醫(yī)療損害責(zé)任糾紛司法解釋第16條診療過錯(cuò)的認(rèn)定權(quán)威理解與適用、關(guān)聯(lián)法條、

典型案例裁判要旨

目錄

二、關(guān)聯(lián)法條......................................................................1

（-）地方法院重要文件........................................................1

三、醫(yī)療損害責(zé)任糾紛司法解釋第16條權(quán)威理解與適月..............................3

四、典型案例裁判規(guī)則.............................................................13

一、新舊法條對(duì)照

最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用

法律若干問題的解釋2020年修正法律若干問題的解顆法新（2017）20號(hào)

第十六條對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者其醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)第十六條對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法

法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定，可律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定，可以

以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個(gè)體差異、當(dāng)?shù)氐尼t(yī)綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個(gè)體差異、當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療

療水平、醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員資頑等因素。水平、醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素。

二、關(guān)聯(lián)法條

中華人民共和國民法典

第一千二百一十八條【醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則和責(zé)任承擔(dān)主體】患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療

機(jī)構(gòu)或者其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第一千二百二十一-條【診療活動(dòng)中醫(yī)務(wù)人員過借的界定】醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)

療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）地方法院重要文件

安徽省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（皖高法（2011）431號(hào)）

第二十九條醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療活動(dòng)中應(yīng)盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療技術(shù)水平相應(yīng)的注意義務(wù)，未盡到該注意義

務(wù)造成患者損害的，應(yīng)認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)。

認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無違反注意義務(wù)，應(yīng)主要依據(jù)法律法規(guī)、規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)，并適當(dāng)

考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、水平。

第十三條患者提供證據(jù)證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條第（一）、（三）項(xiàng)情形的，即

應(yīng)推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)無正當(dāng)理由拒不提供由其保管的與治療有?關(guān)的病歷資料，應(yīng)視為《侵權(quán)

責(zé)任法》第五十八條第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形。

上海市高級(jí)人民法院民一庭《醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南》（滬高法民一（2005）17號(hào)）

第三條醫(yī)方是否履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)是認(rèn)定醫(yī)療過失行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)。它分為具體標(biāo)準(zhǔn)和抽象標(biāo)

準(zhǔn)。

法律和規(guī)章規(guī)定的醫(yī)方各個(gè)醫(yī)療行為的注意義務(wù)是判斷醫(yī)療過失行為的具體標(biāo)準(zhǔn)。

醫(yī)方對(duì)患者進(jìn)行的醫(yī)療活動(dòng)，是否達(dá)到與其資質(zhì)相應(yīng)的醫(yī)療水準(zhǔn)，是否盡到符合其相應(yīng)專業(yè)要求的注

意、學(xué)識(shí)及技能，是判斷醫(yī)療過失行為的抽象標(biāo)準(zhǔn)。

【說明】：

醫(yī)療過失行為是根據(jù)當(dāng)事醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的職稱和崗位貢任、其應(yīng)具有相應(yīng)的診療護(hù)理行為能力

和注意義務(wù)，在具體的醫(yī)療活動(dòng)中，因主觀上缺乏必要的逆慎而未履行注意義務(wù)的?種行為狀態(tài)。

醫(yī)方在從事診療護(hù)理行為時(shí)，有法律法規(guī)、行政規(guī)章、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范明確規(guī)定的，為醫(yī)方

應(yīng)注意義務(wù)的具體內(nèi)容，是判斷醫(yī)療過失的依據(jù)。具體標(biāo)準(zhǔn)是判斷某一具體醫(yī)療行為是否存在過失的依據(jù)，

它在不同類型的醫(yī)療行為上略有不同，分為一般注意義務(wù)和特殊注意義務(wù)，前者包括就診、診療、治療、

手術(shù)、注射、抽血輸血、放射線治療、麻醉、調(diào)劑制藥、護(hù)理過程等過程中的注意義務(wù)，審判實(shí)踐中可根

據(jù)具體案情對(duì)照確定：后者包括說明義務(wù)、轉(zhuǎn)醫(yī)義務(wù)、問診義務(wù)等，說明義務(wù)是指醫(yī)方必須就患病狀況、

治療方法、治療所伴隨的危險(xiǎn)及治療過程中的療養(yǎng)方法、注意事項(xiàng)等對(duì)患者及其近親屬加以說明和指導(dǎo)的

義務(wù)，目的在于得到.患者的有效同意或回避已經(jīng)的見到的不良結(jié)果.但在■急狀態(tài)或作出說明將對(duì)疾病的

治療產(chǎn)生不良影響，以及法律加以特別規(guī)定的情況下，醫(yī)方未履不相關(guān)說明義務(wù)不應(yīng)認(rèn)定為有過失。在所

患疾病屬醫(yī)方專業(yè)領(lǐng)域外或病情發(fā)展超出醫(yī)方的治療能力情況下，醫(yī)方還應(yīng)有作出轉(zhuǎn)診指示的說明義務(wù)，

以及協(xié)助患者安全、及時(shí)轉(zhuǎn)送至有條件醫(yī)院的義務(wù)。在治療過程中，醫(yī)方應(yīng)就患者的疾病癥狀、過往病史、

藥物過敏史及家族遺傳史進(jìn)行充分、適當(dāng)?shù)脑儐柌⒓右哉鐒e，但若病情危急，不采取措施符危及患者生命

的情況下，也可省略問診步驟，這是問診義務(wù)履行中的例外。

同時(shí)，作為判斷醫(yī)療過失的還有與具體標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)的抽象標(biāo)準(zhǔn)，就是指其確定醫(yī)療行為所應(yīng)具備的一般

注意程度的標(biāo)準(zhǔn)，依該標(biāo)準(zhǔn)達(dá)不到注意程度的，認(rèn)定行為存在過失。一般注意程度的標(biāo)準(zhǔn)就是口本松倉教

授提出的“醫(yī)療水準(zhǔn)"，在美國稱之為醫(yī)護(hù)人員職業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)，即醫(yī)務(wù)人員于醫(yī)療之際，其學(xué)識(shí)、注意程度、

技術(shù)以及態(tài)度，均應(yīng)符合具有?般醫(yī)療專業(yè)水準(zhǔn)的醫(yī)務(wù)人員在同俏況下所應(yīng)具備的標(biāo)準(zhǔn)，它是醫(yī)務(wù)界公

知公認(rèn)的診療標(biāo)準(zhǔn)。

在缺乏法律、規(guī)章或規(guī)范的明確規(guī)定的情況下，應(yīng)依據(jù)具體醫(yī)療行為發(fā)生時(shí)臨床醫(yī)學(xué)實(shí)踐中的醫(yī)療水

準(zhǔn)，即一般醫(yī)療專業(yè)水準(zhǔn)，作為確定醫(yī)療行為人注意義務(wù)的基準(zhǔn)，并考慮醫(yī)療行為的專門性、地域性、緊

急性等因素，綜合判斷某項(xiàng)具體醫(yī)療行為是否存在過失。

上海市高級(jí)人民法院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛類案辦案要件指南之一般醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定與裁判規(guī)則

一、過錯(cuò)的認(rèn)定

（一）借助鑒定意見認(rèn)定

需要對(duì)醫(yī)學(xué)會(huì)或鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見進(jìn)行司法確認(rèn)。

【審查要點(diǎn)】

1.依據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定；

2.綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個(gè)體差異、當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療水平、醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素。

【注意事項(xiàng)】

由于臨床醫(yī)療行為專業(yè)性極強(qiáng)，該行為過錯(cuò)需由專業(yè)人員給予評(píng)判，實(shí)踐中，借助于醫(yī)學(xué)會(huì)或其他鑒

定機(jī)構(gòu)的鑒定意見，但該意見不能替代法院對(duì)過錯(cuò)的認(rèn)定，需由法官進(jìn)行確認(rèn)。對(duì)醫(yī)學(xué)會(huì)或鑒定機(jī)構(gòu)評(píng)定

的醫(yī)療過錯(cuò)作司法確認(rèn)時(shí)應(yīng)根據(jù)以上因素進(jìn)行考量。

【規(guī)范指引】

《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害貢任糾紛案件適用法律若T?問題的解釋》笫十六條

（二）通過經(jīng)驗(yàn)法則判斷

【審查要點(diǎn)】

能夠根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則或常識(shí)判斷確定過錯(cuò)情形，無需患方特別舉證，具體包括：診治點(diǎn)位錯(cuò)誤，例如左

肺切除術(shù)而誤切右肺、應(yīng)治療A牙而實(shí)際針對(duì)B牙采取措施；明顯違反診療程序，例如某些藥物使月前未

行過敏反應(yīng)測試。

（三）過錯(cuò)推定

1.違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定

【審查要點(diǎn)】

<1）違反上述規(guī)范的事實(shí)清楚。

（2）具有?般醫(yī)學(xué)知識(shí)的人能夠確信醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)。

2.隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料

【審查要點(diǎn)】

<1）審查并確認(rèn)醫(yī)方保存有相關(guān)的病歷資料。

（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)非因客觀原因未在法院指定期限內(nèi)提交。

【規(guī)范指引】

《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條第二款

3.遺失、偽造、篡改或者違法銷毀病歷資料

【審查要點(diǎn)】

（1）以遺失、違法銷毀病歷資料推定過錯(cuò)：審查并確認(rèn)醫(yī)方保存有相關(guān)的病歷資料。

（2）以偽造、篡改病歷資料推定過錯(cuò)：審查并確認(rèn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在違反病歷書寫規(guī)范的事實(shí)；對(duì)病歷資

料進(jìn)行了與診療事實(shí)不一致的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容改變；醫(yī)療機(jī)構(gòu)無法作出合理解釋。

【注意事項(xiàng)】

認(rèn)定是否構(gòu)成偽造、篡改、涂改病歷內(nèi)容時(shí)，要與病歷書寫不規(guī)范、不及時(shí)等形式瑕疵病歷相區(qū)別。

形式瑕疵病歷不適用過錯(cuò)推定。屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容改變還是形式瑕疵的認(rèn)定，參見第四部分“瑕疵病歷資料的

司法認(rèn)證”。

湖北省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償案件若干問題的指尋意見（試行）》

七、醫(yī)療過錯(cuò)的判斷

24、人民法院判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有過錯(cuò)及過錯(cuò)的大小時(shí);應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下情況綜合考察認(rèn)定：

（1）診療、護(hù)理等醫(yī)療行為是否符合其專業(yè)要求、操作規(guī)程以及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；

<2）醫(yī)務(wù)人員是否履行7必要的告知義務(wù)：

<3）醫(yī)療行為是否具有急救的緊急性；

（4）現(xiàn)行醫(yī)療條件是否對(duì)醫(yī)療行為產(chǎn)生了相應(yīng)的影響。

25、在卜列情況卜，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有過錯(cuò)：

（1）醫(yī)療機(jī)構(gòu)偽造、隱匿、銷毀病歷資料：

（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反衛(wèi)生法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定涂改、修改病歷資料導(dǎo)致不能作出醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的：

<3）違反《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)急、危病人拒絕搶救而貽誤救治的。

_____________三醫(yī)療損害責(zé)任糾紛司法解釋第16條權(quán)威理解與適用

備注：本文檔內(nèi)容節(jié)錄自《最高人民法院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛司法解釋理解與適用》【最高人民

法院民事審判第一庭編，人民法院出版社2018年版】一書第285-303頁的內(nèi)容；

最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋

法釋（2017）20號(hào)

第十六條對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他

有關(guān)診療規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定，可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個(gè)體差異、當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療

水平、醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素。

條文主旨

本條是關(guān)于如何認(rèn)定蕓療機(jī)構(gòu)及其工作人員診療過錯(cuò)的規(guī)定。

條文釋義

本條系對(duì)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條的解釋，在理解本條時(shí)需要結(jié)合《中

華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條規(guī)定來進(jìn)行理解。

一、本條起草過程中為主要意見

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條將醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)界

定為“未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)"。認(rèn)定"當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”是否考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)

及其醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)及地區(qū)差異等因素，有兩種不同意見:一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮上述因素，

這樣比較符合客觀實(shí)際情況；另一種意見認(rèn)為應(yīng)采用同一標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)考慮上述標(biāo)準(zhǔn)，以統(tǒng)一

法律適用，體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的平等保護(hù)。本條規(guī)定采納了第一種意見，即認(rèn)定

診療過錯(cuò)一般應(yīng)依據(jù)診療行為發(fā)生時(shí)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范規(guī)定的

普遍醫(yī)療水平。但由于我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展并不平衡，發(fā)達(dá)地區(qū)與不發(fā)達(dá)地區(qū)的醫(yī)療水平存在

較大差異，不同醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)存在差別，在某些情況下，對(duì)診療過錯(cuò)的認(rèn)定有必

要適當(dāng)考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其袈務(wù)人員資質(zhì)、地區(qū)差異等客觀因素，這也比較符合我國的實(shí)際情

況。比如，我國臺(tái)灣地區(qū)“醫(yī)療糾紛鑒定作業(yè)要點(diǎn)”規(guī)定："醫(yī)事鑒定小組委員及初審醫(yī)師，

對(duì)于鑒定案件，應(yīng)就委托鑒定機(jī)關(guān)提供之相關(guān)卷證數(shù)據(jù)，基于醫(yī)學(xué)知識(shí)與醫(yī)療常規(guī)，并衡酌

當(dāng)?shù)蒯t(yī)療資源與醫(yī)療水平，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑒定?！?/p>

本條在起草過程中并未產(chǎn)生重大爭議,在歷次征求意見稿及討論過程中僅涉及相應(yīng)表述

的修改和完善，并未涉及對(duì)觀點(diǎn)的重大修改。全國人大常委會(huì)法工委以及衛(wèi)計(jì)委、司法部等

對(duì)本條均無不同意見。

二、合理診療義務(wù)的界定

診療過失的判斷是以英方在診療中是否盡到合理診療義務(wù)為基準(zhǔn)，它是醫(yī)療過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)

任的起點(diǎn)，也是認(rèn)定醫(yī)療過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的難點(diǎn)?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十

七條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害

的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但該條的規(guī)定過于抽象，我國其他的法律、法規(guī)并未對(duì)如

何認(rèn)定醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中的是否盡到合理診療義務(wù)作出規(guī)定。同時(shí)，理論界對(duì)于如何界

定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的診療義務(wù)并未形成一致的觀點(diǎn)。對(duì)于診療義務(wù)的淵源、內(nèi)容、判

斷標(biāo)準(zhǔn)和推定醫(yī)療過錯(cuò)這些基本問題均缺乏深入的研究.診療義務(wù)是醫(yī)療損害過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任

的核心概念。診療義務(wù)的判斷基準(zhǔn)應(yīng)為當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)依診療時(shí)間的緊迫性、地

域性和專門性等因素均會(huì)作一定的修正，遵守了所有診療常規(guī)也不一定沒有過錯(cuò)，上述這些

因素都給審判實(shí)踐帶來較大的挑戰(zhàn)。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定醫(yī)療損害侵權(quán)以過

錯(cuò)為基本歸責(zé)原則，其中去方故意造成患者損害的少之又少，醫(yī)療過失的判斷乃重中之重，

而醫(yī)務(wù)人員是否盡到合理診療義務(wù)乂是醫(yī)療過失的核心內(nèi)容。同時(shí)，診療義務(wù)的合理界定，

能夠明確醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)與范圍，對(duì)于促進(jìn)醫(yī)學(xué)的發(fā)展從而最終維護(hù)患者的利益都

有著不言而喻的重要意義，因此，醫(yī)務(wù)人員的合理診療義務(wù)是民事審判中的前沿性問題，對(duì)

于如何確定醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機(jī)構(gòu)因違反診療義務(wù)而具有過錯(cuò)，是實(shí)踐中迫切需要解決的問題。

本條規(guī)定，對(duì)醫(yī)療機(jī)肉及其醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他

有關(guān)診療規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定，放該條首先明確了診療義務(wù)的來源。

（一）診療義務(wù)的來源

就一般侵權(quán)法律關(guān)系而言，行為人對(duì)法定注意義務(wù)的違背，即被認(rèn)為有過失，是行為人

承擔(dān)民事責(zé)任的核心要素，大陸法系傳統(tǒng)理論，根據(jù)違背注意義務(wù)的程度，將過失分為抽象

的輕過失、具體過失以及重大過失。應(yīng)盡善良管理人之注意而欠缺者，為抽象的輕過失；應(yīng)

與處理自己事務(wù)為同一之注意義務(wù)者，為具體的輕過失；顯然欠缺普通人之注意義務(wù)者，為

重大過失。醫(yī)方的義務(wù)屬于抽象的輕過失類型，是在善良管理人之注意義務(wù)基礎(chǔ)上演化而來

的專業(yè)人士的注意義務(wù)，是一種倫理道德義務(wù)逐漸法定化的義務(wù)。無論堅(jiān)持英美法上的“醫(yī)

師成員之平均、通常具備之技術(shù)〃標(biāo)準(zhǔn)，還是大陸法上“最善之注意或完全之注意〃標(biāo)準(zhǔn)，概

括而言，醫(yī)方的法定注意義務(wù)乃是指在診療過程中應(yīng)當(dāng)盡到合理的、稱職的執(zhí)業(yè)者在相同或

類似情形下所具備的醫(yī)療技能，履行相同的照護(hù)義務(wù)。否則，醫(yī)療行為就具有可責(zé)難性，被

視為（推定）有過失。[1]

診療義務(wù)，是注意義務(wù)的一個(gè)分支。所謂注意義務(wù)，是法學(xué)上的一個(gè)專業(yè)術(shù)語，指一個(gè)

人在從事某種活動(dòng)時(shí)，應(yīng)該給予高度的謹(jǐn)慎和注意，以避免給他人造成不應(yīng)有的危險(xiǎn)或損害

的責(zé)任。欠缺或違反應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)即構(gòu)成過失。因此，注意義務(wù)是判斷行為人是否承擔(dān)過

失貢任的前提條件，判斷行為人的行為是否存在過失，主要就是看行為人是否履行了其應(yīng)盡

的注意義務(wù)和履行其注意義務(wù)的程度。

關(guān)于行為人注意義務(wù)的來源主要有以下三種學(xué)說：一是違反義務(wù)說。這種學(xué)說認(rèn)為，過

失是對(duì)法律事先規(guī)定的某種注意義務(wù)的違反，并且是造成了一定的損害。這種學(xué)說為普通法

過失概念所采用，也為許多大陸法系國家立法和司法實(shí)踐所采納。例如法國、德國均采此學(xué)

說。二是不符行為標(biāo)準(zhǔn)說,許多國家的立法中都對(duì)行為大的行為設(shè)置了具體的標(biāo)準(zhǔn)，違反標(biāo)

準(zhǔn)即為過失。例如：美國《侵權(quán)行為法重述》規(guī)定〃行為不符合法律為保撲他人免受不合理

的危險(xiǎn)而訂立的標(biāo)準(zhǔn)”即為過失，這種觀點(diǎn)也為許多國家所采納。比較違反義務(wù)說和不符行

為標(biāo)準(zhǔn)說，兩種學(xué)說有一個(gè)共同點(diǎn)，就是均強(qiáng)調(diào)以違反法律法規(guī)事先的規(guī)定為前提。注意義

務(wù)也好，行為標(biāo)準(zhǔn)也好，均為法律事先的規(guī)定，二者可以統(tǒng)稱為法定說。三是權(quán)利侵犯說。

這種學(xué)說認(rèn)為，過失是對(duì)公民某種權(quán)利的侵犯。這種觀點(diǎn)由于主觀色彩較濃，且無明確具體

的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)，不考慮當(dāng)今社會(huì)職業(yè)活動(dòng)的特點(diǎn)，極易引起過失責(zé)任的擴(kuò)大化。例如醫(yī)務(wù)

人員的行為本身就帶有對(duì)人體的侵襲性，如不考慮其特殊性，則醫(yī)務(wù)人員的每項(xiàng)活動(dòng)都可能

是對(duì)患者人身權(quán)利的侵犯，如果醫(yī)務(wù)人員的活動(dòng)充滿過失之風(fēng)險(xiǎn)，這一職業(yè)也就無法存在下

去了。這種學(xué)說目前并未對(duì)各國司法實(shí)踐產(chǎn)生較大的影響。

在我國民法學(xué)界，對(duì)于民法注意義務(wù)的來源，一些學(xué)者認(rèn)為：“民法上的注意義務(wù)不限

于法定義務(wù)，還包括道德義務(wù)。"由于醫(yī)療過失責(zé)任主要是民事責(zé)任問題，因此，這種觀點(diǎn)

對(duì)醫(yī)生注意義務(wù)來源的理論觀點(diǎn)產(chǎn)生了直接影響。⑵

醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)，是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，應(yīng)該具有高度的注意，對(duì)患者盡到

最善良的謹(jǐn)慎和關(guān)心，以避免患者遭受不應(yīng)有的危險(xiǎn)或損害。對(duì)醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)的理解應(yīng)

當(dāng)包括兩個(gè)方面：第一，這是醫(yī)務(wù)人員的最基本義務(wù)，要求醫(yī)務(wù)人員在為患者提供醫(yī)療服務(wù)

的過程中，積極履行其應(yīng)盡的職責(zé)，對(duì)患者盡到最善良的謹(jǐn)慎和關(guān)心，從而保護(hù)患者的生命

健康不受醫(yī)療危險(xiǎn)以外的侵害；第二，也是醫(yī)療過失的判斷依據(jù)。一般來說，普通醫(yī)務(wù)人員

有下列注意義務(wù)：

1.有義務(wù)具備在同一地區(qū)或相似地區(qū)并在相同條件下從業(yè)的醫(yī)務(wù)人員通常所具有的學(xué)

識(shí)和技術(shù)；

2.有義務(wù)使用在同一地區(qū)或相似地區(qū)并在相同條件下從業(yè)的醫(yī)務(wù)人員在相同的病例中

通常使用的注意和技術(shù)；

3.有義務(wù)在實(shí)施技術(shù)或應(yīng)用學(xué)識(shí)時(shí)使用合理智慧和最佳判斷。

例如：內(nèi)科醫(yī)師有義務(wù)采集適當(dāng)?shù)牟∈?進(jìn)行適當(dāng)?shù)捏w格檢查，要求必要的實(shí)驗(yàn)室檢查，

并對(duì)檢查結(jié)果予以適當(dāng)?shù)慕忉尯徒ㄗh，對(duì)癥狀和體征進(jìn)行詳細(xì)的鑒別診斷。在選擇治療措施

和制定治療方案時(shí)，應(yīng)告知病人可能取得的治療效果和存在的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，即醫(yī)療行為中不良

結(jié)果的預(yù)見義務(wù)和回避義務(wù)，必要時(shí)應(yīng)取得病人的知情同意。對(duì)本領(lǐng)域之外或超出本人能力

的危重患者負(fù)有作出轉(zhuǎn)醫(yī)說明的義務(wù)。選擇藥物時(shí)，應(yīng)遵循安全有效和經(jīng)濟(jì)的原則。醫(yī)療機(jī)

構(gòu)應(yīng)盡的注意義務(wù)是提供合格的醫(yī)療護(hù)理人員，提供合格的設(shè)備和儀器，建立必要的安全和

保障系統(tǒng)等。[3]

從侵權(quán)法領(lǐng)域來看，醫(yī)方診療義務(wù)基礎(chǔ)為《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》及其相關(guān)法律

規(guī)范體系，但法定注意義務(wù)不過是注意義務(wù)森林中的部分群落。在沒有上述規(guī)范之場合，并

不意味著醫(yī)方就可以免責(zé)，因此，醫(yī)方的診療義務(wù)淵源具有廣泛性，可分為法定和非法定診

療義務(wù)。

1.法定的診療義務(wù)

法定注意義務(wù)源于社會(huì)行為規(guī)范，依據(jù)其來源及其規(guī)范程度的不同，可分為法定注意義

務(wù)以及準(zhǔn)法定注意義務(wù)。前者為法律規(guī)范明文規(guī)定之注意義務(wù)，后者則是從醫(yī)療行業(yè)習(xí)慣、

慣例中產(chǎn)生的注意義務(wù)。本條規(guī)定首先明確了根據(jù)法律規(guī)定的診療義務(wù)。

（1）法律、行政法規(guī)、規(guī)章中的診療義務(wù)。法定注意義務(wù)是指由法律對(duì)當(dāng)事人定型化

的或常見的危險(xiǎn)作出設(shè)定，要求行為人實(shí)施各種避免危險(xiǎn)結(jié)果的義務(wù).法律確定的注意義務(wù)

?般都具有明確性，容易查明和被人接受。此處的法律和行政法規(guī)可能是私法規(guī)范，也可能

是公法規(guī)范。至于部門規(guī)章，只要其所調(diào)整的醫(yī)療行為規(guī)則能成為《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)

任法》的價(jià)值目標(biāo)，均可以成為義務(wù)來源。

（2）習(xí)慣、常理。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，違反

法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，并由此推定醫(yī)方過錯(cuò)。該條規(guī)定的體

系功能在于，將法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定的診療義務(wù)轉(zhuǎn)接到《中

華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》中，大量節(jié)減了立法條文，并依此確立了法定診療義務(wù)的基本準(zhǔn)

則。本條雖然并未明確習(xí)慣、常理可以作為診療義務(wù)來源，但是本條規(guī)定“以及其他有關(guān)診

療規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定〃的表述則應(yīng)該理解為包括了習(xí)慣、常理所要求的診療義務(wù)。

習(xí)慣、常理所要求的注意義務(wù)都是根據(jù)社會(huì)共同生活準(zhǔn)則形成的。具體而言，當(dāng)行為者

從事某項(xiàng)職業(yè)或處于某種環(huán)境時(shí),其身份、能力及生活或工作常識(shí)自然會(huì)產(chǎn)生某種注意義務(wù)。

習(xí)慣、常理中的診療義務(wù)應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面認(rèn)定：一方面，習(xí)慣及常理上所要求的注意義

務(wù)，是與醫(yī)方處于同一立場或同一職業(yè)的其他醫(yī)師所具有的思慮及辨別力所要求的注意義務(wù),

即是醫(yī)療常識(shí)性注意義務(wù)，另一方面，應(yīng)特別慎里考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否超越被允

許的危險(xiǎn)，因?yàn)槲闯皆试S的危險(xiǎn)這一范圍的行為依習(xí)慣或常理可適當(dāng)減輕診療義務(wù)程度，

否則可能導(dǎo)致診療義務(wù)的不適當(dāng)擴(kuò)XXX醫(yī)療行為自由度的菱縮。值得注意的是，即使遵守

了醫(yī)療行業(yè)的專業(yè)慣例，但并不能證明其就達(dá)到了診療標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榉ü賹?duì)于該種專業(yè)慣例并

不是被動(dòng)接受的。他們會(huì)檢查該專業(yè)慣例本身是否有疏漏或者過失，提供專業(yè)鑒定的機(jī)構(gòu)是

否負(fù)責(zé)任，以及專業(yè)慣例是否過時(shí)等等。只有法院確認(rèn)專業(yè)慣例是合理有效的前提下，遵守

專業(yè)慣例才是值得贊同的，

2.非法定的注意義務(wù)

從比較法上看，沒有任何國家和地區(qū)能夠通過法律規(guī)范和準(zhǔn)規(guī)范將不當(dāng)行為一網(wǎng)打盡，

因?yàn)閷ⅰ安划?dāng)行為的認(rèn)定完全交給立法者并以法不禁止即許可為理念的侵權(quán)行為法，無異于

以違反人權(quán)的方式認(rèn)可了法律漏洞的存在。"各法域都賦予法官在特定情形下依據(jù)社會(huì)交易

安全的需要設(shè)立具體注意義務(wù)的自由裁量權(quán)。此種注意義務(wù)的設(shè)定，是為了防止在注意義務(wù)

根據(jù)分類上的疏漏，具有"一般條款〃的性質(zhì)。本條規(guī)定的“以及其他有關(guān)診療規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定〃

就是對(duì)法官認(rèn)定注意義務(wù)的一種兜底性規(guī)定，賦予法官根據(jù)具體情況裁量的權(quán)利。

從事一定營業(yè)或者職業(yè)（如醫(yī)師）而承擔(dān)非法定的注意義務(wù)，并不是因行為人支配空間

中衍生出來的危險(xiǎn)而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而是因?yàn)樵趫?zhí)業(yè)過程中有過失的行為而被歸責(zé)，專業(yè)資格

是衍生出大量注意義務(wù)的源泉。醫(yī)療專家因?yàn)樵谏鐣?huì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活中的顯要地位而被要求

了更高的責(zé)任。診療環(huán)節(jié)的具體注意義務(wù)涉及問診、診斷、治療、注射、手術(shù)、麻醉、抽血、

輸血以及放射性治療等是否有錯(cuò)誤，除了具體診療義務(wù)外，還通過抽象的診療義務(wù)規(guī)范其他

情形，被稱之為“最善的注意義務(wù)〃?？诒咀罡卟门兴?961年2月16口在東大醫(yī)院輸血梅毒

感染一案中明確，從事人的生命及健康管理業(yè)務(wù)的人，與其業(yè)務(wù)的性質(zhì)相對(duì)照，要求負(fù)有為

防止危險(xiǎn)而在實(shí)際經(jīng)驗(yàn)上必要的最善的注意義務(wù)?？诒咀罡卟门兴?969年2月6口在國立

東京第一醫(yī)院腳癬放射線皮膚癌一案中對(duì)前一判例中對(duì)“最善的注意義務(wù)〃作了進(jìn)一步闡述:

作為醫(yī)師，對(duì)于患者的癥）犬應(yīng)予以注意，并在依當(dāng)時(shí)的醫(yī)學(xué)知識(shí)，考慮效果及副作用的前提

下確定治療方法及程度，在萬全的注意之下實(shí)施治療.

從木質(zhì)上看，醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)與行為合法合規(guī)不能予以等同。醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)具有的

診療水平，并非完全能夠被法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及診療規(guī)范的有關(guān)要求所涵蓋。而且，

醫(yī)務(wù)人員即便完全遵守了具體的操作規(guī)程，仍然有可能作出事后證明是錯(cuò)誤的判斷，實(shí)施事

后證明是錯(cuò)誤的判斷。由此，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條規(guī)定的診療義務(wù)必

然是一個(gè)動(dòng)態(tài)性、開放性的體系，除了法定義務(wù)之外，還包括法院在實(shí)際情況下可以自由裁

量生成的非法定的注意義務(wù)。[4]

（二）診療義務(wù)的分類

雖然本條并未進(jìn)一步明確區(qū)分一般注意義務(wù)和特殊注意義務(wù)的區(qū)別，但是從本條關(guān)于過

錯(cuò)認(rèn)定上要求“可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個(gè)體差異、當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療水平、醫(yī)療

機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素〃的規(guī)定來看，其明顯內(nèi)涵了一般注意義務(wù)和特殊注意義務(wù)的區(qū)

別，就此一并予以論述。

1.依據(jù)注意義務(wù)的種類可將注意義務(wù)分為一般注意義務(wù)和特殊注意義務(wù)

一般注意義務(wù)是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療服務(wù)過程中對(duì)患者的生命與健康利益的高度責(zé)任心，

對(duì)患者人格尊重，對(duì)醫(yī)療服務(wù)工作的敬、也、忠誠和技能追求上的精益求精。特殊注意義務(wù)，

是指在具體醫(yī)療服務(wù)過程中，醫(yī)務(wù)人員對(duì)每一環(huán)節(jié)的醫(yī)療行為所具有的危險(xiǎn)性加以注意的具

體要求。

2.基于醫(yī)療關(guān)系的委任契約性和醫(yī)療行為的專業(yè)技術(shù)性，醫(yī)療注意義務(wù)可概括為兩個(gè)層

面：

一是專業(yè)基準(zhǔn)的注意義務(wù)，二是最善的注意義務(wù)。前者是善良管理人義務(wù)在醫(yī)療專業(yè)領(lǐng)

域的落實(shí)；后者是對(duì)醫(yī)生“救死扶傷，治病救人'’以及防上危險(xiǎn)發(fā)生義務(wù)的最大化要求一一最

善的注意義務(wù)，醫(yī)生對(duì)于患者的癥狀應(yīng)予以充分注意，并在依當(dāng)時(shí)的醫(yī)學(xué)知識(shí)考慮效果及副

作用的前提下確定治療方法及程度，在萬全的注意下實(shí)施治療。

3.就醫(yī)療行為的技術(shù)性、倫理性和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的組織性而言，醫(yī)療過失可分為技術(shù)性注意

義務(wù)、倫理性注意義務(wù)和組織性注意義務(wù)

技術(shù)性義務(wù)要求醫(yī)方負(fù)有謹(jǐn)慎診斷、謹(jǐn)慎治療、嚴(yán)格遵循操作規(guī)程為診療護(hù)理義務(wù)和對(duì)

患者及其家屬盡告知、說明義務(wù)、勸告患者轉(zhuǎn)診的義務(wù)和保密義務(wù)等；倫理義務(wù)有不得拒診

的義務(wù)、危機(jī)情形的救護(hù)義務(wù)、創(chuàng)新治療的義務(wù)和要求醫(yī)師“視病者如親〃的關(guān)懷照顧義務(wù)等;

組織性義務(wù)包括圍繞診療活動(dòng)而完成的組織機(jī)構(gòu)間協(xié)調(diào)?致、高效服務(wù)患者的義務(wù)，醫(yī)師在

職責(zé)之內(nèi)對(duì)護(hù)理人員及其他醫(yī)技人員的工作、藥品、醫(yī)療設(shè)備的質(zhì)量和使用等情況進(jìn)行監(jiān)督

的義務(wù)也包含其中。

（三）診療義務(wù)的內(nèi)容

醫(yī)師的高度注意義務(wù)包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)兩種，此外還涉及特定情形的醫(yī)

療轉(zhuǎn)醫(yī)義務(wù)。

1.結(jié)果預(yù)見義務(wù)

在確定醫(yī)師是否違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)時(shí)，需要特別注意以下兒點(diǎn)：

（1）醫(yī)師是否具備基本的醫(yī)學(xué)知識(shí)

對(duì)于危險(xiǎn)是否有預(yù)見的可能應(yīng)以一般醫(yī)師的醫(yī)學(xué)知識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不能以醫(yī)師自己主觀

的醫(yī)學(xué)知識(shí)及經(jīng)驗(yàn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果醫(yī)師欠缺必要的知識(shí)、技能而導(dǎo)致錯(cuò)誤診療，被認(rèn)為是

對(duì)注意義務(wù)的違反而負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（2）醫(yī)師對(duì)醫(yī)學(xué)新知識(shí)是否無知

醫(yī)師對(duì)醫(yī)學(xué)新知識(shí)欠玦認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致醫(yī)療損害后果的發(fā)生，被認(rèn)為是對(duì)此項(xiàng)義務(wù)的違反。

因?yàn)椤耙幻t(yī)師不能頑固地繼續(xù)用陳舊的被淘汰了的技術(shù)進(jìn)行治療。但是，如果只有一種正

統(tǒng)的治療方法而他卻不按照這一方法治療，他當(dāng)然不能用臨床診斷錯(cuò)誤的辯詞來進(jìn)行掩飾」

（3）預(yù)見義務(wù)在于預(yù)見發(fā)生結(jié)果的可能性

結(jié)果是否發(fā)生本質(zhì)上是機(jī)率問題，發(fā)生的機(jī)率愈高，醫(yī)師應(yīng)注意的程度愈大。醫(yī)學(xué)上的

危險(xiǎn)即使發(fā)生的可能性極低，但有發(fā)生的可能且為一般醫(yī)師所知悉時(shí)，即有預(yù)見的義務(wù)。

（4）醫(yī)療行為包括診斷、治療前的檢查、治療方案的選擇、治療行為、治療病歷的管

理等行為。這些行為對(duì)患者的人身均有可能產(chǎn)生危險(xiǎn)。因此注意義務(wù)的范圍應(yīng)及于醫(yī)療行為

的全部。

2.結(jié)果避免義務(wù)

結(jié)果避免義務(wù)的內(nèi)容要求醫(yī)師在保持應(yīng)有謹(jǐn)慎的情況下而為即法律所要求的一定的作

為或不作為。違反結(jié)果避免義務(wù)成立過于自信的過失。在醫(yī)療行為實(shí)行過程中并不是采取一

切措施就能排除危險(xiǎn)的發(fā)生。因此，結(jié)果避免義務(wù)對(duì)己預(yù)見的危險(xiǎn)的存在采取適當(dāng)?shù)谋苊饨Y(jié)

果發(fā)生的措施就顯得相當(dāng)重要。一般而言，避免結(jié)果的發(fā)生有兩種方式：

（1）舍棄危險(xiǎn)行為

它要求醫(yī)師對(duì)其預(yù)見到的醫(yī)療行為將會(huì)給患者帶來危險(xiǎn)的結(jié)果應(yīng)舍棄，如果醫(yī)師繼續(xù)施

行該醫(yī)療行為而給患者造成損害，就被認(rèn)為存在過失。但是，如果患者處于危急狀態(tài)，不M

即手術(shù)就會(huì)有生命危險(xiǎn)，而周圍沒有醫(yī)術(shù)更好的醫(yī)師，也來不及轉(zhuǎn)往其他具備醫(yī)療條件醫(yī)院

的情況下，造成患者損害的，則可以緊急避險(xiǎn)為抗辯，否定醫(yī)師的過失。

（2）提高注意并采取安全措施

醫(yī)師在認(rèn)識(shí)或預(yù)見其丟療行為的危險(xiǎn)后，仍繼續(xù)實(shí)行這種醫(yī)療行為，如果醫(yī)師提高警覺

而保持客觀必要的更高注意，并采取了各種必要的安全措施，而使危險(xiǎn)行為不致發(fā)生損害結(jié)

果，意味著醫(yī)師沒有過失。當(dāng)然，醫(yī)師在實(shí)施該醫(yī)療行為時(shí)，必須履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)，

以避免損害結(jié)果的發(fā)生。如果自信其不發(fā)生而不采取對(duì)策，一旦損害結(jié)果發(fā)生，則認(rèn)定其違

反了結(jié)果避免義務(wù)而承擔(dān)過失責(zé)任。醫(yī)療行為中不良結(jié)果的預(yù)見義務(wù)是指為了避免醫(yī)療帶來

的不良損害，醫(yī)務(wù)人員在診療前必須對(duì)一切可能發(fā)生的損害有所認(rèn)識(shí)，并且采取措施防止損

害的發(fā)生。如果已預(yù)見到此損害而未采取相應(yīng)的回避措施或本應(yīng)預(yù)見而未預(yù)見到此損害結(jié)果

的，就認(rèn)為醫(yī)務(wù)人員存在過失。這些情況往往發(fā)生在對(duì)一些損傷的并發(fā)癥或后遺癥的預(yù)見和

預(yù)防中。

醫(yī)務(wù)人員可以采取舍棄危險(xiǎn)行為或提高注意并采取安全措施以回避醫(yī)療行為中的不良

結(jié)果。如果醫(yī)務(wù)人員預(yù)見到其行為將會(huì)給患者帶來危險(xiǎn)的結(jié)果（即危害），則應(yīng)舍棄該行為，

以回避損害結(jié)果的發(fā)生，如繼續(xù)該行為給患者造成損害的，構(gòu)成過失。這些多發(fā)生在外科手

術(shù)治療時(shí)，對(duì)于手術(shù)適應(yīng)癥的把握，手術(shù)方式的選擇以及手術(shù)中可能的誤操作等情形。

3.醫(yī)療活動(dòng)中的轉(zhuǎn)醫(yī)義務(wù)

對(duì)于醫(yī)務(wù)人員在轉(zhuǎn)醫(yī)中的注意義務(wù)，包括轉(zhuǎn)醫(yī)說明義務(wù)和轉(zhuǎn)醫(yī)運(yùn)送義務(wù)。前者是指醫(yī)務(wù)

人員對(duì)本領(lǐng)域之外或本人能力之外的患者有作出轉(zhuǎn)醫(yī)說明之義務(wù)，即應(yīng)向患者說明建議轉(zhuǎn)醫(yī)

的原因和必要性；后者是指當(dāng)患者需要轉(zhuǎn)醫(yī)，而病情危重?zé)o法自行趕到有條件加以治療的醫(yī)

院時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有義務(wù)將患者安全快速轉(zhuǎn)運(yùn)到該醫(yī)院。此外，醫(yī)務(wù)人員還有其他注意義務(wù)，

如對(duì)病情急危的患者進(jìn)行必要的診治，對(duì)于不愿轉(zhuǎn)醫(yī)或者沒有條件轉(zhuǎn)醫(yī)的患者繼續(xù)為其診治,

不得因患者未轉(zhuǎn)醫(yī)就降低對(duì)患者診療中的注意義務(wù)等等。對(duì)多發(fā)性和復(fù)合性損傷的病人或多

系統(tǒng)跨學(xué)科疾病的患者，常常需要根據(jù)患者情況作出轉(zhuǎn)醫(yī)說明。實(shí)踐中，轉(zhuǎn)醫(yī)說明可能包括

邀請(qǐng)本學(xué)科或者相關(guān)學(xué)科具有處置能力的醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行會(huì)診或共同參與治療。⑸

我國醫(yī)療法律法規(guī)中關(guān)于轉(zhuǎn)醫(yī)的規(guī)定，主要見于《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》。其中第三十一

條規(guī)定：“對(duì)限于設(shè)備或者技術(shù)條件不能診治的病人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)診。〃此條規(guī)定明確了轉(zhuǎn)醫(yī)

的適用條件，但并未提及轉(zhuǎn)醫(yī)中醫(yī)師的注意義務(wù)，這還需要在以后的醫(yī)療立法中予以規(guī)定。

三、適用本條需要重點(diǎn)注意的問題

本條規(guī)定，對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他

有關(guān)診療規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定，可以綜合考慮患者病情的緊急程度、患者個(gè)體差異、當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療水

平、醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素。

（一）患者病情的緊急程度

本條在考察醫(yī)療過錯(cuò)上，首先需要結(jié)合醫(yī)療上的緊急因素來進(jìn)行勘察。醫(yī)療上的緊急因

素包括兩種情況：一是時(shí)間緊急，二是事項(xiàng)緊急。處于緊急情形時(shí)，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)機(jī)立斷，對(duì)醫(yī)

生在注意程度上的要求通常低于一般情形。另外，高等級(jí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)往往設(shè)有專門的急救中心，

醫(yī)療設(shè)備、救助條件以及醫(yī)護(hù)人員所受訓(xùn)練的專門化，使得其在緊急救治中擔(dān)負(fù)的注意義務(wù)

要高于非急救中心的醫(yī)護(hù)人員。醫(yī)療上的緊急性被認(rèn)為是最重要的緩和注意義務(wù)的要件。

（二）患者個(gè)體差異

這是考察患者因素在去療過錯(cuò)中的因素。在考察患者個(gè)體差異上，患方延誤診療往往是

需要重點(diǎn)考察的因素，因?yàn)榛颊哐诱`治療往往是導(dǎo)致醫(yī)方義務(wù)免除和患者權(quán)利受阻的主要法

律依據(jù)。具體情況表現(xiàn)為：

1.患者拒絕治療

從合同法的角度來看，患者與醫(yī)方是平等的合同美系，患者有一定的選擇權(quán)和自土權(quán)。

但是，有時(shí)候患者對(duì)自己權(quán)利的不當(dāng)行使可能會(huì)延誤治療時(shí)機(jī)，造成不應(yīng)有的后果。在這種

情況下，只要醫(yī)方認(rèn)真履行了說明義務(wù)，向患者闡述了其病情以及不治療可能導(dǎo)致的不良后

果和危害性，而患者仍然拒絕治療時(shí)，醫(yī)方即無過失。

2.患者沒有全面配合醫(yī)方診療

在醫(yī)療活動(dòng)中，患者不如實(shí)向醫(yī)務(wù)人員陳述癥狀、故意隱瞞病史、不遵守醫(yī)囑（服藥、

治療，以及一些必要的檢查）、私自使用所謂的“偏方"或其他藥物，使醫(yī)務(wù)人員在患者發(fā)生

意外情況時(shí)無法找到真正的原因，從而延誤搶救和治療的最佳時(shí)機(jī)，造成患者損害時(shí)，醫(yī)方

不應(yīng)對(duì)因此產(chǎn)生的損害后果負(fù)有過失。例如：某患者，男，56歲，因左胸疼痛、呼吸困難3

小時(shí)入院?；颊咦约宏愂?入院前三天鍛煉后左胸痛、胸悶、心悸、氣短、大汗不止。但沒

有提及自己有肺結(jié)核、肺氣腫、乙型肝炎的既往史（這是事后才知道的）。經(jīng)過X光檢查，

診斷為慢性纖維空洞型肺結(jié)核并左側(cè)自發(fā)性氣胸。在患者住院期間，未經(jīng)醫(yī)生允許，家屬自

行給患者口服“心得安服藥后患者立即昏迷，口唇及面部發(fā)組，呼吸困難。醫(yī)護(hù)人員立即

進(jìn)行人工呼吸、心臟復(fù)蘇等搶救措施，但因患者沒有如實(shí)告知病情，終因搶救無效死亡?；?/p>

者死后，家屬對(duì)治療過程產(chǎn)生懷疑，遂產(chǎn)生醫(yī)療糾紛。該病例經(jīng)調(diào)查，查明患者因沒有如實(shí)

告知病情而且私自服用“心得安”而導(dǎo)致呼吸衰竭而死，院方對(duì)此不負(fù)有責(zé)任。[6]

（三）當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療水平

審查醫(yī)務(wù)人員是否盡到診療義務(wù)的關(guān)鍵在于判斷醫(yī)務(wù)人員的診療是否符合“當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療

水平"。在考察當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療水平時(shí)，其實(shí)質(zhì)上內(nèi)涵了當(dāng)?shù)亍?dāng)時(shí)的醫(yī)療水平。如何判斷"當(dāng)?shù)?/p>

的醫(yī)療水平〃，是審判實(shí)踐中較難把握的問題。加之我國特殊的國情，我國幅員遼闊，地區(qū)

差異極大，這種情況反映在醫(yī)療行業(yè)就是不同地區(qū)的醫(yī)療水平的差異極大。從縱向的層面?看，

有發(fā)達(dá)地區(qū)和不發(fā)達(dá)地區(qū)的差異；從橫向看，同一個(gè)地區(qū)的城鄉(xiāng)之間也存在著較大的差異。

醫(yī)學(xué)作為一種自然科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，其受制于自然科學(xué)的發(fā)展，醫(yī)務(wù)人員的知識(shí)和技能受科

學(xué)發(fā)展和個(gè)人經(jīng)驗(yàn)等因素的制約。不可否認(rèn)，醫(yī)務(wù)人員的知識(shí)和技能和醫(yī)務(wù)人員所能依靠和

使用的醫(yī)療設(shè)備與其履行注意義務(wù)的能力是成正比的,比如對(duì)某種非常見疾病的診斷，北京

某三甲醫(yī)院的普通醫(yī)生借劭先進(jìn)的設(shè)備儀器，在木院專家的指導(dǎo)下已經(jīng)熟能生巧，而對(duì)于某

鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院的醫(yī)生來說，可能在此前的執(zhí)業(yè)中從未遇見過這種病患。雖然他們都同時(shí)具有執(zhí)

業(yè)醫(yī)師資格證，但是在處理這類疾病的時(shí)候后者很顯然不可能如前者一般準(zhǔn)確和嫻熟，甚至

有可能完全診斷不出患者所患的疾病或者誤診，更不用說對(duì)癥治療。在這種情況卜，如何衡

量前后兩者的注意義務(wù)。能不能對(duì)兩者適用同樣的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)？I可答是否定的，因?yàn)椋?/p>

在這種情況下，前后兩類醫(yī)務(wù)人員履行注意義務(wù)的能力是不一樣的。如果對(duì)他們的注意義務(wù)

苛以同樣的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)后者而言是不公平的。因此，囿于外在因素而導(dǎo)致的不同地區(qū)、不同資

質(zhì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員的注意能力的不同，對(duì)不同地區(qū)、不同資質(zhì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員在具

體的個(gè)案中就不能適用同樣的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，我們可以借鑒日本的做法，在確定某一醫(yī)療行為

的安全性和有效性已經(jīng)得到臨床一般認(rèn)可的前提下，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮不同地區(qū)、不同資質(zhì)醫(yī)療

機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)，而這種最終的審查義務(wù)將賦予具體解決

個(gè)案的法官。司法實(shí)踐中，應(yīng)綜合考慮以下因素來認(rèn)定是否具備當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療水平：

1.醫(yī)療條件

醫(yī)療條件與治療能力密切相關(guān)，綜合性大醫(yī)院往往技術(shù)先進(jìn)、設(shè)施齊全、人才豐富，而

小醫(yī)院在設(shè)備、技術(shù)、人才等方面都與綜合性大醫(yī)院相差甚遠(yuǎn)，其治療能力和醫(yī)療技術(shù)水平

相差懸殊，在認(rèn)定過失時(shí)必須考慮到醫(yī)療條件對(duì)醫(yī)療行為產(chǎn)生的影響。

2.醫(yī)療水準(zhǔn)

醫(yī)療水準(zhǔn)可分為"學(xué)術(shù)上的醫(yī)療水準(zhǔn)〃和“實(shí)踐中的醫(yī)療水準(zhǔn)"。前者為研究水準(zhǔn)，被學(xué)術(shù)

界所認(rèn)可；后者為經(jīng)驗(yàn)水準(zhǔn)，屬普遍實(shí)施的技術(shù)。判斷醫(yī)生是否履行注意義務(wù)的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以

實(shí)踐中的醫(yī)療水準(zhǔn)為依據(jù),

3.醫(yī)療的地域因素

落后地區(qū)在資金、技術(shù)、人才、藥品等方面都不同程度地落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，故而經(jīng)

濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)與經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)在醫(yī)療水平上存在差異。落后地區(qū)受到當(dāng)?shù)胤N種不利因素的影響,

醫(yī)療技術(shù)水平不可能達(dá)到發(fā)達(dá)地區(qū)的水平。判斷醫(yī)療過失應(yīng)結(jié)合該地區(qū)具體情況認(rèn)定，依據(jù)

該地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

（四）醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)

這是關(guān)于醫(yī)療的專業(yè)素質(zhì)因素。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技進(jìn)步，現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)日趨高度專

業(yè)化，其具體表現(xiàn)在醫(yī)院的專門化和醫(yī)生分工日益專門化。醫(yī)務(wù)人員就醫(yī)師來說，可以分為

全科醫(yī)師和?？漆t(yī)師。所謂全科醫(yī)師，是指不分診療科別為患者實(shí)施醫(yī)療行為的醫(yī)師；所謂

?？漆t(yī)師，是指以特定診療科為范圍，僅在該科范圍內(nèi)為患者實(shí)施醫(yī)療行為的醫(yī)師。就我國

醫(yī)療體制現(xiàn)狀而言，雖然對(duì)醫(yī)師實(shí)行統(tǒng)一的臨床執(zhí)業(yè)證資格制度，但比較正規(guī)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)都

內(nèi)設(shè)內(nèi)科、外科、兒科等不同科室，這其實(shí)就是專科醫(yī)師制度。而在醫(yī)療衛(wèi)生條件比較落后

的地區(qū)，更多的是全科醫(yī)師。在認(rèn)定醫(yī)師的注意義務(wù)時(shí)，?？漆t(yī)師和全科醫(yī)師?般應(yīng)當(dāng)以不

同的醫(yī)療水準(zhǔn)為基準(zhǔn)。

另外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)也有很大差異，在一定程度上也影響到對(duì)醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)的判

斷。醫(yī)務(wù)工作者依其專業(yè).有醫(yī)生、護(hù)士、檢驗(yàn)師、麻醉師、藥劑師等分工；綜合性醫(yī)院的

每個(gè)科內(nèi)均有專門的醫(yī)師，他們的注意標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依照其所屬專業(yè)加以判斷。從專業(yè)分工的角度，

?？漆t(yī)師對(duì)其專門領(lǐng)域內(nèi)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)要高于一般醫(yī)師的注意義務(wù)，而對(duì)其專業(yè)領(lǐng)域之外

的醫(yī)療行為，其注意義務(wù)不能等同于該領(lǐng)域的專門醫(yī)生，法律應(yīng)結(jié)合該醫(yī)生的具體情況加以

衡量。法律對(duì)某領(lǐng)域內(nèi)的專門醫(yī)生所要求的注意義務(wù)應(yīng)以該領(lǐng)域的一般醫(yī)療水準(zhǔn)為判斷標(biāo)準(zhǔn),

如果醫(yī)生因醫(yī)療技術(shù)水平低于該領(lǐng)域的一般水準(zhǔn)而對(duì)該患者造成損害時(shí).，可認(rèn)定醫(yī)生存在過

失。

（五）"等因素〃的理解

對(duì)于本條規(guī)定的“等因素"中的"等"的范圍，應(yīng)理解為“等外”等，即為一種包括未包含因

素的綜合性兜底考量。在這“等因素''中，允許醫(yī)療損害的限度因素和醫(yī)療試驗(yàn)因素均是需要

加以重視的問題。醫(yī)學(xué)還處于經(jīng)驗(yàn)科學(xué)階段，加之醫(yī)療活動(dòng)的高風(fēng)險(xiǎn)性和不確定性，患者的

疾病不可能都得到治愈，醫(yī)療設(shè)備再高級(jí)、管理再完善的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、再高明的醫(yī)術(shù)也會(huì)或多

或少地給患者帶來損害一一副作用或并發(fā)癥。這些都是合理的醫(yī)療損害，不應(yīng)該據(jù)此認(rèn)定醫(yī)

療機(jī)構(gòu)有過失。

醫(yī)療試驗(yàn)。醫(yī)學(xué)發(fā)展有賴于新的治療方法、新的藥物嘗試，醫(yī)生在新的領(lǐng)域中進(jìn)行探索

嘗試有利于醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，但其應(yīng)當(dāng)負(fù)有注意義務(wù)。醫(yī)生的試驗(yàn)性治療除了征得患者的同意外，

還應(yīng)當(dāng)就患者的癥狀、身體承受力、醫(yī)療設(shè)備、預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)等進(jìn)行慎重考慮，以最大限度地避

免損害結(jié)果的發(fā)生。⑺

審判實(shí)踐中應(yīng)注意的問題

一、本條對(duì)診療過錯(cuò)鑒定的指引

醫(yī)療過錯(cuò)鑒定是解決醫(yī)患糾紛的基礎(chǔ)，無論是在臨床醫(yī)療還是法醫(yī)檢案中，都極其常見。

在此需要注意的是，對(duì)于?診療過錯(cuò)進(jìn)行認(rèn)定，往往也需要進(jìn)行鑒定。鑒定人對(duì)診療過錯(cuò)進(jìn)行

鑒定時(shí)，也可以將小條規(guī)定作為指引。

比如在醫(yī)療過錯(cuò)認(rèn)定過程中往往涉及醫(yī)療人員及醫(yī)療機(jī)構(gòu)的免責(zé)鑒定，患者或其近親屬

不配合醫(yī)方進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療時(shí).，或者限于當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療水平導(dǎo)致的不良后果，乂或者

限于醫(yī)療水平，患者在診療過程中由于無法控制的并發(fā)癥或者患者身體異常而發(fā)生了醫(yī)療意

外，均可以考慮屬于醫(yī)療人員及醫(yī)療機(jī)構(gòu)的免責(zé)因素。

二、過度醫(yī)療

本條主要從正面積極角度規(guī)定醫(yī)療過錯(cuò)的認(rèn)定。但是，對(duì)于醫(yī)務(wù)人員的合理診療義務(wù),

從反面理解，還包含其不得對(duì)于患者進(jìn)行過度醫(yī)療的義務(wù)。當(dāng)前的醫(yī)療衛(wèi)生體制、醫(yī)生職業(yè)

道德的原因，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的考慮，導(dǎo)致過度醫(yī)療行為時(shí)有發(fā)生。過度佚療是

指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反法定及約定義務(wù)，提供了超過患者實(shí)際需要的

醫(yī)療服務(wù)，造成患者人身傷害及財(cái)產(chǎn)損失的行為，其也應(yīng)是醫(yī)療過錯(cuò)侵權(quán)行為的一種。

過度醫(yī)療是醫(yī)療侵權(quán)行為的一種類型，其構(gòu)成要件包括以下幾個(gè)方面：笫一，過度醫(yī)療

的行為主體必須是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，其主體不包括非法行醫(yī)者、藥店服務(wù)人員。第二，醫(yī)療機(jī)構(gòu)提

供了超過患者實(shí)際需要的W療服務(wù)。如實(shí)施了不必要的檢查等等。此種醫(yī)療服務(wù)行為超出了

治療疾病的實(shí)際需要，對(duì)疾病的診斷沒有積極效果，是多余且不合理的。第三，過度醫(yī)療行

為造成患者損害，雖然有過度醫(yī)療行為，但沒有損害后果的，不屬于法律意義上的過度醫(yī)療。

第四，過度醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。雖存在過度醫(yī)療行為，但患者的不良后果

是由于患者體質(zhì)特殊、病情異?；蛘咭馔馐录?、不可抗力等原因?qū)е拢嗖粚儆卺t(yī)療過度。

第五，醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反了法律法規(guī)規(guī)定的合理診療義務(wù)。

過度診療表現(xiàn)為過度檢查、過度診斷與過度治療。具體表現(xiàn)在以卜.幾個(gè)方面：一是在醫(yī)

療檢查方面，重復(fù)檢查，應(yīng)用高檔醫(yī)療設(shè)備作一般檢查以及進(jìn)行不必要的檢查。二是在治療

方面，小病大治，開大處方，用高價(jià)藥；濫用抗生素：延長療程或住院時(shí)間；誘導(dǎo)患者進(jìn)行

不必要的手術(shù)。三是在醫(yī)療保健方面，用高檔設(shè)備進(jìn)行普通檢查，用吃補(bǔ)藥或補(bǔ)品的方式代

替保健。

三、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的竟合

醫(yī)患關(guān)系是醫(yī)方與患者之間因?yàn)獒t(yī)療服務(wù)而發(fā)生的關(guān)系。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者將醫(yī)師受患

者委托或因其他事由，對(duì)患者實(shí)施診察、治療等行為所形成之法律關(guān)系，稱為醫(yī)療契約或診

療契約。

基于醫(yī)患合同關(guān)系，合同的主體是醫(yī)方和患方，其中，醫(yī)方即醫(yī)療機(jī)構(gòu)，包括醫(yī)院和個(gè)

體診所?；挤桨ɑ颊呒捌浔O(jiān)護(hù)人、近親屬。合同的客體乃醫(yī)患雙方權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象一一

醫(yī)療行為，即診療護(hù)理管理服務(wù)行為。合同的內(nèi)容就是醫(yī)患雙方基于醫(yī)療合同的約定或法律

的規(guī)定而享受的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。至于醫(yī)患之間合同關(guān)系的締結(jié)，隨著患者來到醫(yī)療機(jī)構(gòu)

問診或者掛號(hào)，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受這一事實(shí)而成立。然而，醫(yī)患合同沒有格式文本，患者就醫(yī)，

也不可能先坐下來商談雙方權(quán)利義務(wù)?；卺t(yī)療行為的倫理性、島?風(fēng)險(xiǎn)性以及患者所處地位

對(duì)醫(yī)師的"祛病"合理預(yù)期，所謂雙方權(quán)利義務(wù)的確定，更多的是基于善良習(xí)慣（默示條款），

近現(xiàn)代以來則通過法律、法規(guī)、規(guī)章和有關(guān)制度加以明示規(guī)范。前面已經(jīng)述及，所以，醫(yī)方

義務(wù)更多地表現(xiàn)為法定性，

根據(jù)合同法中合同義務(wù)區(qū)分為主合同義務(wù)、從合同義務(wù)以及附隨義務(wù)之類別的原理，醫(yī)

患契約中醫(yī)方的義務(wù)可以概括為：

（一）主給付義務(wù)

即診療護(hù)理義務(wù)。醫(yī)方醫(yī)療義務(wù)的履行是一個(gè)系統(tǒng)工程，從具體環(huán)節(jié)來說包括：診斷、

治療、手術(shù)、注射、麻醉、抽血、輸血、放射治療等活動(dòng)中的注意義務(wù)。

（一）從給付義務(wù)

要有制作、保管病歷的義務(wù)，與患者溝通的義務(wù)、告知義務(wù)。

（三）附隨義務(wù)

主要是保護(hù)義務(wù)，療養(yǎng)指導(dǎo)說明義務(wù)和保護(hù)患者隱私的義務(wù)。此外，除了醫(yī)護(hù)人員對(duì)患

者病因的探查、治療方案的確定以及治療護(hù)理的全過程中諸多的主從義務(wù)，源自r醫(yī)療行業(yè)

的善良（交易）習(xí)慣和人們對(duì)醫(yī)生職業(yè)的合理期待，其中還暗含著許多道德倫理層面的職業(yè)

責(zé)任，這成為默示的、衍生的義務(wù)。

因此，當(dāng)發(fā)生醫(yī)療損害賠償糾紛時(shí)，就醫(yī)患關(guān)系而言，存在著法律關(guān)系的競合。所謂競

合是指一個(gè)具體事實(shí)，具備侵權(quán)行為與債務(wù)不履行之要件者，應(yīng)就各個(gè)規(guī)范判斷之，所產(chǎn)生

的兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，系獨(dú)立并存。大陸法系學(xué)者有責(zé)任競合、請(qǐng)求權(quán)競合、請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競合之說。

《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定，因當(dāng)事人一-方的違約行為，侵害對(duì)方人身、

財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵

權(quán)責(zé)任。在司法實(shí)務(wù)中，患方多選擇侵權(quán)之訴，但在訴訟中卻是沿著醫(yī)方醫(yī)療行為有違說明

義務(wù)、通知義務(wù)、安全保障義務(wù)等醫(yī)療合同中的附隨義務(wù)的證明路線，混諭或者說淡化了契

約與侵權(quán)兩種法律關(guān)系的x分。實(shí)際上，在醫(yī)療損害賠償糾紛中，雖有契約不履行和侵權(quán)行

為之別，但都存在著醫(yī)方違背醫(yī)療注意義務(wù)的