建筑行業(yè)掛靠行為的法律剖析與規(guī)制路徑探究一、引言1.1研究背景與意義1.1.1研究背景隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，建筑行業(yè)作為國民經(jīng)濟的重要支柱產(chǎn)業(yè)，在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、城市化進程推進等方面發(fā)揮著關(guān)鍵作用。然而，在建筑行業(yè)繁榮發(fā)展的背后，掛靠現(xiàn)象卻普遍存在，已然成為影響行業(yè)健康發(fā)展的一大頑疾。據(jù)有關(guān)部門不完全統(tǒng)計，掛靠經(jīng)營的工程項目占全國工程項目總數(shù)的比例相當(dāng)可觀，在各類建筑業(yè)施工總承包企業(yè)中，房屋建筑、市政、公路等領(lǐng)域的掛靠現(xiàn)象尤為突出，且多集中于二三級企業(yè)掛靠特級企業(yè)和一級企業(yè)的情況。掛靠，是指沒有資質(zhì)的實際施工人或資質(zhì)低的實際施工人借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向其交納相應(yīng)“管理費”的行為。盡管《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《中華人民共和國招投標法》等一系列法律法規(guī)明令禁止掛靠行為，但在巨大的經(jīng)濟利益驅(qū)使下，掛靠現(xiàn)象屢禁不止，已然成為業(yè)內(nèi)公開的秘密。其形式多樣，如采用內(nèi)部承包方式，掛靠人以被掛靠人名義簽訂施工合同后，再簽訂內(nèi)部承包合同，實際獨立施工；通過工程分包方式，中標的被掛靠企業(yè)將所有分項工程分包給掛靠人，被掛靠人不參與施工管理，只收取費用；還有聯(lián)包經(jīng)營、投資開發(fā)等隱蔽方式，使得監(jiān)管難度加大。掛靠行為對建筑市場秩序造成了嚴重的負面影響。它破壞了公平競爭的市場環(huán)境，使得不具備資質(zhì)的企業(yè)或個人能夠憑借不正當(dāng)手段參與工程建設(shè)，擠壓了正規(guī)建筑企業(yè)的生存空間，導(dǎo)致市場資源配置失衡。同時，掛靠行為也給工程質(zhì)量安全帶來了巨大隱患。掛靠人往往在技術(shù)、設(shè)備、施工經(jīng)驗和組織能力等方面難以滿足工程要求，施工條件簡陋，管理水平落后，違規(guī)施工現(xiàn)象頻發(fā)，極易引發(fā)安全事故，“豆腐渣”工程、“半拉子”工程屢見不鮮，嚴重威脅人民群眾的生命財產(chǎn)安全。此外，掛靠還容易引發(fā)一系列法律糾紛，如工程款支付糾紛、工程責(zé)任承擔(dān)糾紛等，增加了社會不穩(wěn)定因素。例如，某地一市政道路改造工程，無資質(zhì)企業(yè)掛靠大型建筑公司承攬項目，施工中因掛靠方管理不善，路面出現(xiàn)嚴重質(zhì)量問題，不得不返工，造成近500萬元經(jīng)濟損失，被掛靠公司也受到行政處罰，限制參與政府投資項目投標。這一案例充分凸顯了掛靠行為的危害。1.1.2研究意義在理論層面，目前對于建筑行業(yè)掛靠的研究雖有一定成果，但仍存在諸多不足。掛靠行為涉及復(fù)雜的法律關(guān)系，包括掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系，以及他們與發(fā)包人、分包商、材料商等第三人之間的外部關(guān)系。深入研究掛靠的法律問題，有助于完善建筑法領(lǐng)域的理論體系，厘清掛靠行為在不同法律情境下的效力認定、責(zé)任承擔(dān)等關(guān)鍵問題，為法學(xué)理論的發(fā)展提供新的視角和思路，豐富和拓展建筑法學(xué)的研究范疇。從實踐角度來看，研究建筑行業(yè)掛靠法律問題具有重大的現(xiàn)實意義。一方面，能夠為建筑企業(yè)提供有效的法律風(fēng)險防范指導(dǎo)。明確掛靠行為的法律后果，幫助企業(yè)認識到掛靠的巨大風(fēng)險，促使其加強內(nèi)部管理，拒絕掛靠行為，避免因掛靠而承擔(dān)不必要的法律責(zé)任和經(jīng)濟損失。另一方面，為司法機關(guān)和行政監(jiān)管部門處理掛靠相關(guān)糾紛和違法行為提供有力的法律依據(jù)。在司法實踐中，由于掛靠法律關(guān)系復(fù)雜，相關(guān)法律規(guī)定不夠細化，導(dǎo)致在處理掛靠糾紛時存在裁判標準不統(tǒng)一的問題。通過深入研究，能夠為司法裁判提供明確的法律適用指引，確保司法公正和法律的權(quán)威性。同時，也有助于行政監(jiān)管部門制定更加完善的監(jiān)管措施，加大對掛靠行為的打擊力度，規(guī)范建筑市場秩序，保障建筑工程質(zhì)量和安全，促進建筑行業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展。1.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀在國外，建筑行業(yè)的發(fā)展模式和監(jiān)管體系與國內(nèi)存在差異，但也存在類似掛靠的現(xiàn)象。美國、英國等發(fā)達國家的建筑市場高度市場化，對建筑企業(yè)的資質(zhì)審查和監(jiān)管十分嚴格，相關(guān)法律法規(guī)完善。學(xué)者們圍繞建筑市場的合規(guī)運營、資質(zhì)管理、合同法律關(guān)系等展開研究。例如，美國學(xué)者著重研究建筑合同中的代理關(guān)系和責(zé)任界定，強調(diào)在類似掛靠行為中，明確各方的權(quán)利義務(wù)，以保障合同的履行和工程質(zhì)量。在英國，相關(guān)研究關(guān)注建筑行業(yè)供應(yīng)鏈中的合作模式，通過建立有效的合作機制和合同管理，減少因類似掛靠行為導(dǎo)致的工程風(fēng)險。國內(nèi)對建筑行業(yè)掛靠法律問題的研究日益深入。在掛靠行為的認定方面，學(xué)者依據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》等法律法規(guī)，從資質(zhì)借用、實際施工主體與名義主體不一致等關(guān)鍵要素進行分析，明確掛靠行為的法律特征和認定標準。在掛靠合同的效力問題上，多數(shù)學(xué)者認為，掛靠協(xié)議和掛靠情形下簽訂的建設(shè)工程施工合同違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效合同，相關(guān)管理費也會被認定為違法所得予以收繳。在責(zé)任承擔(dān)方面，探討掛靠人與被掛靠人對工程質(zhì)量、安全事故、工程款支付等方面的連帶責(zé)任，以及被掛靠人承擔(dān)責(zé)任后向掛靠人的追償權(quán)。還有學(xué)者從建筑市場秩序、行業(yè)監(jiān)管等角度，研究如何加強對掛靠行為的治理，如完善法律法規(guī)、加強資質(zhì)動態(tài)核查、加大處罰力度等。然而，當(dāng)前研究仍存在不足。在法律關(guān)系的復(fù)雜性研究上，雖已明確掛靠行為涉及多方主體，但對掛靠人與發(fā)包人、分包商、材料商等第三人之間的具體法律關(guān)系，以及在不同交易場景下的責(zé)任承擔(dān)和法律適用，尚未形成系統(tǒng)、全面的理論體系。在法律責(zé)任的細化方面，現(xiàn)有研究對掛靠行為的行政處罰、民事賠償責(zé)任有一定探討，但對于刑事責(zé)任的研究相對薄弱，掛靠行為在何種情形下應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，以及如何準確認定和追究刑事責(zé)任，缺乏深入分析。此外，隨著建筑行業(yè)新業(yè)態(tài)、新模式的發(fā)展，如工程總承包、全過程工程咨詢等，掛靠行為可能呈現(xiàn)新的形式和特點，現(xiàn)有研究未能及時跟進，在應(yīng)對新情況、新問題時存在滯后性。1.3研究方法與創(chuàng)新點1.3.1研究方法文獻研究法：廣泛搜集國內(nèi)外關(guān)于建筑行業(yè)掛靠法律問題的學(xué)術(shù)論文、研究報告、法律法規(guī)、政策文件等資料。通過對這些文獻的系統(tǒng)梳理和分析，全面了解建筑行業(yè)掛靠的研究現(xiàn)狀、發(fā)展趨勢以及相關(guān)法律規(guī)定的演變歷程，為論文研究奠定堅實的理論基礎(chǔ)。例如，深入研讀《中華人民共和國建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》等法律法規(guī)及司法解釋，明確掛靠行為在法律層面的認定標準和處理原則。同時，參考國內(nèi)外知名學(xué)者如王利明、朱樹英等在建筑法領(lǐng)域的研究成果，借鑒其研究思路和方法，為本文的分析提供理論支持。案例分析法：收集大量具有代表性的建筑行業(yè)掛靠糾紛案例，涵蓋不同地區(qū)、不同類型的工程項目以及不同的糾紛類型。運用案例分析法，對這些案例進行深入剖析，詳細研究法院在處理掛靠糾紛時的裁判思路、法律適用以及對各方責(zé)任的認定，從中總結(jié)出具有普遍性和指導(dǎo)性的裁判規(guī)則和實踐經(jīng)驗。例如，通過對“江蘇南通二建集團有限公司與新疆創(chuàng)天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”的分析，探討掛靠情形下建設(shè)工程施工合同的效力認定以及工程款結(jié)算的相關(guān)問題。通過對實際案例的研究，不僅能夠直觀地展現(xiàn)建筑行業(yè)掛靠法律問題在實踐中的復(fù)雜性和多樣性，還能為理論研究提供實踐依據(jù)，增強論文研究的實用性和針對性。比較研究法：對國內(nèi)外建筑行業(yè)掛靠法律規(guī)制和監(jiān)管模式進行比較研究。一方面，分析美國、英國、德國等發(fā)達國家在建筑市場準入、資質(zhì)管理、合同監(jiān)管等方面的成熟經(jīng)驗和先進做法，以及其對類似掛靠行為的法律規(guī)制和處理方式；另一方面，對比我國不同地區(qū)在打擊掛靠行為、規(guī)范建筑市場秩序方面的政策措施和實踐效果。通過比較研究，找出我國在建筑行業(yè)掛靠法律規(guī)制方面存在的差距和不足，借鑒國外的有益經(jīng)驗，為完善我國建筑行業(yè)掛靠法律制度和監(jiān)管體系提供參考和啟示。例如，對比美國對建筑企業(yè)資質(zhì)的動態(tài)管理機制和我國現(xiàn)行的資質(zhì)審核制度，分析我國在資質(zhì)監(jiān)管方面可改進的方向。實證研究法：通過問卷調(diào)查、實地訪談等方式，對建筑企業(yè)、建設(shè)單位、監(jiān)理單位、行業(yè)協(xié)會以及相關(guān)政府監(jiān)管部門進行實證調(diào)研。了解建筑行業(yè)掛靠行為的實際現(xiàn)狀、存在的問題、各方主體對掛靠行為的認知和態(tài)度，以及當(dāng)前法律規(guī)制和監(jiān)管措施在實踐中的執(zhí)行效果和面臨的困難。運用實證研究法獲取第一手資料，能夠使研究更加貼近實際，真實反映建筑行業(yè)掛靠法律問題的實際情況，為提出切實可行的對策建議提供有力支撐。例如，設(shè)計針對建筑企業(yè)的調(diào)查問卷，了解其是否存在掛靠行為、掛靠的原因和方式、對掛靠法律風(fēng)險的認識等；對政府監(jiān)管部門進行訪談，了解其在查處掛靠行為過程中遇到的困難和問題。通過實證研究，能夠深入挖掘建筑行業(yè)掛靠法律問題背后的深層次原因，為論文研究提供豐富的現(xiàn)實依據(jù)。1.3.2創(chuàng)新點研究視角創(chuàng)新：從多維度視角深入剖析建筑行業(yè)掛靠法律問題。不僅關(guān)注掛靠行為本身的法律關(guān)系和責(zé)任認定，還將研究視角拓展到建筑市場秩序、行業(yè)監(jiān)管、工程質(zhì)量與安全等多個領(lǐng)域，全面分析掛靠行為對建筑行業(yè)各方面的影響。同時，從宏觀層面探討法律規(guī)制與行業(yè)監(jiān)管的協(xié)同作用，以及如何通過完善法律制度和加強監(jiān)管措施，實現(xiàn)對掛靠行為的有效治理，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展。這種多維度的研究視角，有助于更全面、深入地理解建筑行業(yè)掛靠法律問題，為解決這一復(fù)雜問題提供新的思路和方法。分析方法創(chuàng)新：綜合運用多種分析方法，對建筑行業(yè)掛靠法律問題進行深入研究。在傳統(tǒng)的法學(xué)分析方法基礎(chǔ)上，引入經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科的理論和方法，從不同學(xué)科的角度對掛靠行為進行分析。例如，運用經(jīng)濟學(xué)中的博弈論分析掛靠人與被掛靠人、發(fā)包人與承包人之間的利益博弈關(guān)系，揭示掛靠行為產(chǎn)生的經(jīng)濟根源；運用管理學(xué)中的風(fēng)險管理理論，分析建筑企業(yè)在掛靠行為中面臨的法律風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險，并提出相應(yīng)的風(fēng)險防范措施。這種跨學(xué)科的分析方法，能夠為建筑行業(yè)掛靠法律問題的研究提供新的分析工具和研究思路，豐富研究內(nèi)容，提高研究的科學(xué)性和全面性。研究結(jié)論創(chuàng)新：在深入研究的基礎(chǔ)上，提出具有創(chuàng)新性的研究結(jié)論和對策建議。通過對建筑行業(yè)掛靠法律問題的全面分析，揭示當(dāng)前法律規(guī)制和監(jiān)管措施存在的不足，并針對這些問題提出完善法律法規(guī)、加強行業(yè)監(jiān)管、建立健全信用體系等一系列具有針對性和可操作性的對策建議。同時，結(jié)合建筑行業(yè)的發(fā)展趨勢和新業(yè)態(tài)、新模式的出現(xiàn)，對掛靠行為可能呈現(xiàn)的新形式和新特點進行前瞻性研究，提出相應(yīng)的應(yīng)對策略，為建筑行業(yè)的規(guī)范發(fā)展提供有益的參考。這些創(chuàng)新的研究結(jié)論和對策建議，具有較高的理論價值和實踐意義，能夠為解決建筑行業(yè)掛靠法律問題提供新的解決方案和思路。二、建筑行業(yè)掛靠行為概述2.1掛靠行為的定義與特征2.1.1定義根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條規(guī)定，掛靠指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為，其中承攬工程涵蓋參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。從本質(zhì)上講，掛靠是一種借名經(jīng)營行為，即不具備相應(yīng)資質(zhì)的主體，借助有資質(zhì)企業(yè)的名義，參與建筑工程活動。在實際操作中，掛靠行為往往表現(xiàn)為沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程，或者有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的情況。例如，個體包工頭李某，本身不具備建筑施工資質(zhì)，但通過與具有二級建筑資質(zhì)的A建筑公司協(xié)商，以A公司的名義參與某住宅小區(qū)的工程項目投標。在中標后，李某以A公司項目部的名義組織施工，A公司僅為李某提供資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資料，并收取一定比例的管理費，整個施工過程由李某自主負責(zé)，這就是典型的掛靠行為。這種行為違反了《中華人民共和國建筑法》中關(guān)于建筑施工企業(yè)應(yīng)在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程，禁止以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。2.1.2特征主體資格方面：掛靠人通常沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項目要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級。他們自身在技術(shù)、設(shè)備、人員等方面存在不足，難以滿足工程項目的要求。而被掛靠的施工企業(yè)雖具有與建設(shè)項目要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，主體資格合法，但可能缺乏承攬該工程項目的實際能力，或者由于各種原因，如招投標過程中的不正當(dāng)競爭、自身業(yè)務(wù)繁忙等，導(dǎo)致其自行投標并中標的機會較少，從而選擇與掛靠人合作。在一些大型市政工程招標中，部分小型建筑企業(yè)由于自身資質(zhì)較低，無法滿足招標要求，但通過掛靠具有高等級資質(zhì)的大型建筑企業(yè)，得以參與投標并承攬工程。這些小型建筑企業(yè)在施工能力和管理經(jīng)驗上與大型企業(yè)存在差距，而大型企業(yè)在某些情況下可能只是出借資質(zhì)，并未真正投入足夠的資源參與項目管理。經(jīng)濟利益關(guān)系方面：掛靠人需向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，這是掛靠行為的顯著經(jīng)濟特征。這筆費用通常按照工程價款的一定比例計算，是掛靠人借用資質(zhì)的代價。被掛靠企業(yè)在收取費用后，基本不對實際施工活動實施有效管理，或者所謂的管理僅僅停留在形式上。被掛靠企業(yè)往往只是象征性地派幾個管理人員到施工現(xiàn)場，這些管理人員對工程的實際進度、質(zhì)量、安全等關(guān)鍵環(huán)節(jié)缺乏實質(zhì)性的監(jiān)督和控制，雙方簽訂的合作協(xié)議一般都約定被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程的工期、質(zhì)量及安全責(zé)任，由掛靠人自負盈虧。在某商業(yè)綜合體建設(shè)項目中，掛靠人張某掛靠B建筑公司，按照工程總造價的3%向B公司支付管理費。B公司僅派駐了一名項目經(jīng)理到現(xiàn)場，該項目經(jīng)理大部分時間不在工地，對工程實際情況了解甚少，工程的實際運作完全由張某負責(zé)。組織形式與經(jīng)營方式方面：掛靠人通常以被掛靠人的分支機構(gòu)、某某施工隊或者項目經(jīng)理部等形式對外開展活動，在外觀上給人一種掛靠人與被掛靠人是一個整體的錯覺。但實際上，掛靠人的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧，與被掛靠人在財務(wù)、人事等方面相互獨立。掛靠人在施工過程中自行組織人員、采購材料、安排施工進度，被掛靠人除了提供資質(zhì)和必要的文件資料外，很少參與工程的具體經(jīng)營活動。在某公路建設(shè)項目中，掛靠人王某成立了以被掛靠企業(yè)C建筑公司命名的項目經(jīng)理部，自行招聘施工人員，采購施工所需的水泥、鋼材等材料，獨立核算工程成本和收益。王某在經(jīng)營過程中，完全按照自己的意愿進行決策，與C建筑公司之間不存在真正的管理與被管理關(guān)系。法律關(guān)系的隱蔽性方面：掛靠行為的法律關(guān)系往往較為隱蔽，掛靠人與被掛靠人之間通常會簽訂內(nèi)部協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，但這些協(xié)議對外并不公開。在實際施工中，掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人、分包商、材料商等第三人進行交易，使得第三人在表面上難以察覺掛靠行為的存在。這種隱蔽性增加了監(jiān)管部門對掛靠行為的查處難度，也容易導(dǎo)致在發(fā)生糾紛時，各方責(zé)任難以準確界定。一些掛靠人在與材料商簽訂采購合同時，雖然加蓋了被掛靠企業(yè)的印章，但實際上是掛靠人個人的行為。當(dāng)出現(xiàn)材料質(zhì)量問題或貨款糾紛時，被掛靠企業(yè)可能以不知情為由推脫責(zé)任，而材料商則難以確定真正的責(zé)任主體。2.2掛靠行為的表現(xiàn)形式掛靠行為在建筑行業(yè)中表現(xiàn)形式多樣，常見的主要有以下幾種：個人借用企業(yè)資質(zhì)承攬工程：在建筑市場中，大量存在不具備建筑施工資質(zhì)的個人，如個體包工頭，他們憑借自身掌握的一定社會關(guān)系或項目資源，通過與具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)達成協(xié)議，以該企業(yè)的名義參與工程項目的投標、施工等活動。這些個人通常以被掛靠企業(yè)項目部、施工隊等形式開展工作，獨立組織施工人員、采購材料、安排施工進度，自負盈虧。在某鄉(xiāng)村公路建設(shè)項目中，沒有任何建筑資質(zhì)的個體包工頭王某，通過熟人關(guān)系聯(lián)系到具有公路工程施工資質(zhì)的A建筑公司，向A公司支付工程總造價2%的管理費后，以A公司項目部的名義參與項目投標并中標。在施工過程中，王某自行招聘附近村民作為施工人員，采購施工所需的水泥、砂石等材料，整個工程的運作完全由王某負責(zé)，A公司僅提供資質(zhì)證書和必要的文件支持，基本不參與實際施工管理。低資質(zhì)單位借用高資質(zhì)單位資質(zhì)承攬工程：由于建筑工程項目對施工企業(yè)的資質(zhì)等級要求嚴格，一些資質(zhì)等級較低的建筑企業(yè)，因自身資質(zhì)無法滿足某些項目的招標要求，但又不想放棄項目機會，便選擇借用資質(zhì)等級高的企業(yè)資質(zhì)。在城市大型商業(yè)綜合體建設(shè)項目招標中，二級建筑資質(zhì)的B建筑公司，因項目要求一級及以上資質(zhì)，于是B公司與具有一級資質(zhì)的C建筑公司協(xié)商，以支付高額管理費為代價，借用C公司的資質(zhì)參與投標。在中標后的施工過程中，B公司實際上負責(zé)項目的主要施工活動，C公司僅派駐少量人員進行形式上的管理，而B公司則以C公司的名義與發(fā)包人、分包商、材料商等進行業(yè)務(wù)往來。有資質(zhì)單位相互借用資質(zhì)承攬工程：這種情況較為復(fù)雜，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，以及相同資質(zhì)等級相互借用的情形。一些建筑企業(yè)在特定項目中，為了滿足招標條件或出于其他利益考慮，相互借用資質(zhì)。例如，在某市政橋梁工程招標中，甲建筑公司雖具有橋梁工程專業(yè)承包一級資質(zhì)，但在人員配備和類似項目經(jīng)驗方面存在短板，而乙建筑公司具有相同資質(zhì)且在相關(guān)方面有優(yōu)勢。為提高中標幾率，甲公司借用乙公司的資質(zhì)參與投標，中標后雙方再通過內(nèi)部協(xié)議劃分權(quán)利義務(wù)，共同完成項目施工。在這個過程中，雙方的資質(zhì)借用行為可能導(dǎo)致項目實際施工主體與名義主體不一致，給工程質(zhì)量和安全埋下隱患。通過內(nèi)部承包形式掩蓋掛靠行為：掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂內(nèi)部承包合同，從形式上看，似乎是企業(yè)內(nèi)部的一種經(jīng)營管理方式，但實際上是掛靠人借用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)承攬工程。掛靠人在內(nèi)部承包合同中往往被賦予極大的自主經(jīng)營權(quán)，除向被掛靠企業(yè)繳納管理費外，獨立承擔(dān)工程的成本、利潤和風(fēng)險。被掛靠企業(yè)雖然名義上對工程進行管理，但實際管理往往流于形式。某建筑企業(yè)將其中標的一個住宅小區(qū)建設(shè)項目以內(nèi)部承包的形式承包給自然人張某，雙方簽訂內(nèi)部承包合同，約定張某向企業(yè)繳納工程總造價3%的管理費，企業(yè)僅提供資質(zhì)和必要的文件支持，工程的具體施工、人員管理、財務(wù)管理等均由張某負責(zé)。這種內(nèi)部承包形式掩蓋下的掛靠行為，使得監(jiān)管部門難以準確識別和監(jiān)管。以勞務(wù)分包名義掩蓋掛靠行為：掛靠人以勞務(wù)分包的名義與被掛靠企業(yè)簽訂勞務(wù)分包合同，但其實際從事的不僅是勞務(wù)作業(yè)，還包括工程的施工管理、材料采購等核心工作。被掛靠企業(yè)在收取一定費用后，對掛靠人的實際施工行為缺乏有效監(jiān)管。在某高層住宅樓建設(shè)項目中，掛靠人李某以勞務(wù)分包的名義與被掛靠企業(yè)D建筑公司簽訂勞務(wù)分包合同，但在施工過程中，李某不僅負責(zé)勞務(wù)作業(yè)，還自行采購主要建筑材料，組織工程施工，D建筑公司僅按合同約定收取勞務(wù)分包費用，對工程的整體質(zhì)量和進度缺乏實質(zhì)性的監(jiān)督和管理。這種以勞務(wù)分包名義掩蓋的掛靠行為，增加了工程質(zhì)量安全風(fēng)險，也給工程結(jié)算和糾紛處理帶來困難。2.3掛靠行為產(chǎn)生的原因掛靠行為在建筑行業(yè)長期存在且屢禁不止，其背后有著復(fù)雜的原因，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：市場需求與資質(zhì)限制的矛盾：隨著我國城市化進程的加速和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的大力推進，建筑市場需求持續(xù)旺盛，眾多工程項目吸引了大量的潛在參與者。然而，我國實行嚴格的建筑企業(yè)資質(zhì)管理制度，不同資質(zhì)等級的企業(yè)能夠承接的工程范圍和規(guī)模有著明確的限制。一些小型建筑企業(yè)或個體經(jīng)營者雖有一定的施工能力和資源，但因資質(zhì)等級低或根本沒有資質(zhì)，無法滿足工程項目的招標要求，被排除在市場競爭之外。為了獲取工程項目，這些企業(yè)和個人不得不選擇掛靠有資質(zhì)的企業(yè)，以滿足市場準入條件，參與到建筑市場的競爭中。在一些中小城市的房地產(chǎn)開發(fā)項目中，許多當(dāng)?shù)氐男⌒徒ㄖ爴碛胸S富的本地施工經(jīng)驗和勞動力資源，但由于缺乏相應(yīng)的建筑資質(zhì)，無法直接參與項目投標。為了承接工程，他們往往會掛靠外地具有較高資質(zhì)的建筑企業(yè)，借助其資質(zhì)參與投標并開展施工活動。資質(zhì)管理制度存在漏洞：當(dāng)前的資質(zhì)管理制度在一定程度上側(cè)重于企業(yè)的靜態(tài)資質(zhì)審核，對企業(yè)的動態(tài)管理相對薄弱。在資質(zhì)審批過程中，往往更關(guān)注企業(yè)的注冊資本、人員配備、技術(shù)裝備等硬性指標，而對企業(yè)的實際施工能力、管理水平、信用狀況等軟性指標缺乏持續(xù)有效的監(jiān)督和評估。一些企業(yè)為了獲取更高等級的資質(zhì)，可能會通過臨時拼湊人員、租賃設(shè)備等方式來滿足資質(zhì)申報條件，一旦獲得資質(zhì)后，這些人員和設(shè)備便被撤回，實際施工能力并未真正提升。這種資質(zhì)管理的漏洞使得一些不具備相應(yīng)實力的企業(yè)能夠通過掛靠有資質(zhì)的企業(yè)來承接工程，而監(jiān)管部門在日常監(jiān)管中難以準確識別和查處。部分建筑企業(yè)在申報資質(zhì)時，通過短期招聘高職稱人員來滿足人員數(shù)量和資質(zhì)要求，在資質(zhì)審批通過后，這些人員便離職。在實際施工過程中，企業(yè)的技術(shù)力量和管理水平遠低于資質(zhì)等級所要求的標準，卻仍能憑借資質(zhì)參與工程投標，這為掛靠行為提供了可乘之機。利益驅(qū)動的誘惑：對于掛靠人而言，通過掛靠有資質(zhì)的企業(yè)承接工程，能夠獲取可觀的經(jīng)濟利益。他們只需向被掛靠企業(yè)支付一定比例的管理費，便可利用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)參與投標并承接工程，從而實現(xiàn)自身的經(jīng)濟目標。在一些利潤較高的建筑工程項目中，掛靠人即使扣除管理費后，仍能獲得豐厚的利潤回報。而對于被掛靠企業(yè)來說，出借資質(zhì)可以在不投入大量人力、物力、財力的情況下，輕松獲取一筆管理費收入。這筆收入對于一些經(jīng)營不善或業(yè)務(wù)量不足的企業(yè)來說，具有很大的吸引力。一些被掛靠企業(yè)甚至將出借資質(zhì)作為一種主要的盈利手段，忽視了自身的核心業(yè)務(wù)發(fā)展和施工能力提升。某建筑企業(yè)在一年中通過出借資質(zhì)獲取的管理費收入高達數(shù)百萬元，遠遠超過了其自身通過正常施工業(yè)務(wù)所獲得的利潤。這種利益驅(qū)動使得掛靠人與被掛靠企業(yè)雙方一拍即合，形成了掛靠行為的利益鏈條。市場競爭激烈與生存壓力：建筑市場競爭異常激烈，僧多粥少的局面使得許多建筑企業(yè)面臨巨大的生存壓力。一些企業(yè)為了在市場中立足，不惜采取不正當(dāng)手段參與競爭，掛靠行為便是其中之一。部分企業(yè)由于自身實力有限，在技術(shù)、管理、品牌等方面缺乏競爭力，難以通過正常的市場競爭獲取工程項目。為了生存下去，他們選擇掛靠其他有實力的企業(yè)，借助其資質(zhì)和品牌優(yōu)勢參與投標，從而在市場競爭中獲得一席之地。在一些經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，建筑市場競爭更為激烈，許多小型建筑企業(yè)為了生存，紛紛選擇掛靠大型建筑企業(yè)，以獲取更多的工程機會。這些小型企業(yè)在掛靠過程中，雖然面臨一定的法律風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險，但為了生存，不得不冒險為之。監(jiān)管難度大與執(zhí)法力度不足：掛靠行為具有較強的隱蔽性，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間往往通過簽訂內(nèi)部協(xié)議等方式來掩蓋掛靠關(guān)系，在對外經(jīng)營活動中，掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義進行，使得監(jiān)管部門難以準確識別和查處。一些掛靠行為通過勞務(wù)分包、內(nèi)部承包等合法形式進行偽裝，增加了監(jiān)管的難度。監(jiān)管部門在人力、物力、技術(shù)等方面存在一定的局限性，難以對眾多的建筑工程項目進行全面、深入的監(jiān)管。執(zhí)法力度不足也是導(dǎo)致掛靠行為屢禁不止的重要原因。對于掛靠行為的處罰力度相對較輕，違法成本較低，使得一些企業(yè)和個人敢于冒險從事掛靠活動。一些被查處的掛靠企業(yè)，往往只需繳納少量的罰款，便可以繼續(xù)從事掛靠行為，這無法對其形成有效的威懾。在一些地區(qū)，對掛靠行為的罰款金額僅為工程合同價款的較低比例，遠遠低于掛靠所帶來的經(jīng)濟利益，使得掛靠行為難以得到有效遏制。三、建筑行業(yè)掛靠行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀3.1相關(guān)法律法規(guī)梳理我國對建筑行業(yè)掛靠行為的法律規(guī)制，散見于一系列法律法規(guī)及規(guī)范性文件之中，這些規(guī)定從不同層面和角度對掛靠行為進行了約束和規(guī)范?！督ㄖā返囊?guī)定：《建筑法》作為建筑行業(yè)的基本法律，對掛靠行為作出了原則性的禁止性規(guī)定。該法第二十六條明確指出，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。這一規(guī)定從建筑市場準入的角度，強調(diào)了建筑企業(yè)必須在資質(zhì)范圍內(nèi)承攬工程，嚴禁掛靠行為，旨在維護建筑市場的正常秩序，保障工程質(zhì)量和安全。例如，在某市政道路建設(shè)項目中，若A建筑公司允許無資質(zhì)的個人以其名義承攬工程，便違反了《建筑法》的這一規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》進一步細化了對掛靠行為的禁止性規(guī)定。其第二十五條規(guī)定，“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程”。該條例從工程質(zhì)量管理的角度，對施工單位的資質(zhì)要求和掛靠行為進行了規(guī)范，強調(diào)了施工單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)并依法承攬工程，禁止掛靠行為，以確保建設(shè)工程的質(zhì)量。在某住宅小區(qū)建設(shè)項目中，若B建筑公司超越自身資質(zhì)等級，借用C建筑公司的資質(zhì)承攬工程，這種行為就違反了《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，將面臨相應(yīng)的處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的規(guī)定：該司法解釋對于掛靠行為在建設(shè)工程施工合同糾紛中的法律適用和處理作出了明確規(guī)定。第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法典第五百零八條、第七百九十一條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法典第一百五十七條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。這些規(guī)定明確了掛靠情形下建設(shè)工程施工合同的無效性，以及對當(dāng)事人非法所得的收繳，為司法實踐中處理掛靠糾紛提供了重要的法律依據(jù)。在某商業(yè)綜合體建設(shè)項目中，若掛靠人張某借用D建筑公司的資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，該合同將被認定無效，張某和D建筑公司已取得的管理費等非法所得將被收繳?！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規(guī)定：該辦法對掛靠行為的認定標準進行了詳細規(guī)定。第九條明確指出，存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。其中，第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定了諸如施工單位不能提供有關(guān)工程款支付憑證、施工現(xiàn)場主要管理人員與施工單位沒有建立勞動關(guān)系等情形，若有證據(jù)證明屬于掛靠，也將被認定為掛靠行為。該辦法還規(guī)定了對掛靠行為的查處措施和處罰標準，為行政監(jiān)管部門打擊掛靠行為提供了具體的操作依據(jù)。在某公路工程建設(shè)項目中，若經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)E建筑公司與掛靠人李某之間存在沒有資質(zhì)的單位借用資質(zhì)承攬工程的情形，行政監(jiān)管部門將依據(jù)該辦法對其進行查處，對E建筑公司和李某給予相應(yīng)的行政處罰。3.2法律規(guī)制存在的問題盡管我國已構(gòu)建起一系列針對建筑行業(yè)掛靠行為的法律規(guī)制體系，但在實際執(zhí)行和應(yīng)對復(fù)雜現(xiàn)實情況時，仍暴露出諸多問題，嚴重影響了對掛靠行為的有效治理。法律規(guī)定不夠細化：現(xiàn)行法律法規(guī)對掛靠行為的認定標準雖有規(guī)定，但在一些關(guān)鍵細節(jié)上仍存在模糊地帶。在判斷“實際施工主體與名義施工主體不一致”這一核心掛靠特征時，對于如何準確界定“實際施工主體”，以及在何種程度上的不一致可認定為掛靠，缺乏明確、具體的量化標準。一些掛靠行為通過復(fù)雜的合同安排和資金流轉(zhuǎn)，使得實際施工主體的認定變得困難，導(dǎo)致監(jiān)管部門在執(zhí)法過程中難以準確判斷是否存在掛靠行為。在某些大型工程項目中，存在多級分包和內(nèi)部承包的情況，各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系錯綜復(fù)雜，使得監(jiān)管部門難以依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定準確識別掛靠行為。此外，對于掛靠行為在不同建筑項目類型、不同施工階段的具體表現(xiàn)形式和認定要點，也缺乏詳細的規(guī)定，給實際操作帶來了困擾。處罰力度不足：目前對掛靠行為的處罰力度相對較輕，難以對違法者形成有效的威懾。在行政處罰方面，罰款金額往往與掛靠行為所帶來的巨大經(jīng)濟利益不成正比。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對存在掛靠行為的施工單位，一般處以工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款。對于一些大型建筑工程項目，工程合同價款動輒數(shù)億元，即使按照最高比例罰款，與掛靠所獲取的豐厚利潤相比，罰款金額顯得微不足道。這種較低的違法成本使得一些企業(yè)和個人敢于冒險從事掛靠活動。在刑事責(zé)任追究方面，雖然掛靠行為可能引發(fā)工程質(zhì)量安全事故，嚴重威脅人民群眾生命財產(chǎn)安全，但目前刑法中對于掛靠行為直接規(guī)定的刑事責(zé)任條款較少，在實際操作中，對掛靠行為的刑事責(zé)任認定和追究存在一定難度。一些因掛靠導(dǎo)致的重大工程事故，相關(guān)責(zé)任人往往僅承擔(dān)民事賠償責(zé)任和行政責(zé)任，難以受到刑事處罰，這在一定程度上縱容了掛靠行為的發(fā)生。法律適用存在爭議：在司法實踐中，對于掛靠行為所涉及的各種法律關(guān)系和糾紛，法律適用存在較大爭議。在掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系方面，雙方簽訂的掛靠協(xié)議雖因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，但對于協(xié)議無效后的財產(chǎn)返還、損失賠償?shù)葐栴}，法律規(guī)定不夠明確，導(dǎo)致司法裁判標準不統(tǒng)一。在掛靠人與發(fā)包人、分包商、材料商等第三人之間的外部關(guān)系上，如何認定各方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)，也存在不同的觀點和做法。在掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同的情況下，合同的效力認定以及被掛靠人是否應(yīng)對合同債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，各地法院的裁判結(jié)果差異較大。一些法院認為，只要第三人有理由相信掛靠人具有代理權(quán)，構(gòu)成表見代理，則被掛靠人應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任；而另一些法院則認為，應(yīng)根據(jù)合同的具體履行情況和各方的過錯程度來確定責(zé)任承擔(dān)。這種法律適用的不統(tǒng)一，不僅影響了司法的公正性和權(quán)威性，也給當(dāng)事人帶來了不確定性和風(fēng)險。監(jiān)管機制不完善：建筑行業(yè)掛靠行為的監(jiān)管涉及多個部門，包括建設(shè)行政主管部門、招投標管理部門、質(zhì)量監(jiān)督部門等。然而，目前各部門之間缺乏有效的協(xié)同配合機制，信息溝通不暢，存在監(jiān)管重疊和監(jiān)管空白的現(xiàn)象。在工程項目的招投標階段，招投標管理部門主要負責(zé)審查投標企業(yè)的資質(zhì)和投標程序的合法性，但對于企業(yè)是否存在掛靠行為的實質(zhì)性審查能力有限。而在工程施工階段，建設(shè)行政主管部門和質(zhì)量監(jiān)督部門側(cè)重于工程質(zhì)量和安全的監(jiān)管，對于掛靠行為的監(jiān)管力度相對不足。各部門之間缺乏統(tǒng)一的信息共享平臺和協(xié)調(diào)機制，導(dǎo)致在發(fā)現(xiàn)掛靠線索時，難以及時進行聯(lián)合查處，使得掛靠行為得以逃避監(jiān)管。在一些地區(qū)，建設(shè)行政主管部門發(fā)現(xiàn)某工程項目存在掛靠嫌疑，但由于無法及時獲取招投標管理部門的相關(guān)投標信息，難以對掛靠行為進行準確認定和查處。缺乏行業(yè)自律機制：建筑行業(yè)的自律組織在規(guī)范掛靠行為方面發(fā)揮的作用有限。目前，行業(yè)協(xié)會等自律組織在制定行業(yè)規(guī)范、開展行業(yè)培訓(xùn)、加強行業(yè)監(jiān)督等方面存在不足。行業(yè)規(guī)范的制定不夠完善，對于掛靠行為的約束性條款較少，缺乏明確的行業(yè)自律標準和懲戒措施。行業(yè)培訓(xùn)內(nèi)容側(cè)重于技術(shù)和業(yè)務(wù)方面，對于法律法規(guī)和職業(yè)道德的培訓(xùn)相對不足，導(dǎo)致部分建筑企業(yè)和從業(yè)人員對掛靠行為的違法性和危害性認識不夠深刻。行業(yè)監(jiān)督機制不健全，行業(yè)協(xié)會對會員單位的監(jiān)督檢查力度不夠，對于發(fā)現(xiàn)的掛靠行為，往往缺乏有效的處理手段，難以形成行業(yè)內(nèi)部的自我約束和自我管理。一些行業(yè)協(xié)會在接到會員單位存在掛靠行為的舉報后，未能及時進行調(diào)查處理，使得掛靠行為在行業(yè)內(nèi)得不到有效遏制。四、建筑行業(yè)掛靠行為的法律風(fēng)險與責(zé)任承擔(dān)4.1掛靠行為的法律風(fēng)險4.1.1對被掛靠人的風(fēng)險工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險：一旦掛靠項目出現(xiàn)質(zhì)量問題，被掛靠人需與掛靠人對發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。依據(jù)《建筑法》第六十六條規(guī)定，“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。掛靠人在技術(shù)、管理等方面往往存在不足，施工過程中可能偷工減料、違規(guī)操作，導(dǎo)致工程質(zhì)量無法達標。在某橋梁建設(shè)項目中，掛靠人王某掛靠A建筑公司承接工程，施工中為降低成本，使用不合格的水泥和鋼材，工程交付后不久橋梁出現(xiàn)裂縫，存在嚴重安全隱患。發(fā)包人要求A公司承擔(dān)修復(fù)費用和相應(yīng)損失，A公司雖未實際參與施工管理，但因其出借資質(zhì)，不得不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，遭受巨大經(jīng)濟損失。行政處罰風(fēng)險：被掛靠人出借資質(zhì)的行為違反法律法規(guī)規(guī)定，將面臨嚴厲的行政處罰。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十五條規(guī)定，對認定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定進行處罰。處罰措施包括責(zé)令改正、沒收違法所得、并處罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級乃至吊銷資質(zhì)證書。一些企業(yè)因多次出借資質(zhì)被查處，不僅被處以高額罰款，還被降低資質(zhì)等級，限制了其承接工程的范圍和規(guī)模，嚴重影響企業(yè)的生存和發(fā)展。某建筑企業(yè)因出借資質(zhì)，被建設(shè)行政主管部門責(zé)令停業(yè)整頓三個月，并處以工程合同價款3%的罰款，沒收違法所得，同時被降低一個資質(zhì)等級，導(dǎo)致其在后續(xù)的招投標中競爭力大幅下降。表見代理風(fēng)險：在掛靠項目中，掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同，若構(gòu)成表見代理，被掛靠人需對合同債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百七十二條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效”。在實際施工中，掛靠人通常以被掛靠人項目部的名義開展活動，使用被掛靠人提供的公章、合同專用章等與材料供應(yīng)商、設(shè)備租賃商等簽訂合同。若第三人有理由相信掛靠人具有代理權(quán)，即使掛靠人超越代理權(quán)限，被掛靠人也需承擔(dān)合同責(zé)任。在某建筑工程項目中，掛靠人李某以被掛靠企業(yè)B建筑公司項目部的名義與材料供應(yīng)商張某簽訂鋼材采購合同，合同加蓋了B公司項目部的印章。后因李某拖欠貨款，張某將B公司訴至法院。法院經(jīng)審理認為，李某的行為構(gòu)成表見代理，B公司應(yīng)承擔(dān)支付貨款的責(zé)任。工程款支付風(fēng)險：在掛靠關(guān)系中，被掛靠人收取管理費的訴求在司法實踐中存在不確定性。若被掛靠人僅出借資質(zhì)，未參與工程管理或施工，其收取管理費的請求可能不被支持。根據(jù)《最高院六巡關(guān)于建設(shè)工程糾紛疑難問題解答》，如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者有資質(zhì)的施工單位僅僅給予工程或出借資質(zhì)但沒有實施具體的施工行為或管理，對于轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人提出的支付管理費的請求，一般不予支持；如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人在給予工程或出借資質(zhì)后也實施了一定的施工行為或管理行為，應(yīng)當(dāng)考慮轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人的支出成本、合同各方的過錯程度、實現(xiàn)利益平衡等因素，在各方之間合理分擔(dān)該管理成本損失。這使得被掛靠人在掛靠項目中的經(jīng)濟利益難以得到有效保障，可能面臨管理費無法收回的風(fēng)險。4.1.2對掛靠人的風(fēng)險合同無效風(fēng)險：掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議以及掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，均因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。合同無效后，掛靠人無法依據(jù)合同約定主張權(quán)利，如工程款支付、違約責(zé)任追究等。掛靠人可能面臨已完成工程的價款結(jié)算困難，無法獲得預(yù)期的經(jīng)濟收益。在某工業(yè)園區(qū)建設(shè)項目中，掛靠人趙某掛靠C建筑公司與發(fā)包人簽訂施工合同，后因工程價款結(jié)算問題發(fā)生糾紛。法院認定該施工合同無效，趙某不能依據(jù)合同約定的工程價款結(jié)算方式主張權(quán)利，只能按照工程實際造價進行結(jié)算，導(dǎo)致趙某的經(jīng)濟利益受損。行政處罰風(fēng)險：掛靠人作為實際施工主體，其掛靠行為同樣違反法律法規(guī)規(guī)定，將受到行政處罰。相關(guān)行政主管部門可對掛靠人責(zé)令停止違法行為、罰款等。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》，對認定有掛靠行為的單位或個人，可依法予以行政處罰。在一些地區(qū)，對掛靠人的罰款金額根據(jù)工程合同價款的一定比例確定。這不僅會給掛靠人帶來經(jīng)濟損失，還可能影響其今后在建筑市場的從業(yè)資格和信譽。某掛靠人因掛靠行為被建設(shè)行政主管部門責(zé)令停止施工，并被處以工程合同價款2%的罰款，其在當(dāng)?shù)亟ㄖ袌龅穆曌u受到嚴重影響，后續(xù)承接工程變得異常困難。工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險：掛靠人作為實際施工人，對工程質(zhì)量承擔(dān)直接責(zé)任。若工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，掛靠人不僅要承擔(dān)修復(fù)費用和賠償發(fā)包人損失的責(zé)任，還可能面臨被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險。在工程施工過程中，掛靠人因追求經(jīng)濟利益，可能忽視工程質(zhì)量，采用不合格的材料和施工工藝，導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格。在某住宅建設(shè)項目中，掛靠人孫某為降低成本，使用不符合標準的建筑材料，導(dǎo)致房屋出現(xiàn)墻體裂縫、漏水等質(zhì)量問題。孫某不僅要承擔(dān)修復(fù)費用，賠償業(yè)主的損失，還因工程質(zhì)量問題涉嫌犯罪，被依法追究刑事責(zé)任。下游債務(wù)糾紛風(fēng)險：在工程施工過程中，掛靠人可能因拖欠材料供應(yīng)商貨款、設(shè)備租賃商租金、施工人員工資等，與下游第三方發(fā)生債務(wù)糾紛。一旦發(fā)生糾紛，掛靠人需承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)清償責(zé)任。若掛靠人無力償還債務(wù)，可能導(dǎo)致其資產(chǎn)被查封、拍賣，影響其正常經(jīng)營和生活。在某市政工程建設(shè)中，掛靠人錢某因資金周轉(zhuǎn)困難，拖欠材料供應(yīng)商李某貨款50萬元。李某多次催討無果后，將錢某訴至法院。法院判決錢某償還貨款，若錢某拒不履行判決，李某可申請法院強制執(zhí)行錢某的財產(chǎn)。4.1.3對發(fā)包人的風(fēng)險工程質(zhì)量風(fēng)險：由于掛靠人實際施工，其在技術(shù)、管理、資金等方面的不足，使得工程質(zhì)量難以得到有效保障。掛靠人可能為追求利潤最大化，偷工減料、違規(guī)施工，導(dǎo)致工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，如建筑物結(jié)構(gòu)安全隱患、滲漏、裂縫等。這些質(zhì)量問題不僅會影響建筑物的正常使用，還可能危及使用者的生命財產(chǎn)安全。在某商業(yè)大廈建設(shè)項目中，發(fā)包人將工程發(fā)包給被掛靠企業(yè)D建筑公司，實際施工人是掛靠人周某。周某為降低成本，在施工中使用不合格的鋼材和水泥，工程竣工后不久，大廈出現(xiàn)墻體裂縫、地面下沉等質(zhì)量問題，不得不進行大規(guī)模返工，給發(fā)包人造成了巨大的經(jīng)濟損失。工期延誤風(fēng)險：掛靠人在施工過程中，可能因資金短缺、管理不善、施工人員不足等原因，導(dǎo)致工程無法按照合同約定的工期完成。工期延誤不僅會增加發(fā)包人的建設(shè)成本，如增加資金利息支出、延長項目運營籌備時間等，還可能影響發(fā)包人的商業(yè)計劃和預(yù)期收益。在某酒店建設(shè)項目中，掛靠人吳某因資金周轉(zhuǎn)困難，無法按時支付施工人員工資和材料款，導(dǎo)致施工進度緩慢，工程延期半年才竣工。發(fā)包人因酒店未能按時開業(yè)，損失了大量的商業(yè)機會，還需支付額外的場地租賃費用和員工工資。合同糾紛風(fēng)險：掛靠行為導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人與被掛靠人、掛靠人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系變得復(fù)雜，容易引發(fā)合同糾紛。在合同履行過程中，各方可能就工程價款結(jié)算、工程質(zhì)量驗收、違約責(zé)任承擔(dān)等問題產(chǎn)生爭議。一旦發(fā)生糾紛，發(fā)包人可能需要耗費大量的時間和精力通過訴訟或仲裁等方式解決，增加了發(fā)包人的維權(quán)成本和不確定性。在某公路建設(shè)項目中，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質(zhì)量問題，要求被掛靠企業(yè)E建筑公司和掛靠人鄭某承擔(dān)修復(fù)責(zé)任并賠償損失。但E公司和鄭某相互推諉責(zé)任，發(fā)包人無奈將雙方訴至法院。經(jīng)過漫長的訴訟過程，發(fā)包人才最終獲得相應(yīng)的賠償，但在此期間，發(fā)包人投入了大量的人力、物力和財力。行政處罰風(fēng)險：若發(fā)包人明知或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠行為仍與被掛靠人簽訂合同，可能會被認定為違法發(fā)包，面臨行政處罰。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》，建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位，屬于違法發(fā)包行為。行政主管部門可對發(fā)包人責(zé)令改正，處工程合同價款5%以上10%以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。這將對發(fā)包人的聲譽和后續(xù)項目開展產(chǎn)生不利影響。某國有企業(yè)作為發(fā)包人，在某工程項目招標中，明知中標企業(yè)存在掛靠行為仍與其簽訂合同，被建設(shè)行政主管部門責(zé)令改正，并處以工程合同價款6%的罰款，同時該項目被暫停執(zhí)行三個月。4.2責(zé)任承擔(dān)主體與方式4.2.1民事責(zé)任在建筑行業(yè)掛靠行為中，民事責(zé)任的承擔(dān)主體和方式較為復(fù)雜，涉及掛靠人、被掛靠人以及發(fā)包人等多方主體。掛靠人與被掛靠人之間簽訂的掛靠協(xié)議，因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百五十七條規(guī)定，“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。在掛靠協(xié)議無效的情況下，掛靠人已向被掛靠人支付的管理費等費用，被掛靠人應(yīng)當(dāng)予以返還。若因一方過錯導(dǎo)致對方損失，過錯方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如掛靠人在施工過程中因自身過錯導(dǎo)致工程延誤，給被掛靠人造成損失，掛靠人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在掛靠人與發(fā)包人之間，若掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，該合同同樣無效。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判”。若工程經(jīng)竣工驗收合格，掛靠人可參照合同約定請求發(fā)包人支付工程價款；若工程不合格，經(jīng)修復(fù)后驗收合格，掛靠人可請求發(fā)包人支付修復(fù)后的工程價款，但應(yīng)承擔(dān)修復(fù)費用；若修復(fù)后仍不合格，掛靠人無權(quán)請求支付工程價款。在某商業(yè)寫字樓建設(shè)項目中，掛靠人張某借用A建筑公司資質(zhì)與發(fā)包人簽訂施工合同，后工程竣工驗收合格。張某雖與A公司的掛靠協(xié)議及與發(fā)包人的施工合同無效，但張某仍可參照合同約定要求發(fā)包人支付工程價款。對于工程質(zhì)量問題，掛靠人與被掛靠人對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。這是因為被掛靠人出借資質(zhì)，對工程質(zhì)量負有監(jiān)管不力的責(zé)任，而掛靠人作為實際施工人，直接負責(zé)工程施工，對工程質(zhì)量問題應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。在某橋梁建設(shè)項目中，掛靠人李某掛靠B建筑公司承接工程，施工中使用不合格材料，導(dǎo)致橋梁出現(xiàn)質(zhì)量問題。發(fā)包人要求B公司和李某承擔(dān)修復(fù)費用和相應(yīng)損失，B公司和李某應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。此外，在掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同的情況下，若構(gòu)成表見代理，被掛靠人需對合同債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百七十二條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效”。在實際施工中，掛靠人通常以被掛靠人項目部的名義開展活動，使用被掛靠人提供的公章、合同專用章等與材料供應(yīng)商、設(shè)備租賃商等簽訂合同。若第三人有理由相信掛靠人具有代理權(quán)，即使掛靠人超越代理權(quán)限，被掛靠人也需承擔(dān)合同責(zé)任。在某建筑工程項目中，掛靠人王某以被掛靠企業(yè)C建筑公司項目部的名義與材料供應(yīng)商趙某簽訂鋼材采購合同，合同加蓋了C公司項目部的印章。后因王某拖欠貨款，趙某將C公司訴至法院。法院經(jīng)審理認為，王某的行為構(gòu)成表見代理，C公司應(yīng)承擔(dān)支付貨款的責(zé)任。4.2.2行政責(zé)任掛靠行為違反了建筑行業(yè)的行政管理規(guī)定，掛靠人和被掛靠人都將面臨相應(yīng)的行政處罰。對于被掛靠人，根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十五條規(guī)定，對認定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十一條規(guī)定進行處罰。處罰措施包括責(zé)令改正，沒收違法所得，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。某建筑企業(yè)多次出借資質(zhì)，被建設(shè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收違法所得50萬元，并處罰款100萬元，責(zé)令停業(yè)整頓6個月，同時降低一個資質(zhì)等級。這不僅給企業(yè)帶來了巨大的經(jīng)濟損失，還嚴重影響了企業(yè)的聲譽和市場競爭力。掛靠人同樣會受到行政處罰。對認定有掛靠行為的單位或個人，可責(zé)令其停止違法行為，對有違法所得的予以沒收，可并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。在一些地區(qū)，還會對掛靠人進行通報批評，限制其在一定期限內(nèi)參與建筑市場活動。某掛靠人因掛靠行為被責(zé)令停止施工，沒收違法所得20萬元，并被處以工程合同價款3%的罰款，同時被禁止在當(dāng)?shù)亟ㄖ袌鰠⑴c投標活動1年。這對掛靠人的經(jīng)營活動產(chǎn)生了極大的限制，使其在建筑市場的生存空間受到嚴重擠壓。此外，建設(shè)單位若明知或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠行為仍與被掛靠人簽訂合同，也可能被認定為違法發(fā)包，面臨行政處罰。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》，建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位，屬于違法發(fā)包行為。行政主管部門可對發(fā)包人責(zé)令改正，處工程合同價款5%以上10%以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。某國有企業(yè)作為發(fā)包人，在某工程項目招標中，明知中標企業(yè)存在掛靠行為仍與其簽訂合同，被建設(shè)行政主管部門責(zé)令改正，并處以工程合同價款6%的罰款，同時該項目被暫停執(zhí)行三個月。這對發(fā)包人的聲譽和后續(xù)項目開展產(chǎn)生了不利影響。4.2.3刑事責(zé)任在特定情形下，掛靠行為可能涉及刑事責(zé)任，主要包括以下幾種情況：串通投標罪：掛靠人與被掛靠人在招投標過程中，相互串通，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，可能構(gòu)成串通投標罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十三條規(guī)定，“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰”。在某市政工程招投標中，掛靠人李某與被掛靠企業(yè)A建筑公司串通，通過圍標、陪標等手段，排擠其他競爭對手，最終中標。該行為嚴重損害了其他投標人的利益，擾亂了市場秩序，李某和A建筑公司的相關(guān)責(zé)任人可能被追究串通投標罪的刑事責(zé)任。重大責(zé)任事故罪：掛靠人在施工過程中，違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，可能構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百三十四條第一款規(guī)定，“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑”。在某建筑工地，掛靠人張某違規(guī)指揮施工，導(dǎo)致腳手架坍塌，造成3人死亡、5人重傷的重大事故。張某的行為構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，將面臨刑事處罰。工程重大安全事故罪：建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故的，對直接責(zé)任人員，可能構(gòu)成工程重大安全事故罪。雖然掛靠行為本身并不直接構(gòu)成此罪，但如果掛靠人在施工中為降低成本，使用不合格材料，被掛靠人對工程質(zhì)量監(jiān)管不力，導(dǎo)致發(fā)生重大安全事故，相關(guān)責(zé)任人員可能被追究刑事責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百三十七條規(guī)定，“建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標準，造成重大安全事故的，對直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。在某居民樓建設(shè)項目中，掛靠人王某為謀取私利，使用劣質(zhì)水泥和鋼材，被掛靠企業(yè)B建筑公司對工程質(zhì)量監(jiān)管缺失。工程竣工后不久，居民樓發(fā)生部分坍塌，造成多人傷亡。王某和B建筑公司的相關(guān)直接責(zé)任人員可能被以工程重大安全事故罪追究刑事責(zé)任。五、建筑行業(yè)掛靠行為的典型案例分析5.1案例選取與介紹為深入剖析建筑行業(yè)掛靠行為的法律問題，選取以下兩個具有代表性的案例進行詳細分析。案例一：某住宅建設(shè)項目掛靠糾紛案件背景：2018年，A房地產(chǎn)開發(fā)公司作為發(fā)包人，就某住宅小區(qū)建設(shè)項目進行招標。B建筑公司具有一級建筑資質(zhì)，參與投標并中標。然而，實際情況是，個體包工頭李某與B建筑公司私下達成協(xié)議，李某借用B建筑公司的資質(zhì)參與投標，李某向B公司支付工程總造價3%的管理費，整個項目由李某實際負責(zé)施工。案件經(jīng)過：在施工過程中，李某因資金周轉(zhuǎn)困難，拖欠材料供應(yīng)商C公司鋼材貨款150萬元。C公司多次催討無果后，將B建筑公司訴至法院，要求B公司支付貨款。B公司辯稱，其與李某之間是掛靠關(guān)系，該貨款應(yīng)由李某個人承擔(dān)，公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。法院審理過程中，查明了B公司與李某之間的掛靠事實，以及李某以B公司項目部名義與C公司簽訂鋼材采購合同的情況。案件結(jié)果：法院認為，雖然B公司與李某之間存在掛靠關(guān)系，但李某以B公司項目部名義與C公司簽訂合同，且合同加蓋了B公司項目部印章，C公司有理由相信李某具有代理權(quán)，構(gòu)成表見代理。根據(jù)《中華人民共和國民法典》關(guān)于表見代理的規(guī)定，B公司應(yīng)對李某的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。最終，法院判決B公司支付C公司貨款150萬元及相應(yīng)利息，B公司承擔(dān)責(zé)任后可向李某追償。案例二：某橋梁建設(shè)項目質(zhì)量事故掛靠案案件背景：2016年，D交通投資公司作為發(fā)包人，對某跨江大橋建設(shè)項目進行招標。E建筑公司具有橋梁工程專業(yè)承包特級資質(zhì)，中標該項目。但實際上，是具有二級橋梁資質(zhì)的F建筑公司借用E公司的資質(zhì)參與投標并中標，F(xiàn)公司向E公司支付高額管理費，工程由F公司實際施工。案件經(jīng)過：在橋梁施工過程中，F(xiàn)公司為降低成本，違規(guī)使用不合格的鋼材和水泥，導(dǎo)致橋梁在建設(shè)過程中出現(xiàn)嚴重質(zhì)量問題，部分橋段出現(xiàn)裂縫。D公司發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題后，要求E公司承擔(dān)修復(fù)責(zé)任并賠償損失。E公司則稱，該項目是F公司掛靠施工，應(yīng)由F公司承擔(dān)責(zé)任。雙方協(xié)商無果后，D公司將E公司和F公司一并訴至法院。案件結(jié)果：法院經(jīng)審理查明掛靠事實，認定E公司出借資質(zhì)、F公司借用資質(zhì)的行為均違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，雙方簽訂的掛靠協(xié)議及E公司與D公司簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。法院判決E公司和F公司對橋梁質(zhì)量問題承擔(dān)連帶修復(fù)責(zé)任和賠償D公司的損失，共計800萬元。同時，相關(guān)行政主管部門對E公司和F公司的掛靠行為進行了行政處罰，責(zé)令E公司停業(yè)整頓6個月，降低一個資質(zhì)等級，對F公司處以罰款50萬元，并限制其在當(dāng)?shù)亟ㄖ袌鰠⑴c投標活動2年。5.2案例分析與法律問題探討在某住宅建設(shè)項目掛靠糾紛案例中，首要的法律問題是合同效力的認定。李某借用B建筑公司資質(zhì)與A房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規(guī)定，屬于沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同，應(yīng)認定為無效。然而，C公司與李某以B公司項目部名義簽訂的鋼材采購合同的效力則需具體分析。法院認定李某的行為構(gòu)成表見代理，使得該采購合同對B公司具有約束力。這一認定的關(guān)鍵在于，李某以B公司項目部名義簽訂合同，且加蓋了B公司項目部印章，使得C公司有理由相信李某具有代理權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百七十二條關(guān)于表見代理的規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效”。在本案中，C公司基于對B公司項目部印章和李某身份的信任，與之簽訂合同，符合表見代理的構(gòu)成要件。從責(zé)任承擔(dān)角度來看，B公司因表見代理需對李某拖欠C公司的貨款承擔(dān)支付責(zé)任。這一責(zé)任承擔(dān)體現(xiàn)了法律對善意第三人利益的保護，維護了交易的穩(wěn)定性和安全性。B公司在承擔(dān)責(zé)任后，可依據(jù)其與李某之間的掛靠協(xié)議，向李某進行追償。雖然掛靠協(xié)議因違反法律法規(guī)強制性規(guī)定而無效，但雙方在協(xié)議中關(guān)于責(zé)任分擔(dān)的約定，在內(nèi)部關(guān)系上仍可作為追償?shù)囊罁?jù)。在實際操作中，B公司需證明其與李某之間的掛靠關(guān)系以及李某拖欠貨款的事實，以實現(xiàn)有效的追償。這也提醒被掛靠企業(yè)在出借資質(zhì)時，需謹慎考慮可能面臨的法律風(fēng)險，加強對掛靠項目的管理和監(jiān)督。在某橋梁建設(shè)項目質(zhì)量事故掛靠案中，E公司出借資質(zhì)給F公司，雙方簽訂的掛靠協(xié)議以及E公司與D交通投資公司簽訂的建設(shè)工程施工合同均因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。這再次強調(diào)了掛靠行為在法律上的違法性和合同無效的后果。在工程質(zhì)量問題上，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條規(guī)定，E公司和F公司需對因工程質(zhì)量不合格給D公司造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。F公司作為實際施工人，為降低成本違規(guī)使用不合格材料，是導(dǎo)致工程質(zhì)量問題的直接原因，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。E公司出借資質(zhì)，對工程質(zhì)量監(jiān)管不力，也存在過錯，需與F公司承擔(dān)連帶責(zé)任。這一連帶責(zé)任的規(guī)定，旨在強化建筑企業(yè)對工程質(zhì)量的責(zé)任意識，防止因掛靠行為導(dǎo)致工程質(zhì)量隱患。行政主管部門對E公司和F公司的行政處罰，依據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》，對出借資質(zhì)和借用資質(zhì)的行為進行了嚴厲打擊。責(zé)令E公司停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級，對F公司處以罰款并限制其投標活動，體現(xiàn)了行政監(jiān)管部門對掛靠行為的零容忍態(tài)度。這些行政處罰措施不僅對違法企業(yè)起到了懲戒作用，也對整個建筑市場起到了警示作用，有助于規(guī)范建筑市場秩序，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展。在建筑市場中，企業(yè)應(yīng)嚴格遵守法律法規(guī)，提升自身實力，通過合法途徑參與市場競爭，而不是通過掛靠等違法手段謀取利益。5.3案例啟示與借鑒意義這兩個案例為建筑行業(yè)各方主體及監(jiān)管部門提供了深刻的啟示與重要的借鑒意義。對于建筑企業(yè)而言，應(yīng)充分認識到出借資質(zhì)的巨大風(fēng)險，堅決杜絕掛靠行為。被掛靠企業(yè)在案例中承擔(dān)了沉重的法律責(zé)任，不僅面臨經(jīng)濟損失，還可能受到行政處罰，影響企業(yè)的聲譽和發(fā)展。建筑企業(yè)應(yīng)加強自身建設(shè)，提升核心競爭力，通過提高技術(shù)水平、管理能力和人員素質(zhì)，合法合規(guī)地參與市場競爭。企業(yè)應(yīng)建立健全內(nèi)部管理制度，加強對項目的全過程管理，確保工程質(zhì)量和安全。在某住宅建設(shè)項目掛靠糾紛中，B建筑公司若能嚴格管理，不允許李某掛靠，便可避免因表見代理而承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。對于掛靠人來說，要認識到掛靠行為的違法性和不可持續(xù)性，不應(yīng)心存僥幸。掛靠人在施工過程中應(yīng)遵守法律法規(guī)和工程建設(shè)規(guī)范，確保工程質(zhì)量和安全。應(yīng)通過合法途徑提升自身資質(zhì)和能力，以獨立的主體身份參與建筑市場競爭。在某橋梁建設(shè)項目質(zhì)量事故掛靠案中，F(xiàn)建筑公司若能提升自身實力，通過合法手段參與投標和施工，就不會因掛靠而面臨法律制裁和經(jīng)濟損失。發(fā)包人在工程項目發(fā)包過程中，應(yīng)嚴格審查承包企業(yè)的資質(zhì)和實際施工能力，避免與掛靠企業(yè)簽訂合同。發(fā)包人應(yīng)加強對工程項目的監(jiān)督管理，確保工程質(zhì)量和進度。在簽訂合同前，應(yīng)詳細了解承包企業(yè)的背景和信譽，要求承包企業(yè)提供相關(guān)證明材料，如人員社保記錄、工程業(yè)績等，以核實其實際施工能力。在合同履行過程中，應(yīng)定期對工程進行檢查，及時發(fā)現(xiàn)和解決問題。在某橋梁建設(shè)項目中，D交通投資公司若能在招標階段嚴格審查E建筑公司的實際施工情況，或許就能避免因掛靠導(dǎo)致的工程質(zhì)量事故和經(jīng)濟損失。監(jiān)管部門應(yīng)進一步加強對建筑市場的監(jiān)管力度，完善監(jiān)管機制，加大對掛靠行為的查處和處罰力度。建立健全信息共享平臺，加強各部門之間的協(xié)同配合，形成監(jiān)管合力。加強對工程項目招投標、施工等環(huán)節(jié)的監(jiān)管，通過大數(shù)據(jù)分析、實地檢查等方式，及時發(fā)現(xiàn)和查處掛靠行為。加大對掛靠行為的處罰力度，提高違法成本，形成有效的威懾。相關(guān)行政主管部門在某橋梁建設(shè)項目質(zhì)量事故掛靠案中對E公司和F公司的處罰，起到了一定的警示作用，但仍需進一步加強監(jiān)管，防止類似掛靠行為的再次發(fā)生。司法機關(guān)在處理掛靠糾紛案件時，應(yīng)嚴格依據(jù)法律法規(guī)和司法解釋，準確認定合同效力和各方責(zé)任。統(tǒng)一裁判標準，確保司法公正和權(quán)威性。在司法實踐中，應(yīng)加強對掛靠行為的研究，總結(jié)經(jīng)驗，為類似案件的處理提供參考。在某住宅建設(shè)項目掛靠糾紛和某橋梁建設(shè)項目質(zhì)量事故掛靠案中，法院的判決為司法機關(guān)處理類似案件提供了參考范例，有助于統(tǒng)一裁判尺度，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。六、完善建筑行業(yè)掛靠行為法律規(guī)制的建議6.1完善法律法規(guī)為有效遏制建筑行業(yè)掛靠行為，完善法律法規(guī)是關(guān)鍵，應(yīng)從以下幾個方面著手：細化法律規(guī)定：在現(xiàn)有法律法規(guī)基礎(chǔ)上，進一步細化掛靠行為的認定標準，制定具體、明確的量化指標，增強法律的可操作性。明確規(guī)定在判斷實際施工主體與名義施工主體不一致時，應(yīng)綜合考慮人員管理、資金流向、施工組織等多方面因素?？梢砸?guī)定若實際施工人員的工資發(fā)放、社保繳納均由掛靠人負責(zé)，且工程資金主要由掛靠人籌集和支配，即可認定為實際施工主體與名義施工主體不一致，存在掛靠行為。對于掛靠行為在不同建筑項目類型、不同施工階段的具體表現(xiàn)形式和認定要點，也應(yīng)作出詳細規(guī)定。在房屋建筑項目中，若在基礎(chǔ)施工階段，現(xiàn)場施工人員與投標文件中承諾的人員不符，且施工設(shè)備由掛靠人自行租賃，即可初步判斷存在掛靠嫌疑，需進一步深入調(diào)查。明確責(zé)任承擔(dān)：進一步明確掛靠行為中各方主體的法律責(zé)任，特別是在民事責(zé)任方面，統(tǒng)一司法裁判標準，減少法律適用爭議。在掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系上，明確掛靠協(xié)議無效后的財產(chǎn)返還、損失賠償?shù)葐栴}的處理原則。規(guī)定掛靠人已向被掛靠人支付的管理費，應(yīng)予以返還；若因掛靠行為導(dǎo)致工程出現(xiàn)質(zhì)量問題或其他損失，雙方應(yīng)根據(jù)各自的過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在掛靠人與發(fā)包人、分包商、材料商等第三人之間的外部關(guān)系上，明確表見代理的構(gòu)成要件和法律后果。若掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同，第三人有理由相信掛靠人具有代理權(quán)的，被掛靠人應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任，但被掛靠人承擔(dān)責(zé)任后可向掛靠人追償。同時，明確發(fā)包人在明知或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠行為仍與被掛靠人簽訂合同的情況下，應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。加大處罰力度：提高對掛靠行為的行政處罰力度，增加違法成本，使其不敢輕易從事掛靠活動。在罰款金額方面，可根據(jù)掛靠行為的情節(jié)嚴重程度和工程規(guī)模，適當(dāng)提高罰款比例。對于情節(jié)嚴重的掛靠行為，可將罰款比例提高至工程合同價款的5%-10%，并沒收違法所得。對于多次實施掛靠行為或因掛靠行為導(dǎo)致重大工程質(zhì)量安全事故的企業(yè)和個人，除罰款外，還應(yīng)吊銷其資質(zhì)證書或執(zhí)業(yè)資格證書，限制其在一定期限內(nèi)進入建筑市場。在刑事責(zé)任追究方面，完善相關(guān)刑法條款，明確掛靠行為在何種情形下構(gòu)成犯罪以及應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。對于因掛靠行為導(dǎo)致重大安全事故，造成嚴重人員傷亡和財產(chǎn)損失的，對直接責(zé)任人員應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，以起到震懾作用。填補法律空白：隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，新業(yè)態(tài)、新模式不斷涌現(xiàn)，掛靠行為也可能呈現(xiàn)出新的形式和特點。應(yīng)及時關(guān)注行業(yè)動態(tài)，填補法律法規(guī)在這些方面的空白。在工程總承包、全過程工程咨詢等新模式下，明確掛靠行為的認定標準和法律責(zé)任。若工程總承包單位將全部工程轉(zhuǎn)包給掛靠人，或在全過程工程咨詢中，咨詢單位允許無資質(zhì)的個人以其名義開展咨詢業(yè)務(wù)，應(yīng)認定為掛靠行為，并依法追究相關(guān)方的法律責(zé)任。同時，加強對建筑行業(yè)新興領(lǐng)域的立法研究，提前制定相關(guān)法律法規(guī)，防范掛靠行為在這些領(lǐng)域的滋生。6.2加強監(jiān)管力度加強對建筑行業(yè)掛靠行為的監(jiān)管力度，是遏制掛靠現(xiàn)象、規(guī)范建筑市場秩序的重要舉措，可從以下幾個方面著手：建立健全監(jiān)管機制：構(gòu)建覆蓋建筑工程全生命周期的監(jiān)管體系，從項目招投標、施工許可、施工過程到竣工驗收等各個環(huán)節(jié)，實施嚴格的監(jiān)管。在招投標環(huán)節(jié)，加強對投標企業(yè)資質(zhì)的審查，建立資質(zhì)動態(tài)核查機制，不僅在投標時審查企業(yè)資質(zhì)證書的真實性和有效性，還應(yīng)在中標后對企業(yè)實際投入項目的人員、設(shè)備等進行動態(tài)核查，確保中標企業(yè)具備相應(yīng)的施工能力?？梢赃\用大數(shù)據(jù)技術(shù)，建立企業(yè)資質(zhì)信息數(shù)據(jù)庫，實時更新企業(yè)資質(zhì)變動情況，實現(xiàn)對企業(yè)資質(zhì)的精準監(jiān)管。在施工過程中，監(jiān)管部門應(yīng)定期對施工現(xiàn)場進行檢查，核實施工人員與投標文件中承諾的人員是否一致，檢查工程資金流向是否正常，防止掛靠人通過虛假合同、虛假發(fā)票等手段轉(zhuǎn)移資金。加強部門協(xié)作：建設(shè)行政主管部門、招投標管理部門、質(zhì)量監(jiān)督部門、稅務(wù)部門等應(yīng)加強協(xié)作，建立信息共享和聯(lián)合執(zhí)法機制。建設(shè)行政主管部門負責(zé)對建筑市場的整體監(jiān)管，對掛靠行為進行綜合查處；招投標管理部門重點加強對招投標活動的監(jiān)管，打擊圍標、串標等違法行為，防止掛靠人通過不正當(dāng)手段中標；質(zhì)量監(jiān)督部門加大對工程質(zhì)量的監(jiān)督檢查力度，對因掛靠導(dǎo)致的質(zhì)量問題進行嚴肅處理；稅務(wù)部門加強對建筑企業(yè)的稅務(wù)監(jiān)管，通過審查企業(yè)的財務(wù)賬目、發(fā)票開具等情況，發(fā)現(xiàn)掛靠行為的線索。各部門應(yīng)建立定期的溝通協(xié)調(diào)機制，共享監(jiān)管信息，形成監(jiān)管合力。在發(fā)現(xiàn)某工程項目存在掛靠嫌疑時，建設(shè)行政主管部門可及時與招投標管理部門、質(zhì)量監(jiān)督部門、稅務(wù)部門等聯(lián)合開展調(diào)查，共同收集證據(jù)，依法進行查處。強化信息化監(jiān)管手段：利用信息化技術(shù)，建立建筑市場監(jiān)管信息平臺，實現(xiàn)對建筑工程項目的實時監(jiān)控和動態(tài)管理。通過該平臺，監(jiān)管部門可以及時掌握工程項目的招投標情況、施工進度、質(zhì)量安全狀況、人員信息等?？梢赃\用物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，對施工現(xiàn)場的設(shè)備、材料等進行實時監(jiān)控，確保其來源合法、質(zhì)量合格。利用人臉識別技術(shù)，對施工現(xiàn)場的人員進行身份識別，核實其是否為投標文件中承諾的人員。建立大數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)，對監(jiān)管數(shù)據(jù)進行分析挖掘，及時發(fā)現(xiàn)異常情況和掛靠行為的線索。通過分析企業(yè)的中標頻率、工程業(yè)績、資金流向等數(shù)據(jù)，篩選出可能存在掛靠行為的企業(yè)，進行重點監(jiān)管。加強對建設(shè)單位的監(jiān)管：建設(shè)單位在建筑工程項目中起著關(guān)鍵作用，應(yīng)加強對建設(shè)單位的監(jiān)管，防止其與掛靠企業(yè)勾結(jié)。要求建設(shè)單位在招標過程中，嚴格審查投標企業(yè)的資質(zhì)和實際施工能力，確保中標企業(yè)具備相應(yīng)的條件。建設(shè)單位應(yīng)建立健全內(nèi)部管理制度，加強對工程項目的管理和監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)和制止掛靠行為。若建設(shè)單位明知或應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠行為仍與被掛靠企業(yè)簽訂合同，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。建設(shè)行政主管部門可對建設(shè)單位進行定期檢查和不定期抽查，對其招標行為和工程項目管理情況進行監(jiān)督，對違規(guī)行為進行處罰。鼓勵社會監(jiān)督：建立健全社會監(jiān)督機制，鼓勵群眾、媒體、行業(yè)協(xié)會等對建筑行業(yè)掛靠行為進行監(jiān)督舉報。設(shè)立舉報獎勵制度，對舉報屬實的舉報人給予一定的物質(zhì)獎勵，提高群眾參與監(jiān)督的積極性。媒體應(yīng)發(fā)揮輿論監(jiān)督作用，對掛靠行為進行曝光，形成輿論壓力，促使企業(yè)自覺遵守法律法規(guī)。行業(yè)協(xié)會應(yīng)加強行業(yè)自律，引導(dǎo)會員企業(yè)誠信經(jīng)營，對發(fā)現(xiàn)的掛靠行為及時向監(jiān)管部門報告。建設(shè)行政主管部門應(yīng)建立舉報受理平臺，暢通舉報渠道，及時受理和處理舉報案件，并對舉報人的信息進行嚴格保密。6.3強化行業(yè)自律強化建筑行業(yè)自律對于遏制掛靠行為、維護市場秩序、保障工程質(zhì)量具有重要意義。行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自律的重要主體，應(yīng)充分發(fā)揮其獨特作用，采取一系列有效措施，推動行業(yè)自律水平的提升。行業(yè)協(xié)會應(yīng)制定和完善行業(yè)自律規(guī)范，明確會員企業(yè)在市場競爭、工程建設(shè)、質(zhì)量管理等方面的行為準則，將禁止掛靠行為作為重要內(nèi)容納入規(guī)范之中。制定詳細的行業(yè)自律公約，明確規(guī)定會員企業(yè)不得出借資質(zhì)、不得參與掛靠項目，對違反自律規(guī)范的企業(yè)，制定相應(yīng)的懲戒措施，如警告、通報批評、罰款、暫停會員資格、取消會員資格等。通過明確的行為準則和嚴格的懲戒機制，引導(dǎo)會員企業(yè)自覺遵守行業(yè)規(guī)范，形成良好的行業(yè)風(fēng)氣。上海市建筑施工行業(yè)協(xié)會通過制定行規(guī)行約，規(guī)范行業(yè)、企業(yè)行為，協(xié)調(diào)會員關(guān)系，維護市場經(jīng)濟秩序，為其他行業(yè)協(xié)會提供了有益的借鑒。加強對會員企業(yè)的誠信建設(shè)是行業(yè)自律的重要舉措。行業(yè)協(xié)會應(yīng)建立健全會員企業(yè)信用評價體系，對會員企業(yè)的市場行為、工程質(zhì)量、合同履行、社會責(zé)任等方面進行全面評價。將掛靠行為作為信用評價的重要指標，對存在掛靠行為的企業(yè)，給予較低的信用評級，并將信用評價結(jié)果向社會公開，接受社會監(jiān)督。對信用良好的企業(yè)，在項目推薦、政策支持等方面給予優(yōu)先考慮；對信用不良的企業(yè)，進行重點監(jiān)管，限制其參與行業(yè)內(nèi)的一些活動。中國建筑業(yè)協(xié)會作為建筑市場信用體系建設(shè)工作試點單位和行業(yè)信用評價試點單位，先后評價并公布了443家全國建筑業(yè)AAA級信用企業(yè)，對推進行業(yè)自律和建筑市場誠信建設(shè)發(fā)揮了積極作用。通過信用評價和公示，激