1、繁榮發(fā)展中的中國民法學(上)王利明 中國人民大學法學院 教授博士生導師 , 朱巖 中國人民大學法學院 副教授關鍵詞: 中國民法學/物權法/侵權法內容提要: 2006年的中國民法學在各個方面呈現(xiàn)了繁榮發(fā)展的局面,尤其圍繞著物權立法和相關理論問題展開了激烈的討論,其中涉及到物權法的合憲性、物權法定原則及其緩和、所有權的平等保護、登記制度等。此外,在法學方法論、民法典體系與總則、人格權法、合同法和侵權法等重要部門法中都出現(xiàn)了新的理論觀點,尤其在侵權法領域,隨著立法工作的推進,圍繞著侵權法立法模式、歸責原則、具體侵權形態(tài)出現(xiàn)了較多的學術成果。青年學者的大量涌現(xiàn),也反映了我國民法學的日益繁榮。但學術成果

2、仍有一些浮躁的痕跡。從民法通則頒行到今天的二十年間,中國民法學經(jīng)歷了從吸收發(fā)達國家地區(qū)的民法學先進理論、研究具體制度問題,發(fā)展到從中國實際出發(fā)系統(tǒng)構建中國民法理論體系、為國家立法和司法提供強有力的理論支持的階段。這反映出,中國民法學的研究已經(jīng)走上了與中國社會同步發(fā)展的軌道。一個具有中國特色的民法理論體系正在繁榮發(fā)展中逐步形成。在辭舊迎新之際,我們嘗試從知識梳理與評論的角度,盤點一年來中國民法學的主要研究成果(1),以此為致力于中國民法學的學人提供一個總結過去、展望未來的學術平臺。一、法學方法論經(jīng)過改革開放以來近三十年的發(fā)展,中國民法學逐步從繼受外國法學向建設中國民法學體系轉化,此種狀況離不開對

3、中國民法學法學方法論的研究。有學者認為,由于立法和司法的現(xiàn)實需求,過去的民法學研究方法具有偏向制度的特點,但此種研究方法也存在弊端。因此,采用體系化和學科交叉的研究方法(2),克服單純的法律邏輯分析方法是我國未來民法學的重要研究方法。(3)就民法學的價值研究方法而言,有學者認為,民法作為自治的法律,強調個人主義價值論,決定了個人主義的方法在民法中的基本地位。雖然個人主義方法論受到整體主義的限制,但它仍然最能滿足私法研究的要求,因為集體主義方法隱含著對民事主體權利的侵害,對私法根本價值和私人自治的否認。(4)民法典的基本價值取向對民法典整個制度、利益關系的平衡、法典的概念用語都會產(chǎn)生深刻的影響。

4、有學者認為,民法作為一部促進社會進步和人的法律,即使在財產(chǎn)法中也不局限于僅僅具有財產(chǎn)法 的功能,也同時具有促進人格發(fā)展的法律。(5)民法是法治國家與民主政治的一個重要的法律基礎。法學方法論的一個核心內容體現(xiàn)為法律規(guī)范的適用;而在法的適用上,大前提、小前提與結論的“三段論”仍然是基本方法。有學者認為,區(qū)分法律事實與真實事實是從客觀歷史現(xiàn)象到價值評定的法律規(guī)范事實構成的一般邏輯,但是證明事實不應當具有與生活事實和法律事實同層次的地位,其應當僅僅具有輔助性的作用。在生活事實和法律事實之間存在一個事實與法律的流轉、價值評定的過程,而這取決于生活事實與規(guī)范的適應及其適應程度(6);而在事實與規(guī)范不對稱的

5、情況下,則需要通過法體系內的解釋方法與法體系外的造法活動,完善大前提和小前提的內涵與外延的差異。(7)從簡單的法律適用到擴大法的規(guī)范內涵外延的法的各種解釋方法,再到無法律規(guī)范下的反體系創(chuàng)造,真實地反映了事實與規(guī)范之間的張力由弱到強的順序。在運用三段論中,演繹、歸納和設證、類比以及論證與詮釋是建構大小前提的三種基本方法。(8)中國民法學的研究方法經(jīng)歷了以規(guī)范的解釋規(guī)則向超越規(guī)范的經(jīng)濟學、社會學等分析方法的發(fā)展。而規(guī)范的解釋又經(jīng)歷了從概念、邏輯向利益和價值裁量發(fā)展的過程。中國民法學在發(fā)展過程中始終同時面臨著兩個任務:一是必須吸收西方發(fā)達國家先進的民法學理論,為中國民法學長期發(fā)展奠定堅實的理論基礎;

6、二是必須時刻關注中國社會中的現(xiàn)實問題,為中國民事立法和司法實踐提供強有力的理論支持?？梢哉f,中國民法學者一只眼看世界,另一只眼注視中國,這就決定了中國民法學既要關注具有世界先進的民法學理論,同時又承擔著解決中國現(xiàn)實問題的任務。所以,未來的中國民法學方法論仍然需要沿著吸收先進的世界各國民法學理論和解決中國現(xiàn)實問題的道路前行,隨著中國民法典制定工作的深入,中國民法學理論也必然在民事立法論、解釋論、比較法研究、法的經(jīng)濟分析、社會學分析方法等方面取得長足進步。二、民法典的體系與總則問題(一)民法典的體系中國民法典的體系設計集中體現(xiàn)了我國近年來民法學研究的成果,其集中表現(xiàn)在堅持民商合一的立法體例,將人格

7、權法、合同法和侵權法獨立成編,債法總則作出相應的調整。我們可以將此九編制的民法典設計模式稱為“分層式”的體例。此種模式較好地吸收了德國民法典的模式和我國目前的民事立法成果,最大限度地減少了立法成本。但是,民法典在未來仍然面臨一些值得我們深思的問題,尤其必須協(xié)調作為平等主體的民事主體與現(xiàn)實生活中不平等的消費者、雇用人與經(jīng)營者之間的法律關系。另外,由于人類社會的發(fā)展呈現(xiàn)出一種加速度的趨勢,給成文法的立法模式施加了前所未有的困難,如何處理法的穩(wěn)定性及其彈性、民法典與單行法、特別法的關系,是一個無法回避的問題。法典本身是一個民事規(guī)范的體系化集合,因此,圍繞著民法法典化的問題,學者們展開了較多的討論。有

8、學者認為,當前的反法典化思潮是一個技術層面的問題而非本質層面的問題。中國民法必須法典化的根本原因,主要在于對民眾心理所發(fā)生的巨大影響及對于中國政治民主和法治進程的巨大推動。(9)但是,仍有學者通過分析民法典的四種立法模式的利弊,進而主張松散式的民法典體系(10)。民商合一是我國未來民事立法應當堅持的一個基本立法體系。有學者從比較法的角度指出, 1995年的俄羅斯民法典給我們提供了一個非常有意義的借鑒模式,例如通過將“經(jīng)營行為”納入到民法的調整對象中,增加有關商主體類型的規(guī)定內容。當然,除了民法典中的一般規(guī)則之外,還需要通過特別 法調整有關商事交易的特別規(guī)則。(11)由于2002年的民法典草案在

9、第九編規(guī)定了涉外民事法律關系的法律適用法,所以有學者認為,此種編制體例造成民法典體系內同時涵蓋民事實體法和國際私法中的沖突法,未來民法典在體系上必須處理好實體法與沖突法的關系。(12)此外,民法典的起草工作本身也必須處理好其與民事單行法的關系。(13)此外,多數(shù)學者主張人格權法獨立成編,以此反映人格權在民事權利體系中的重要地位。(14)侵權法也應當獨立成編,因為侵權法應當是整個民事權利的保障法,中國民法典應當擺脫傳統(tǒng)民法僅僅將侵權法作為債的一種發(fā)生基礎的立法模式。(15)(二)總則問題民法總則的核心是民事主體與法律行為制度。傳統(tǒng)民法采納了“自然人”和“法人”的二元劃分方法。中國未來民法典必須回

10、答“自然人”到底應當是什么樣的一個“人”,是脫離社會基礎抽象層面上完全平等的人,還是將現(xiàn)實社會中的差異納入到主體制度中? 有學者認為,中國民法典的起草應當以“人的保護”為價值基礎,應當克服傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)中心主義,以人的保護取代抽象的財產(chǎn)權保障在民法典中的核心地位;放棄對民法中的人的行為設定一個統(tǒng)一的模式,根據(jù)人的行為的具體性質進行具體的法律調整;出于人的保護的要求,對民法中關于市場機制的運用進行合理的限制;超越傳統(tǒng)私法法典編撰模式,回到統(tǒng)一的民法概念上來。(16)傳統(tǒng)民事主體制度以自然人和法人為中心的二元結構,建立在抽象人格理論和交易主體理論基礎上,但有學者認為,此種理論忽視了對社會中廣泛存在

11、第三類民事主體制度的規(guī)定。因此,有必要對現(xiàn)行民事主體制度的基本理論和主體資格劃分作出全新的思考(17),這涉及到權利能力、獨立財產(chǎn)、責任能力、盈利性與公益性等多個因素。(18)此外,由于民法通則規(guī)定的法人制定仍然不夠完整,需要重新對法人的類型作出科學安排,并應對在中國現(xiàn)實社會中發(fā)揮重要作用的第三類民事主體、如農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙等給出明確的定位。近代民事權利的體系的形成,在很大程度上要歸功于德國潘德克吞學派在民法學概念上的貢獻。通過系統(tǒng)地梳理該階段的基本理論,對于完善我國基本民法理論大有裨益。有學者指出,支配權的概念源于對物訴訟,最終表現(xiàn)為在客體上可以單方面實現(xiàn)自己的權利。(19)有學者從比較

12、法的角度出發(fā),指出薩維尼區(qū)分債權和物權在客體和相對人這兩方面的差異,并且將二者置于財產(chǎn)權概念之下,并且以物權行為作為從債權向物權轉化的橋梁,將物權行為作為徹底區(qū)分債權與物權的內在支撐,使債權物權區(qū)分說自始即與物權行為理論緊密結合。(20)有學者從“權利能力”理論的歷史發(fā)展出發(fā),認為作為民法上主體資格的“權利能力”起源于自然法學者格勞修斯和普芬道夫的法哲學理論,蘊含著對智識、意志力和注意能力的因素,是理性主義在民法中的體現(xiàn)。(21) 通過德國民法制定時期的“實定法”主義,權利能力的概念進入到民法典中。因此,“權利能力”具有濃厚的“法律技術主義”色彩。民法上的“人”也呈現(xiàn)了從身份到倫理、從自然到法

13、定的演變, 但是,現(xiàn)代民法中以倫理型為基礎的法律上的“人格”顯然不能簡單等同于現(xiàn)實中的“人”,而德國民法中“權利能力”承擔了從自然的生物的人到民事法律關系中的人的橋梁作用。(22)基于此,有學者認為,隨著在現(xiàn)代民法中出現(xiàn)從“契約向身份”的反向發(fā)展,權利能力的抽象性暴露了很多的不足和缺點,導致了民法作為一部平等的權利法越來越受到特別法的侵蝕,如何重整以理性主義為基礎的民法在現(xiàn)實市民社會中的核心地位,是現(xiàn)代民法面臨的一個難題。(23)無論是制度的科學性還是理論的普及性,法律行為制度都應當是未來我國民法總則的核心組成部分。但是,由于民法通則中的“民事法律行為制度”在概念與制度設計上仍然存在一些弊端,

14、這就要求我們必須重新思考“法律行為制度”,并且加強該制度與合同法總則及其他具體制度的銜接。但有學者對此有不同看法,主張在未來民法典制定過程中,不采納法律行為制度與不采用“大總則”(24)。有學者認為,因撤銷意思表示錯誤而產(chǎn)生的賠償責任在性質上屬于信賴責任,此種責任不同于締約上的過失責任,信賴責任的賠償范圍以信賴利益為限,當信賴利益大于期待利益時,以期待利益的數(shù)額為限。民法通則第61條和合同法第58條將意思表示錯誤之撤銷而產(chǎn)生的賠償責任規(guī)定為一種締約上的過失責任,存在明顯缺陷,非常不利于對相對人的信賴保護,應予以修正。(25)三、人格權法(一)人格權法獨立成編將人格權法獨立成編具有重要的理論和立

15、法價值。實際上,各國近現(xiàn)代民法的一個重要發(fā)展趨勢就是人格權在民法體系中的地位日益凸顯。有學者借鑒比較法上的經(jīng)驗,認為我國未來的民法典應當規(guī)定一般人格權、信用權和作為獨立的具體人格權的隱私權;在我國進入到網(wǎng)絡社會時,必須加強網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權保護,同時對人格權商品化作出細致的規(guī)定。而在強化人格權的同時,必須注意與其他權利的協(xié)調。(26)但是,也有學者認為“人身權單獨設編”比“人格權單獨設編”更趨合理性,主張“人身法單獨設編”。(27)有學者認為,人格權法定化應是人格權法在未來中國民法典中獨立成編的邏輯前提。人格權的法定化實質上是具體人格權的法定化,其適用應以承認一般人格權作為彌補手段。承認人格權

16、的法定化,不僅能達致理論邏輯的順暢,而且也是符合我國現(xiàn)實國情的。在民法典按權利類型予以體系化的大背景下,承認人格權的法定化,同時也意味著人格權法獨立成編是應予堅持的。(28)(二)人格權的權利屬性有學者指出,人權是憲法和民法確認和保護人格權的共同價值基礎,人格權是人權的重要組成部分。民法的制定和發(fā)展會受到憲法的間接約束,即憲法中有關人格尊嚴和人格自由的規(guī)定為民法上人格權的存在和發(fā)展提供了合法性、合理性的依據(jù),但具體人格權的制度仍然應當由民法來確認。(29)就人格權商品化是人格權財產(chǎn)利益的反映還是此種商品化利益構成一種特殊的財產(chǎn)權抑或知識產(chǎn)權,學者存在不同的看法。有學者認為,人格與財產(chǎn)的二元權利

17、體系安排不能夠說明人格權商品化權利的真正屬性,直接突破此種二重劃分才能夠真正回應現(xiàn)實中人格權商品化的真正本質,并且對此種權利的認定涉及到人格權的權利體系安排。(30)也有學者指出,個人信息之財產(chǎn)化發(fā)展已經(jīng)成為信息社會中的一種不可逆轉的趨勢,并且個人信息財產(chǎn)化之發(fā)展與傳統(tǒng)民法人格利益之維護并不矛盾,應當通過恰當?shù)姆芍贫仍O計賦予信息主體信息自決權、信息再轉讓限制權、撤銷權、變更權以及匿名權,并且需要平衡個人信息人格保護與個人信息自由流通之間的沖突。(31)我們認為,從本質出發(fā),人格權的客體應當仍然只是人格利益,是否能夠以及是否實際發(fā)生商品化進而給主體本人帶來經(jīng)濟利益,建立在主體享有人格權處分自由

18、的基礎之上。人格平等是民法的基礎,具有抽象的平等性和普遍性,人格權的商品化更多的體現(xiàn)為某些具體人格權在特定條件下能夠給權利人帶來財產(chǎn)利益,應當無法成為一種獨立于人格權的財產(chǎn)權。(三)具體人格權有學者系統(tǒng)分析了侵害生命權的法律問題,結合最高人民法院關于審理人身損害賠償案件運用法律若干問題的解釋中出現(xiàn)的“同命不同價”的討論,指出侵害生命權的法律后果并不是對生命本身進行所謂的“命價賠償”,當前中國的立法和司法實踐采用的是一種“改良”了的繼承主義,此種原則在實踐中被誤讀為“城鄉(xiāng)二元歧視”的體現(xiàn)。(32)有學者指出,傳統(tǒng)意義上的具體人格權體系的構造及其內容無法涵蓋民事主體的形象利益, 形象權是新興的人格

19、權,具有具體人格權的法律地位。(33)針對我國建設社會主義市場經(jīng)濟中的誠信問題,從營造良好的社會信用環(huán)境出發(fā),有學者認為,必須從特定的目的性原則出發(fā)平衡征信活動與個人隱私權保護。(34)我國傳統(tǒng)的請求權理論對身份權的請求權缺乏足夠的關注。有學者從身份權的請求權理論出發(fā),認為身份權請求權可以分為本權請求權和保護請求權,后者包括妨害預防請求權、妨害排除請求權和違反身份相對效力所產(chǎn)生的身份請求權,但是保護請求權不包括主張確認請求權。(35)注釋:(1)本總結只包括民法總論、人格權法、物權法、債權法和侵權法等內容,不涵蓋知識產(chǎn)權和婚姻法;但我們在此仍需指出的是, 2006年,我國知識產(chǎn)權法學研究也顯現(xiàn)

20、了可喜的局面,出現(xiàn)了許多重要的研究成果。參見崔國斌:知識產(chǎn)權法官造法批判,載中國法學2006年第1期;何煉紅:網(wǎng)絡著作人身權研究,載中國法學2006年第3期;李莉:論作者精神權利的雙重屬性,載中國法學2006年第3期;吳漢東:知識產(chǎn)權本質的多維度解讀,載中國法學2006年第5期;等等。(2)2006年5月25日在中國人民大學法學院舉辦的“民法學與憲法學學術對話”是民法學者與其他學科學者加強學術交流的重要活動,會議內容參見民法學與憲法學學術對話紀要,載法學2006年第6期,第118 - 128頁。(3)參見王軼:對中國民法學學術路向的初步思考過分側重制度性研究的缺陷及其克服,載法制與社會發(fā)展20

21、06年第1期,第87 - 97頁。(4)參見易軍:個人主義方法論與私法,載法學研究2006年第1期,第89 - 103頁。(5)參見申衛(wèi)星:中國民法典的品性,載法學研究2006年第2期,第81頁。(6)參見鄭永流:法律判斷大小前提的建構及其方法,載法學研究2006年第4期,第5頁。(7)參見前引(6),第6頁以下。(8)參見前引(6),第7頁以下。(9)參見尹田:論中國民法的法典化,載政治與法律2006年第2期,第60 - 66頁。(10)參見謝哲勝:論民法法典化模式的選擇,載法商研究2006年第3期,第32 - 39頁。(11)參見余能斌、程淑娟:我國“民商合一”立法借鑒的新選擇由俄羅斯民法

22、典引起的思考,載當代法學2006年第1期,第36- 46頁。(12)參見謝新勝:民法典沖突法與實體法關系三題,載法律科學2006年第6期,第70 - 75頁。(13)參見許中緣:論民法典與民事單行法律的關系兼評我國物權法草案,載法學2006年第2期,第75 - 81頁。(14)參見王利明:試論人格權的新發(fā)展,載法商研究2006年第5期,第16 - 28頁。(15)參見張民安:侵權法在我國未來民法典中的地位,載法學評論2006年第2期,第94 - 100頁。(16)參見薛軍:人的保護:中國民法典編撰的價值基礎,載中國社會科學2006年第4期,第117 - 128頁。(17)關于人格、權力能力與民

23、事主體三個概念的一些看法,參見付翠英:人格權利能力民事主體辨析我國民法典的選擇,載法學2006年第8期,第71 - 79頁。(18)參見趙萬一:我國民事主體結構的重構,載法學家2006年第2期,第86 - 92頁。(19)參見金可可:論支配權的概念以德國民法學為背景,載中國法學2006年第2期,第68頁以下。(20)參見金可可:私法體系中的債權物權區(qū)分說薩維尼的理論貢獻,載中國社會科學2006年第2期,第139 - 151頁。(21)參見徐國棟:從身份到理性現(xiàn)代民法中的行為能力制度嚴格考,載法律科學第4期,第64 - 73頁。(22)參見馬駿駒:人與人格分離技術的形成、發(fā)展與變遷,載現(xiàn)代法學200 6年第4期,第44 - 53頁。(23)