摘要隨著商業(yè)廣告的蓬勃發(fā)展，廣告代言人在市場推廣中占據(jù)重要地位。然而，虛假代言現(xiàn)象頻發(fā)，引發(fā)諸多侵權(quán)糾紛，凸顯出我國廣告代言人侵權(quán)責(zé)任制度存在的問題。本文通過對相關(guān)案例的梳理分析，深入探討廣告代言人侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)概念、承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)及必要性，剖析當(dāng)前司法實踐中存在的困境，并借鑒國外及我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，提出完善我國廣告代言人侵權(quán)責(zé)任制度的建議，旨在平衡消費者權(quán)益保護(hù)與廣告行業(yè)發(fā)展，促進(jìn)市場的公平與有序。關(guān)鍵詞：廣告代言人；侵權(quán)責(zé)任；歸責(zé)原則；連帶責(zé)任；法律規(guī)制第1章引言1.1研究背景與意義廣告作為現(xiàn)代商業(yè)社會企業(yè)與消費者聯(lián)系的主要途徑之一，在推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展、活躍市場方面產(chǎn)生了重要的催化作用。而明星代言式廣告以其獨有優(yōu)勢而被視作提升商品銷售、樹立品牌形象的主要工具。這種利用他們名氣、專業(yè)技能或影響力吸引消費者購買產(chǎn)品的廣告形式在市場中具有極強(qiáng)的影響力。2023年中國網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)穩(wěn)步增長，總經(jīng)營額達(dá)到人民幣5732億元，從以上數(shù)據(jù)可以看出廣告產(chǎn)業(yè)正處于高速發(fā)展的階段。而在諸如電子商務(wù)直播這一新型商業(yè)模式中，廣告代言人的作用更加重要，目前我國網(wǎng)民中擁有7.65億的網(wǎng)絡(luò)視頻觀眾和5.26億的網(wǎng)絡(luò)電商直播用戶，如此龐大的消費基礎(chǔ)使得廣告代言人的意見、背書能夠?qū)οM者的消費選擇產(chǎn)生較強(qiáng)的指導(dǎo)性影響。不過，由于仿冒代言現(xiàn)象的存在，嚴(yán)重侵害了消費者的正當(dāng)利益，破壞市場穩(wěn)定。如鄧婕對“三鹿奶粉問題事件”進(jìn)行的代言、汪涵對“愛錢進(jìn)P2P爆雷”事件的推廣，這些都引起了社會的極大關(guān)注和人民群眾強(qiáng)烈不滿?！皞未浴背瓜M者財產(chǎn)利益蒙受損害外，還可能潛伏著威脅生命安全的可能。消費者往往信賴廣告代言人而購買商品與服務(wù)，而因仿冒代言而深受其害。針對此類現(xiàn)象，我國法律盡管對廣告代言人的民事義務(wù)作出了明確規(guī)定，但實際中其實施效果并沒有預(yù)想的那樣好，消費者維權(quán)異常困難。因此，進(jìn)一步研究廣告代言人的侵權(quán)責(zé)任，充實法律規(guī)則，對于保護(hù)消費者、維護(hù)市場和社會秩序、促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展有著不可替代的現(xiàn)實意義。1.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀廣告代言人作為“三鹿奶粉案”事件后我國學(xué)界關(guān)注的焦點，讓其民事責(zé)任研究出現(xiàn)了討論的熱潮，后有眾多學(xué)者從不同角度展開了系統(tǒng)的闡釋。對于廣告代言人的界定上眾說紛紜。董天策教授將其分為一般代言人和名人代言人；周樊、朱孝鴻教授認(rèn)為廣告代言人是那些能喚起潛在消費者購買意向的名人、專家和團(tuán)體；姚輝教授更關(guān)注的是廣告代言人怎樣利用自己的形象來銷售產(chǎn)品，他們最核心的作用就是將自己商品化；于林洋教授從另一個角度看待了廣告代言人，在他看來，只要廣告內(nèi)容用到自己的名字來對某種商品或服務(wù)發(fā)表一定的觀點以引導(dǎo)消費者作出購買該商品或服務(wù)的決定，那就是在推銷某產(chǎn)品的廣告代言人。不過伴隨著網(wǎng)絡(luò)直播銷售和短視頻營銷的興起，學(xué)術(shù)界又對廣告代言人的認(rèn)定條件有了一番新的探討。李佳倫教授提出將賣貨的主播視為廣告代理人；蘇海雨表示，以網(wǎng)紅為重心的產(chǎn)品宣傳活動屬于廣告活動；沈?qū)殑偘凑罩鞑サ慕巧再|(zhì)，劃分為商用主播和職業(yè)主播，明確他們的法理地位。關(guān)于廣告代言人法理定位問題，于林洋教授主張要給廣告代言者提供獨一無二的法律身份，因廣告代言宣傳可能給消費者提起侵權(quán)之訴；吳雪艷則持相反立場，認(rèn)為廣告代言者與廣告商形成經(jīng)濟(jì)共生體，構(gòu)成雇傭關(guān)系，應(yīng)共對消費者的損失行為負(fù)責(zé)；還有部分學(xué)者持疑問態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)由廣告商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而非由廣告代言者承擔(dān)，其沒有與消費者形成合約，不產(chǎn)生直接的法律關(guān)系。張志坡借助代理理論解釋廣告商與廣告代言人，廣告代言人是廣告里廣告商的代理人。關(guān)于廣告代言人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，理論界同樣存在相反的兩種觀點。鄭文科等人認(rèn)為廣告代言人是廣告推廣活動中的商業(yè)表演，虛假廣告被指使方是廣告主或是廣告公司，則廣告代言人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，例如姚輝教授認(rèn)為廣告代言人具有利用自身名譽向消費者推銷產(chǎn)品的重要職能，應(yīng)該保護(hù)消費者對其的信任，否則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)。針對廣告代言人的民事責(zé)任性質(zhì)，學(xué)理上有連帶責(zé)任理論、有限連帶責(zé)任理論、按份責(zé)任理論、補(bǔ)充責(zé)任理論四說。認(rèn)同連帶責(zé)任：楊立新、于劍華等；提出逆向有限責(zé)任主義：劉繼峰教授；肯定有限連帶責(zé)任主義：黃芬、宋亞輝等；提出補(bǔ)充責(zé)任：曹維可、武奎、劉康輝、王蕾、張志坡等。對于廣告代言的民事法律責(zé)任，外國學(xué)者研究得比較透徹、成熟。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)提出代言者應(yīng)當(dāng)知曉并且遵守相關(guān)規(guī)則，確保其行為合法，也將代言視作傳播第三方意見的廣告行為。國際學(xué)界共同的觀點是廣告代言具有消費導(dǎo)向作用，影響消費者的購物選擇。在判斷一個行為是否屬于廣告代言時，必須綜合考慮代言的公眾形象、性格以及代言主體與商家的關(guān)系。在美國，廣告代言人侵權(quán)責(zé)任主要適用錯誤歸責(zé)原則，具體分為詐騙性虛假信息侵權(quán)行為和過失性虛假信息侵權(quán)行為兩種形式。在英，其根據(jù)代言人的主觀過錯來將其行為區(qū)分為：欺騙意圖導(dǎo)致的信息傳遞、疏忽導(dǎo)致的信息傳遞、并非故意但卻誤導(dǎo)性的披露三種，決定其行為的歸責(zé)程度的不同。1.3研究方法本文綜合運用多種研究方法，確保研究的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性。案例分析法是其中重要的一種，通過在北大法寶、威科先行、微信等平臺，以“廣告代言人”“虛假代言”等相關(guān)關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，獲取大量案例。對這些案例進(jìn)行深入剖析，總結(jié)司法實踐中廣告代言人侵權(quán)責(zé)任適用存在的問題，如網(wǎng)紅與直播帶貨主播主體歸責(zé)缺位、廣告代言行為界定困難等，為后續(xù)研究提供現(xiàn)實依據(jù)。比較分析法也是本文重要的研究手段。通過對比美國和我國臺灣地區(qū)關(guān)于廣告代言人侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)制度，如美國對廣告代言的認(rèn)定規(guī)制以及我國臺灣地區(qū)的《行政院公平交易委員會對于薦證廣告之規(guī)范說明》等，總結(jié)可借鑒之處，結(jié)合我國實際情況，為完善我國廣告代言人侵權(quán)責(zé)任制度提供參考。此外，本文還運用法釋義方法。針對“關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)”這一在立法表述上較為抽象的概念，通過對相關(guān)法律條文的解讀，結(jié)合立法目的和法律體系，探討其合理的界定標(biāo)準(zhǔn)，以解決在實踐應(yīng)用中出現(xiàn)的理解偏差和適用不一致的問題。

第2章廣告代言人侵權(quán)責(zé)任概述2.1廣告代言人侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)概念作為商業(yè)廣告主體中重要一環(huán)的廣告代言人對品牌的宣傳也功不可沒。廣告代言者被定義為，在廣告宣傳中以自己的名字或者形象推薦或證明商品、服務(wù)的人。這一表述明確了廣告代言人的范圍，包括傳統(tǒng)上諸如名流、專家，亦或是新近涌現(xiàn)的基于互聯(lián)網(wǎng)媒體的“網(wǎng)紅”。我國《廣告法》對廣告代言人的資格及行為有明確的規(guī)定，如第三十八條規(guī)定，廣告代言人在廣告中應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實作出推薦或者證明，不得使用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人等等。該規(guī)定是為了確保廣告信息的真實性及遵守法規(guī)定等，并保護(hù)消費者的合法權(quán)益。對于廣告代言人，又可以分為傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的兩類。前者包括了名人、權(quán)威以及普通消費者。名人是有影響力和良好聲譽的社會公眾，可以激發(fā)消費者的興趣以指導(dǎo)他們的消費;權(quán)威則是因為他們的專業(yè)水準(zhǔn)與技巧而使消費者提升信心;普通消費者是基于其使用經(jīng)歷和相關(guān)的生活經(jīng)驗使廣告更加親切且可靠。而現(xiàn)代的廣告代言人，則有網(wǎng)絡(luò)直播銷售商品的網(wǎng)紅與廣告推銷型網(wǎng)紅。以網(wǎng)紅帶動在線商品交易的人，在電商的直播平臺上實時傳遞關(guān)于商品和服務(wù)的信息來促進(jìn)銷售，例如李佳琦這樣的網(wǎng)紅偶像擁有大量的粉絲，并對消費者產(chǎn)生購買意愿決策的決定性影響；以及廣告推銷型的網(wǎng)紅，是以一種具有個性且互動化的形式通過社交平臺呈現(xiàn)廣告內(nèi)容，以此來吸引更多粉絲受眾以及消費共鳴。廣告代言人侵權(quán)責(zé)任，指的是因廣告代言人違反了法律規(guī)定的職責(zé)，對消費者的合法權(quán)益造成損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。按照《廣告法》第56條的規(guī)定，廣告代言人的責(zé)任來源在于其需對可能危害到公眾健康和安全的商品與服務(wù)提供真實而準(zhǔn)確的推銷信息，不論其是否知情該信息被欺瞞，都需在其推銷或證實此類產(chǎn)品與服務(wù)存在欺詐性時，與廣告人同時負(fù)連帶責(zé)任。2.2廣告代言人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)《民法典》的一般條款為其所有行為主體提供了普遍的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范，而廣告代言作為主體中的一個也不例外，必須服從關(guān)于錯誤責(zé)任、錯誤假設(shè)下的責(zé)任、無責(zé)任等的責(zé)任規(guī)定，使其責(zé)任承擔(dān)在《民法典》指引和約束下實施?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》確立了消費者權(quán)益保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容。《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第四十五條第（三）款明確指出，社會團(tuán)體或者其他組織以及個人，在商品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品，社會團(tuán)體或者其他人對此產(chǎn)品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)與提供者承擔(dān)連帶責(zé)任。這明確了廣告代言人的法律責(zé)任，在消費者因虛假廣告受到人身或者財產(chǎn)損失時。同時也擴(kuò)大了對虛假廣告的法律責(zé)任。我國在2009年的《中華人民共和國食品安全法》中對食物行業(yè)中的廣告代言人設(shè)定了很嚴(yán)苛的規(guī)則，當(dāng)中提到第五十五條，在廣告中扮演代言人的人如果不對產(chǎn)品負(fù)責(zé)任，需要與生產(chǎn)商進(jìn)行共同負(fù)擔(dān)；在2021年版中，第三條進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)責(zé)任，如果任何團(tuán)體機(jī)構(gòu)以及個人參與了假廣告或是一些誤導(dǎo)性廣告宣傳，對消費者造成了損害，都需要和這一產(chǎn)品生產(chǎn)者銷售方共同承擔(dān)法律責(zé)任。一是從2021年版本對虛假代言的行為和對應(yīng)責(zé)任作出了明確界定并作出了規(guī)范。二是普通產(chǎn)品和關(guān)系到公眾健康的產(chǎn)品區(qū)別對待，并根據(jù)不同的違法行為對應(yīng)不同級別的處罰規(guī)定，使之與其他法律法規(guī)構(gòu)成一個完整緊密的合作體系。在法律上，保護(hù)公眾信賴?yán)娴脑瓌t是廣告代言者應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提。通常而言，消費者會基于信賴和依賴于廣告代言者的推介和印證從而決定購買某種商品或服務(wù)。這些基于廣告代言者而產(chǎn)生的信賴關(guān)系，要求他們在由于任何過錯造成消費者損失時負(fù)有償賠的責(zé)任。甚至對于名人代言而言，因為其粉絲對名人的一般而言是具有較大信賴能力的，當(dāng)在使用名人代言產(chǎn)品而出現(xiàn)的問題，那么名人應(yīng)當(dāng)對此問題負(fù)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)虛假廣告使消費者受到損害且與產(chǎn)品或服務(wù)的瑕疵有關(guān)聯(lián)時，代言廣告也需要遵循消費者權(quán)益保護(hù)的相關(guān)性來承擔(dān)一定責(zé)任。2.3廣告代言人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的必要性從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，“外部效應(yīng)”就是廣告代言人在其行為中產(chǎn)生的效應(yīng)，可能會扭曲市場資源的配置。如代言人在沒有對廣告內(nèi)容的真?zhèn)芜M(jìn)行核實的情況下就進(jìn)行了宣傳推廣活動，可能會誤導(dǎo)公眾并加重負(fù)擔(dān)，在一定意義上會產(chǎn)生“負(fù)外部效應(yīng)”，這會影響市場的自我調(diào)節(jié)作用。為了保證市場經(jīng)濟(jì)的公平、有效，政府應(yīng)利用法律與監(jiān)督來規(guī)范廣告代言人的行為，明確各個環(huán)節(jié)角色的職責(zé)，實現(xiàn)資源的最優(yōu)化配置。根據(jù)法律學(xué)說的解釋，在廣告代言人與消費者之間雖然沒有買方與賣方的直接關(guān)系，因此不能用合同法來追究其不法行為，但因為消費者受廣告代言人的信賴而決定消費商品與服務(wù)，當(dāng)其權(quán)利受到損害，根據(jù)民法責(zé)任原理，廣告代言人應(yīng)對之承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。此外，虛假廣告代言違反了一般道德規(guī)范和商業(yè)道德，擾亂市場的秩序，侵害消費者的合法權(quán)益。因此，明確廣告代言人的義務(wù)邊界并規(guī)制廣告代言人的行為，對于維護(hù)消費者利益，維護(hù)市場秩序的公平合理尤為重要。

第3章廣告代言人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的現(xiàn)狀及問題3.1相關(guān)案件梳理為了解中國廣告代言人司法案例的普遍情況，筆者經(jīng)過各種渠道查詢、篩選，獲得與中國廣告代言人密切相關(guān)的司法案例382個。其中，與中國廣告代言人司法案件的相關(guān)度較高的僅14個案件。另外，這14個案件，從侵權(quán)賠償?shù)拿袷录m紛角度考慮的并不多，且大多判決原告不勝訴，僅有一個勝訴的案例，而13個案件原告方都敗訴。例如紀(jì)xx訴山東銀座商城有限公司、廣州市晶靈寶石有限公司、劉嘉玲一案，原告要求廣告代言人劉嘉玲承擔(dān)法定義務(wù)，但因原告并未受到身體或者財產(chǎn)的損害，也不能證實廣告代言人過錯行為的存在，法院判決駁回全部訴訟請求。又如馮xx訴北京老百姓陽光大藥房和姚明一案中，老百姓陽光大藥房并沒有進(jìn)行欺騙性的營銷，將涉案的保健食品銷售給原告，并且原告在購入和食用該保健食品中并不構(gòu)成損害后果。另外，姚明一節(jié)，辯稱他們沒有授權(quán)制作相關(guān)推廣用稿，肖像權(quán)遭到了侵權(quán)，故兩審審判庭均未判姚明承擔(dān)此類連帶責(zé)任。不過，也提醒到關(guān)于帶貨主播的廣告代言人的義務(wù)問題，例如“辛巴燕窩事件”。他在直播中推廣的一款速溶燕窩，其實只是一個低價的糖水，和他在直播間說的燕窩不一樣。雖然辛巴公司已經(jīng)向社會道歉和退還購買者的費用，相關(guān)部門對辛巴也給予了相應(yīng)的處罰，但并未對主播辛巴本人提出訴訟。該事件反映了現(xiàn)有的廣告代言人的侵權(quán)責(zé)任制度在執(zhí)行過程中存在的問題，凸顯出了相關(guān)法律和實際執(zhí)行中的脫節(jié)。3.2廣告代言人侵權(quán)責(zé)任適用困難的癥結(jié)在互聯(lián)網(wǎng)電商的蓬勃發(fā)展過程中，網(wǎng)絡(luò)直播推銷的網(wǎng)紅主播已經(jīng)成為一種新興職業(yè)，但對他們的合法角色和責(zé)任則一直模棱兩可。很多主播在直播間中對產(chǎn)品的夸大描述乃至欺詐性銷售，有的主播甚至根本不親身接觸就為顧客介紹產(chǎn)品，這些對消費者的權(quán)益造成了難以估計的損害?！靶涟脱喔C事件”就是一個明顯的案例：因為網(wǎng)絡(luò)直播推銷者的夸大介紹誤導(dǎo)消費，使得消費者花費了與自己買到的非實際描述中相關(guān)產(chǎn)品相反的金錢。現(xiàn)有法規(guī)范中已經(jīng)把網(wǎng)絡(luò)直播推銷明確規(guī)定為廣告的一種，并規(guī)定了直播推銷者的相應(yīng)責(zé)任權(quán)利，但并未界定清楚他們的法角色，同時也沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)直播推銷者哪些行為應(yīng)該視為廣告行為，這給消費者的權(quán)益保障帶來了麻煩。另外，對于網(wǎng)紅的情況也很復(fù)雜，他們用社交媒體來銷售商品，又是廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人的統(tǒng)一主體，部分網(wǎng)紅為了牟利使用虛假的方式欺騙消費者。然而網(wǎng)紅這種多重身份以及其法律主體地位不清晰，導(dǎo)致監(jiān)管者找不到準(zhǔn)確的主體，使消費者不能更好地維權(quán)。雖然2018年《廣告法》對廣告代言人的身份有明確規(guī)定，但依然存在諸多困境。普遍意義上，我們以名人、公眾人物的知名度高低評定其是否具備廣告代言人的資格，這種認(rèn)識是基于主管方監(jiān)制式的限縮性判斷，并忽略了社交媒體用戶等具有廣告代言人的可能性，導(dǎo)致本應(yīng)歸屬于廣告代言行為的事項未被納入視野，違背了《廣告法》立法目的并產(chǎn)生了法律實施的不平性和不和諧性。對于廣告代言和廣告表演二者的區(qū)別在法律責(zé)任評析中至關(guān)重要，但在實際操作中相當(dāng)困難。在虛假廣告問題上需要代言者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不需要廣告演員承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任最后由廣告主和經(jīng)營者承擔(dān)。例如“喜劇明星郭東林代言汰漬洗衣粉的事件”和“周杰倫作為百事可樂形象代表”，正是由于二者廣告演員身份的不明產(chǎn)生了不同的判決結(jié)果。中國現(xiàn)有的廣告代言規(guī)定多以《廣告法》中基本概念為主，缺少具體的司法解釋和權(quán)威闡釋，因此無法得出廣告代言的明確判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致判斷法律責(zé)任變得混亂。按照《廣告法》第五十六條之規(guī)定，根據(jù)廣告內(nèi)容的真實性來判斷廣告代言人的責(zé)任形態(tài)。如果是直接影響消費者健康的，廣告代言人應(yīng)對之承擔(dān)責(zé)任；否則須明確明知是虛假廣告才承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)范的立法目的在于保護(hù)消費者利益，然而在實施上卻產(chǎn)生問題。從法律理論角度看，一般在進(jìn)行高風(fēng)險活動或行為時我們是選擇采用無責(zé)制的。對于廣告代言來說，其并不是高風(fēng)險行為，且其風(fēng)險具有合理預(yù)期和預(yù)防性，所以將其納入無責(zé)制中可能擴(kuò)大其義務(wù)負(fù)擔(dān)，限制其工作自由度，不利于行業(yè)發(fā)展。盡管《廣告法》對一些特殊情況下要求廣告代言人和廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任做了規(guī)定，但是對于這種連帶責(zé)任內(nèi)部的分配，其還沒有明文規(guī)定。在涉及到廣告代言人的連帶責(zé)任時，會分為一般連帶責(zé)任和補(bǔ)充連帶責(zé)任這兩種，但是《廣告法》對于哪種方式更好沒有明確要求，所以往往都會按照一般連帶責(zé)任的模式進(jìn)行。然而，這可能會帶來對廣告代言者的不平等對待，因他們在廣告活動中起到了不同作用、犯下了不同錯誤而平等承擔(dān)責(zé)任，違背了責(zé)任比例原則，有可能降低他們的積極性，使廣告法律的發(fā)展受阻。

第4章廣告代言主體和代言行為的認(rèn)定分析4.1廣告代言人主體和代言行為認(rèn)定困難的成因分析網(wǎng)紅以及直播帶貨的主播們通過互聯(lián)網(wǎng)推廣商品方式靈活多樣、多重屬性疊加，既可能是廣告經(jīng)營者，也可能是廣告代言人，亦或者是其他身份組合的混搭。明確網(wǎng)紅及主播是否為廣告者，需要審查廣告內(nèi)容的設(shè)計及來源等要素。若是其在為觀眾推介產(chǎn)品時帶入個人見解，則較難對其進(jìn)行明確的定位。但由于無法給出明確可量化標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致其法理定位出現(xiàn)模糊，進(jìn)而增加對廣告活動的監(jiān)管難度。盡管《廣告法》中對于代理人概念的規(guī)定并不具體，但是想要辨別出他們同演員的不同之處也是很困難的。在代言人需要承擔(dān)推廣產(chǎn)品、質(zhì)量保證的責(zé)任，而演員更加注重自己塑造的角色和所演出的情節(jié)表達(dá)。例如，現(xiàn)實中真實的郭冬臨代言汰漬洗衣粉案件中，對其所扮演的角色就有所不同。依據(jù)法律規(guī)定，被代言人在私人范疇向公眾推薦產(chǎn)品，并明確告知其個人信息。但是，我國目前并未針對兩種行為作出具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致實踐中難以界定二者，不利于準(zhǔn)確判斷法律責(zé)任。4.2美國和我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律的規(guī)定及啟示美國的《廣告代言和推薦指南》明確了代言和推薦的行為是能夠讓公眾感知其代表個人或組織的立場的所有消息，需要判斷是否是廣告代言時考察消費者對代言內(nèi)容的接受程度，需考慮代言人資歷背景、職業(yè)生涯、代言者與廣告主有否現(xiàn)實聯(lián)系等情況。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)紅代言、軟文營銷等新型代言方式也成為廣告代言的一種形式。由此可見，在美國的廣告代言界定上，側(cè)重消費者視角，強(qiáng)調(diào)代言行為的關(guān)鍵特征，對我界定廣告代言者的身份和廣告代言行為的性質(zhì)有一定借鑒價值，即應(yīng)超越傳統(tǒng)代言人身份界定而對廣告代言行為的范圍予以拓展。在日本，根據(jù)《禁止不公平交易基本原則》，在《禁止不正當(dāng)競爭準(zhǔn)則》中也強(qiáng)調(diào)了對廣告代言人的規(guī)定。針對商品經(jīng)營人的廣告內(nèi)容以及實施行為，提出了禁止通過虛假廣告和有責(zé)夸大等來進(jìn)行交易的行為。對此，日本官方明確規(guī)定了“提供保證”而進(jìn)行代言的情形下，廣告主應(yīng)當(dāng)提供價格或質(zhì)量的保證。但是在日本，實際上有關(guān)廣告代言人的規(guī)范規(guī)定很少很少。這種分類細(xì)致、標(biāo)準(zhǔn)明確的條款，有利于準(zhǔn)確界定廣告代言行為及明確代言人義務(wù)，對我國完善相關(guān)機(jī)制有一定的借鑒意義。4.3廣告代言主體和代言行為認(rèn)定的解決思路網(wǎng)紅作為新型社交媒體及網(wǎng)紅經(jīng)濟(jì)中重要的傳播者、代言人和商品形象，在新時代應(yīng)當(dāng)改變當(dāng)前主要針對于廣告主的廣告管理模式，強(qiáng)化針對網(wǎng)紅“推介人”的廣告管理措施，明確網(wǎng)紅的權(quán)利和義務(wù)，根據(jù)不同情況具體行為界定法律責(zé)任，讓網(wǎng)紅在具體身份下盡到應(yīng)有的義務(wù)和責(zé)任。如果網(wǎng)紅利用自身的影響進(jìn)行商品推介，則應(yīng)要求網(wǎng)紅必須對推介信息的真實性與可靠性負(fù)責(zé)任，從而承擔(dān)一定范圍的廣告代理責(zé)任，保護(hù)消費者。帶貨主播活動所承擔(dān)的責(zé)任類似廣告代言人的活動，應(yīng)當(dāng)履行《廣告法》對廣告代言人的各項法律法規(guī)要求。由于直播銷售的特點決定了帶貨主播的義務(wù)主要承擔(dān)侵犯他人權(quán)益的義務(wù)，具體說來，就是確認(rèn)帶貨主播有無違法行為、有無侵害結(jié)果，兩者之間的聯(lián)系程度決定了帶貨主播能否追究其責(zé)任。因為對購買商品產(chǎn)生信賴進(jìn)而造成的商品損失是帶貨主播虛假宣傳所影響到的，如果二者之間有聯(lián)系，就可以確認(rèn)二者之間有直接聯(lián)系，帶貨主播則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。完善帶貨主播民事責(zé)任體系有利于發(fā)揮私權(quán)力對于廣告市場的主導(dǎo)地位，也能夠利用公權(quán)力監(jiān)督約束帶貨主播的代言行為。廣告代言人主要工作的就是以廣告代言人自身來宣傳推銷商品或者服務(wù)，而且要讓傳達(dá)的內(nèi)容是真實的，是具有獨立性的，所以名人或公眾人物通?？尚哦仁潜容^高的，當(dāng)不是特別有名氣的消費者也參與其中的時候，廣告商需要對廣告審查機(jī)構(gòu)證明自己的身份。除此之外，對于內(nèi)容是否是真實的方面，廣告代言人要清楚地說出自己的真實想法，而且產(chǎn)品實際所體現(xiàn)的效果也需要和廣告介紹的一樣，而且不能讓消費者做出違背自己意愿的事情。當(dāng)產(chǎn)品的性質(zhì)發(fā)生了變化，廣告商只能是在得到了代言人的同意后繼續(xù)使用。通過提出以上標(biāo)準(zhǔn)，我們就可以對廣告代言行為進(jìn)行約束，從而維護(hù)廣告消費者的利益。

第5章廣告代言人侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則分析5.1對現(xiàn)有歸責(zé)原則的評析研究過程中對于廣告代言人法律責(zé)任歸屬原則也有不同的認(rèn)識。主張使用無過錯責(zé)任原則的人認(rèn)為，代言廣告涉及社會各方利益，尤其是針對飲食、醫(yī)藥等涉及公共利益的行業(yè)，出現(xiàn)問題必然會造成巨大損害。采用無過錯責(zé)任原則能夠促使代言人在代言時更加謹(jǐn)慎，維護(hù)消費者權(quán)益，同時有利于廣告行業(yè)的良性發(fā)展。不過也有一定缺失，代言廣告的風(fēng)險并未像高風(fēng)險項目風(fēng)險難以預(yù)見或避免。將之引入到代言廣告當(dāng)中可能導(dǎo)致代名人責(zé)任過大、工作自由受限制，不利于廣告行業(yè)的發(fā)展。歸責(zé)過錯責(zé)任主要指的是代言人對廣告內(nèi)容的審查責(zé)任，如果代言人在審查內(nèi)容的時而疏忽導(dǎo)致了虛假廣告的存在，并導(dǎo)致消費者的判斷產(chǎn)生誤導(dǎo)，則需要接受法律的懲罰。這種方法能夠在廣告行業(yè)形成自我管制的作用，維護(hù)消費者的權(quán)益。但是在具體實行的過程中，由于消費者缺乏信息而很難證明代言人的疏忽行為，導(dǎo)致消費者訴求不能滿足。其目的是保護(hù)消費者原則——過錯推定，以反方向責(zé)任分配方式作為宣傳的規(guī)則，即是讓宣傳者證明自己的行為沒有過錯，確定責(zé)任這種原則較為合理，滿足了被調(diào)查者的實力，也實現(xiàn)了消費者和商家雙方權(quán)利以及義務(wù)的平衡。但要確定責(zé)任的規(guī)則并不能單單使用此原則，而要同時采用一般過失原則。5.2美國和我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律的規(guī)定及啟示美國的廣告代言人侵權(quán)問題是基于過錯歸責(zé)原則，可分為對欺騙性虛假信息的侵權(quán)和對由于粗心大意而造成虛假信息所產(chǎn)生的侵權(quán)。前者需要證明的是代言人曾發(fā)出錯誤或者欺騙性虛假信息；對這種信息有了解；他們的損害是由于虛假信息造成的；后者需要證明的是代言人沒有完全、準(zhǔn)確傳達(dá)事實，并導(dǎo)致了損害后果，兩者間存在必然聯(lián)系。美國法律界給消費者利益樹立了非常高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，但想要做到還是非常困難的，所以為了更好地保護(hù)消費者的利益，訴訟往往會降低其證明責(zé)任。這對于我國廣告代言人侵權(quán)責(zé)任制度的完善有著積極重要的借鑒意義，可以在保護(hù)消費者利益的同時，降低其舉證責(zé)任。在中國臺灣地區(qū)的法律中，如果虛假宣傳，廣告代言人有義務(wù)為虛假宣傳負(fù)責(zé)并承擔(dān)連帶責(zé)任，符合錯誤歸責(zé)原則。再者，不同角色的代言人需要承擔(dān)不同的賠款義務(wù)，包括名人專家的高位代言人將承擔(dān)無限連帶責(zé)任，一般消費者擔(dān)任代言人之后賠償數(shù)額被限定為所得酬金的十倍。該制度的規(guī)定較好地平衡了廣告代言人的社會力量、獲利能力及消費者保護(hù)需要，明確責(zé)任大小可促進(jìn)責(zé)任的公平分布，對我國完善廣告代言人侵權(quán)責(zé)任有借鑒意義。5.3調(diào)整廣告代言人侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則“與消費者生命健康密切相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)”在中國現(xiàn)有的法條中并未明確界定，這也是廣告代言人的法律責(zé)任不清的原因。通過法律角度對此進(jìn)行全面解讀，可以從法律條文的面層意思、法律法規(guī)的制定目的、與其他相關(guān)法律的關(guān)聯(lián)性來得出解釋。該概念的目的在于消費者的安全和健康利益，免受風(fēng)險的傷害?？梢愿鶕?jù)產(chǎn)品和服務(wù)對消費者的健康是否有危害、根據(jù)產(chǎn)品的危險程度、產(chǎn)品的特異性的風(fēng)險因素、產(chǎn)品產(chǎn)生的危險是否超出于合理的使用范圍之內(nèi)以及普通人對該種風(fēng)險的可接受性來確定其適用范圍，作為司法實務(wù)的精準(zhǔn)參考。盡管無過錯原則在國內(nèi)廣告宣傳行業(yè)并無被賦予合法性，但卻并未對廣告宣傳人帶來較高的風(fēng)險，他們與客戶也并未達(dá)到應(yīng)用此原則的程度。學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把廣告宣傳人的侵權(quán)責(zé)任歸咎于有錯原則或有錯責(zé)任原則，而中國侵權(quán)責(zé)任法中最基本的歸責(zé)原則就是有錯原則，所以對于廣告宣傳而言他們的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用這一原則來判定的。使用有錯原則，可以更好地保護(hù)消費者的權(quán)利并遏制虛假廣告的增長，同時解決了消費者的舉證難題并且給廣告宣傳人留下了自我辯護(hù)的機(jī)會。在廣告代言人的侵權(quán)責(zé)任分配時同時采用過錯推定原則和一般過錯原則的方法也更有助于我國立法目的及實務(wù)情形，可以根據(jù)商品或服務(wù)的不同性質(zhì)合理確定廣告代言人責(zé)任。

第6章廣告代言人的連帶責(zé)任辨析6.1關(guān)于廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的學(xué)說爭論“共同侵權(quán)說”認(rèn)為廣告代言人及其代言企業(yè)成立聯(lián)合侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。主張如果廣告代言人與企業(yè)共同進(jìn)行虛假宣傳，因為他們合謀與共同的主觀惡意應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。但是，這樣的無過錯的承擔(dān)責(zé)任，對意志的關(guān)聯(lián)性部分理解可能會有難度，這有可能會混淆我們?nèi)绾螀^(qū)分共同危險行為還是侵權(quán)的共同行為，也會把連帶責(zé)任與非真連帶責(zé)任混淆在一起。另一方面，在我們試圖解釋為什么即使廣告代言人在過程中無過錯也一定要連帶承擔(dān)責(zé)任時，會陷入邏輯上的矛盾中，盡管一些學(xué)者提出了不同的觀點，但是都存在一定的問題，且忽略了廣告代言人這一特殊性以及《廣告法》的規(guī)定?！胺枪餐謾?quán)說”認(rèn)為連帶責(zé)任不適用于廣告主和廣告代理人的關(guān)系中，因為他們可能存在沒有串謀沒有過失以及廣告廣告的宣傳內(nèi)容與其造成結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)，偶然發(fā)生的，應(yīng)該由廣告代理人承擔(dān)一定責(zé)任。但是《廣告法》已經(jīng)規(guī)定了一些由代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，而且其理論責(zé)任分配方案并沒有法律依據(jù)。同理，該理論認(rèn)為不共有過錯的共犯理論侵害共犯侵權(quán)觀念及原則，對于代言人的法律責(zé)任要求過于苛刻。但在現(xiàn)實中的確當(dāng)廣告代言人同廣告主在宣傳活動中有合作時應(yīng)共同擔(dān)責(zé)，這一理論于此有其不足之處。6.2廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的反思在廣告宣傳過程中，廣告主為虛假宣傳行為的策劃主導(dǎo)者，其負(fù)責(zé)內(nèi)容設(shè)想和走向；廣告公司負(fù)責(zé)廣告的策劃以及產(chǎn)品信息的制造，如果內(nèi)容存在虛假宣傳會違背相關(guān)規(guī)定；信息發(fā)布體對發(fā)布的信息廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，因疏忽和過失發(fā)布虛假信息要承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。與形象代言人相比，主要依靠廣告主和廣告公司的數(shù)據(jù)來宣傳，其影響力和操控力不足，因此責(zé)任相對較輕。通常來說，在廣告代言人的推銷行為中一般性過失，也就是一般的不履行注意義務(wù)的行為，并不太重大，過錯程度相對輕微，在侵權(quán)責(zé)任法中，并非是確定是否需承擔(dān)連帶責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因為輕微的過錯讓我們無需承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍，同時在共同承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)做一個不合理避免的行為是非常必要的，如果要求過失程度較輕的廣告代言人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這會出現(xiàn)責(zé)任與過錯的不均衡性，這違背了法律的公平性。對于產(chǎn)品欺詐性廣告宣傳案而言，涉及的主體包括生產(chǎn)商、銷售商、廣告投放者以及形象代言人等，其主觀過錯性并不一致。如果單純追究所有形象代言人的共同責(zé)任，反而會使主觀過錯性更大、損害更大的人被相對無辜或影響較小的人承擔(dān)，這不符合懲罰性原則，也不公平。因此，在處理上述問題時，要在保護(hù)消費者利益的同時避免不必要的訴訟，從而實現(xiàn)責(zé)任的適當(dāng)分配，以實現(xiàn)公平正義。廣告代言作為商業(yè)言辭表達(dá)權(quán)的一種體現(xiàn)，其又是言論自由權(quán)利的一部分。如果對其權(quán)利的界定僅以普通的過失就