(zé)任主體，賠償金是由國(guó)庫(kù)統(tǒng)一開(kāi)支的，故而國(guó)家賠償奉行的是一種“國(guó)家責(zé)任，機(jī)關(guān)賠償”的特殊模式。從《國(guó)家賠償法》第二條第一款的規(guī)定可知行政作為賠償適用的是違法歸責(zé)原則，但違法歸責(zé)原則不適用于行政不作為。因?yàn)榕c行政作為不同，行政不作為缺乏顯性的外部特征，并且其消極性與隱蔽性的特征使得行政不作為賠償在實(shí)踐中并不好操作，賠償范圍與賠償標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法明確。且違法歸責(zé)原則難以解決行政機(jī)關(guān)濫用其自由裁量權(quán)、行政失職等的賠償問(wèn)題。所以筆者認(rèn)為行政不作為賠償適用過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則更為合理，即以行政主體有無(wú)過(guò)錯(cuò)，過(guò)錯(cuò)的大小程度來(lái)確定其是否要賠償，賠償數(shù)額是多少。如果行政主體無(wú)過(guò)錯(cuò)，不承擔(dān)賠償責(zé)任，如果有部分過(guò)錯(cuò)則承擔(dān)部分賠償責(zé)任，如果有全部過(guò)錯(cuò)則承擔(dān)全部賠償責(zé)任。這樣就有利于整改行政機(jī)關(guān)內(nèi)部出現(xiàn)的懈怠、消極應(yīng)對(duì)的現(xiàn)象，也能最大程度地保障受害者能獲得其應(yīng)得的賠償。對(duì)于如何確定行政不作為違法賠償則可以從以下幾個(gè)方面來(lái)分析：（1）當(dāng)事人的損失是否客觀存在。因沒(méi)有損失就沒(méi)有賠償。（2）侵權(quán)的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。（3）致害行為必須是與執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的行為。（4）致害行為損害的是合法權(quán)益。因非法權(quán)益是不在賠償之列的。（5）損害和不作為行為之間存在因果關(guān)系。（6）主觀上是出于故意或重大過(guò)失，一般過(guò)失不會(huì)導(dǎo)致賠償。減少行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的干預(yù)改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的政治體制建設(shè)比較迅速，較好的適應(yīng)了我國(guó)的發(fā)展，但我國(guó)畢竟還處于初級(jí)階段，現(xiàn)如今的政治體制還不健全，存在一些不合理之處急需進(jìn)行改革，比如司法機(jī)關(guān)的工作人員的工資是行政機(jī)關(guān)發(fā)放的，以及經(jīng)費(fèi)等都依賴于同級(jí)政府，這將大大降低司法救濟(jì)的公正性。對(duì)此我們可以加快政治體制改革的進(jìn)程，讓司法機(jī)關(guān)在“人、財(cái)、物”上可以不受行政機(jī)關(guān)的牽制，讓司法機(jī)關(guān)可以真正獨(dú)立地依法行使其司法監(jiān)督職能，無(wú)所顧忌地對(duì)行政不作為所引發(fā)的行政訴訟及時(shí)進(jìn)行審判，作出合法合理的有效判決，以充分發(fā)揮司法監(jiān)督的效力。結(jié)語(yǔ)對(duì)于行政不作為所造成的損害，司法救濟(jì)無(wú)疑是維護(hù)受害者的最強(qiáng)有力的后盾。但除此之外，對(duì)于行政不作為的規(guī)制，我們還可以從行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督入手。正所謂“陽(yáng)光是最好的防腐劑”，要想建立完善的監(jiān)督體系，一是要明確分工，