1、1,從一個真實案例探討投資者申購失敗的法律責任,通力律師事務所 二一一年三月四日,2,國內(nèi)基金行業(yè)投資者糾紛現(xiàn)狀和主要特點,基金糾紛呈逐漸增加的趨勢 基金交易失敗是最主要的基金糾紛類型 基金公司和銀行應對糾紛解決方式的不同態(tài)度和原因 基金公司臨時信息披露涉及基金管理人、基金財產(chǎn)、基金托管業(yè)務的訴訟上市公司臨時報告涉及公司的重大訴訟、仲裁 地方法院對基金法律關(guān)系的認識存在誤區(qū) 例: 代銷機構(gòu)是否是適格的被告 基金合同仲裁條款的效力面臨挑戰(zhàn),3,某投資者申購失敗糾紛案的案情,2006年7月25日投資者張某在中國銀行某支行申購10萬元A基金公司旗下某基金 2010年3月24擬贖回基金發(fā)現(xiàn)申購未被確認

2、成功 2006年7月25日至2010年3月24日, 該基金累計凈值從1.005漲到3.153元 2010年8月將中國銀行及基金公司起訴至中國銀行某支行當?shù)貐^(qū)級人民法院 要求基金公司與銀行連帶賠償經(jīng)濟損失近20萬元 經(jīng)查申購失敗原因為: 張某在中行提交申請時間為下午3點以后, 當日不能確認成功；中行次日向基金公司傳輸?shù)臄?shù)據(jù)中不再包含前一日下午3點以后的申請, 因此次日也未確認。,4,代理策略,基金公司的訴訟目標 不能承擔敗訴風險 敗訴風險: 法院審理水平和風格 銀行和基金公司對申請的受理和確認存在瑕疵 降低張某對賠償或者和解結(jié)果的期望 避免造成投資者賠償額畸高的惡例 通過開庭審理降低期望,5,代

3、理策略,策略的制定 與中行的密切合作 提出管轄權(quán)異議 適當?shù)耐ネ夤ぷ?組織有力的庭上答辯,6,管轄權(quán)異議,管轄權(quán)異議的主要目的 爭取獲得更專業(yè)、保密的審理環(huán)境 訴訟策略考慮 管轄權(quán)異議的難度 申購未成功, A公司與張某未建立基金合同關(guān)系, 是否受基金合同仲裁條款約束?,7,管轄權(quán)異議,管轄權(quán)異議的可行性 本案所涉爭議在基金合同約定的仲裁條款適用范圍之內(nèi) 基金合同的爭議處理條款: 本基金合同的當事人之間因本基金合同產(chǎn)生的或與本基金合同有關(guān)的爭議可通過友好協(xié)商解決, 但若自一方書面提出協(xié)商解決爭議之日起60日內(nèi)爭議未能以協(xié)商方式解決的, 則任何一方有權(quán)將爭議提交位于北京的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會

4、, 根據(jù)提交仲裁時該會的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的, 對仲裁各方當事人均具有約束力。 最高人民法院公報案例: 違約責任與侵權(quán)責任競合, 選擇侵權(quán)責任時, 仍適用合同約定的仲裁條款,8,管轄權(quán)異議,仲裁條款具有獨立性 中華人民共和國仲裁法第十九條: “仲裁協(xié)議獨立存在, 合同的變更、解除、終止或者無效,不影響仲裁協(xié)議的效力。” 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋第十條: “合同成立后未生效或者被撤銷的, 仲裁協(xié)議效力的認定適用仲裁法第十九條第一款的規(guī)定。當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協(xié)議的, 合同未成立不影響仲裁協(xié)議的效力?！?當事人達成仲裁合意 仲裁條款/仲裁協(xié)議

5、的成立獨立于基金合同關(guān)系,9,管轄權(quán)異議,基金合同關(guān)系的締約過程 基金公司公告基金合同和招募說明書要約邀請 投資者提出申購申請要約 基金公司確認申購申請承諾 仲裁協(xié)議的締約過程 基金公司公告基金合同和招募說明書要約 投資者提出申購申請承諾,10,管轄權(quán)異議,一審法院的意見 基金合同沒有經(jīng)過申購人對仲裁條款的明確確認 本案的第一被告中國銀行在一審法院管轄范圍之內(nèi) 上訴理由 投資者購買基金不以在基金合同上簽章為必要 投資者申購之基金名稱、費率、價格等均按照基金合同提出, 其申購申請已經(jīng)包含了對基金合同的認可 張某與中行簽署的開放式基金交易協(xié)議書約定其按基金合同提出業(yè)務申請,11,管轄權(quán)異議,關(guān)于共

6、同被告糾紛中“訴訟與仲裁之爭”的判例 安徽省高院2005年的一項裁決: 某公司以侵權(quán)訴B、C、D、E、F五名被告, 某公司與B之間存在合同約定仲裁條款, B、C、D、E、F均主張本案應提交仲裁, 安徽省高院支持了B的管轄權(quán)異議, 駁回了C、D、E、F的管轄權(quán)異議, 繼續(xù)訴訟程序 2007年最高院另一截然相反的判例 管轄權(quán)異議二審裁定: 駁回基金公司管轄權(quán)異議, 但不闡述駁回理由 基金合同仲裁條款的適用范圍及所面臨的挑戰(zhàn) 仲裁協(xié)議的要件: 書面形式與合意 書面形式: 協(xié)議內(nèi)容以書面形式體現(xiàn), 但并非以書面方式簽署,12,管轄權(quán)異議,仲裁合意: 投資者的申購行為是否可視為確認仲裁條款? 從最高院關(guān)

7、于提單并入仲裁條款的司法解釋看仲裁合意的認定標準 提單與貨運合同分離產(chǎn)生的仲裁條款問題 托運人與承運人簽訂載有仲裁條款的貨運合同, 然后將提單轉(zhuǎn)讓, 提單受讓人是否受仲裁條款約束? 提單必須載明貨運合同的仲裁條款或者必須明確提示受特定貨運合同仲裁條款約束 并入仲裁條款應載于提單正面, 否則無效 仲裁合意的實質(zhì)性而非形式性的認定,13,管轄權(quán)異議,實質(zhì)性認定標準對基金合同仲裁條款效力的影響 基金合同文件冗長復雜, 投資者難以仔細閱讀每一條款 事實上投資者很少全文閱讀基金合同 基金公司和銷售機構(gòu)也未專門提示投資者仲裁條款 結(jié)果: 投資者很難注意到仲裁約定 某贖回失敗案例中仲裁條款效力的認定 司法認

8、定(河北某地方法院和中院) 基金合同未經(jīng)簽字確認, 應認定無效, 仲裁條款也就當然無效 監(jiān)管部門法律部非正式意見 仲裁條款缺乏實質(zhì)性的合意, 按照最高院司法解釋的精神, 基金合同的仲裁條款無效仲裁條款便利了基金公司, 對投資者不利, 沒有對投資者進行充分提示說明, 屬于無效的格式條款,14,管轄權(quán)異議,基金合同仲裁條款面臨的挑戰(zhàn) 一旦仲裁條款被認定無效的案例被曝光引發(fā)關(guān)注或者形成判例, 中國自開放式基金誕生至今700多只開放式基金絕大多數(shù)的基金合同中的仲裁條款都將成為無效條款 失去仲裁條款較大程度上具有的止訴作用, 基金公司可能面臨更加高頻的投資者訴訟 在嚴格的信批制度下, 頻發(fā)的投資者訴訟將

9、使得基金公司頻繁發(fā)布訴訟公告, 或?qū)l(fā)生新一輪的誠信危機,15,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),請求權(quán)性質(zhì)及其法律認定的責任范圍是本案的基石 庭審與和解均需圍繞請求權(quán)性質(zhì)和應當承擔的責任范圍展開。 從締約過程看原告請求權(quán)性質(zhì) 要約邀請基金公司公告招募說明書和基金合同 合同法第十五條規(guī)定: “要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！?要約投資者申購行為 要約內(nèi)容: 招募說明書和基金合同的內(nèi)容和條款 交易金額 交易價格,16,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),承諾基金公司確認申購成功 對投資者在T日規(guī)定時間內(nèi)被受理的申請, 正

10、常情況下, 本基金注冊登記人在T1日內(nèi)為投資者對該交易的有效性進行確認, 投資者可在T2日到銷售網(wǎng)點或銷售機構(gòu)規(guī)定的其他方式查詢申購、贖回的確認情況。 基金合同關(guān)系未成立基金公司確認失敗 張某申購申請被確認失敗, 基金合同關(guān)系未成立, 其不能主張違約責任 原告主張締約過失責任損害賠償請求權(quán) 締約過失: 指當事人在訂立合同過程中, 因違反依誠實信用原則負有的先合同義務, 導致合同不成立, 或者合同雖然成立, 但不符合法定的生效條件而被確認無效、被變更或被撤銷, 導致另一方信賴利益損失時所應承擔的民事責任。,17,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),先合同義務: 自締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商,

11、 至合同有效成立之前, 雙方當事人依誠實信用原則負有協(xié)助、通知、告知、保護、照管、保密、忠實等義務。 合同法第四十二條: “當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任: (一)假借訂立合同,惡意進行磋商; (二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況; (三)有其他違背誠實信用原則的行為?！?A基金公司是否具有締約過失? 原告起訴狀中的主張 中國銀行未按照開放式基金交易協(xié)議書的約定提供中行的基金業(yè)務規(guī)則, 導致其在下午3點以后提交了無效申請 分析: 中行目前并無基金業(yè)務規(guī)則, 早期業(yè)務規(guī)則未持續(xù)公開 中行早期業(yè)務規(guī)則中也未規(guī)定下午3點后的申請為無效申

12、請,18,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),基金禁止盤后交易目前并無法律和行政法規(guī)的依據(jù), 僅中國證監(jiān)會在部分規(guī)范性文件中有涉及 盤后交易禁止僅僅是禁止將下午3點后的交易確認為當日的有效申請, 而基金法規(guī)和基金合同規(guī)定交易時間后受理的申請按下一個開放日的申請?zhí)幚?A基金公司存在的締約過失責任風險 基金公司是否有權(quán)任意拒絕投資者申請 強制締約理論 強制締約義務: 法律規(guī)范對某些民事主體施加的與他人締約的義務, 無正當理由不得拒絕締約,19,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),強制締約義務的類型 公共利益需要: 水、電、煤氣、通訊、交通 保護弱勢地位群體利益: 對危急患者提供醫(yī)療、承租人的優(yōu)先購買權(quán) 行

13、政命令: 國家訂貨任務、指令性計劃 平等、公平: 強制要約收購 基金交易 證券投資基金銷售管理辦法第四十四條: 開放式基金合同生效后, 基金管理人、代銷機構(gòu)應當按照法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會的規(guī)定和基金合同、代銷協(xié)議的約定, 辦理基金份額的申購、贖回, 不得擅自停止辦理基金份額的發(fā)售或者拒絕投資人的申購、贖回。,20,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),交易時間外的申請?zhí)幚?證券投資基金運作管理辦法第十八條: 投資人在基金合同約定之外的日期和時間提出申購、贖回或者轉(zhuǎn)換申請的, 其基金份額申購、贖回價格為下次辦理基金份額申購、贖回時間所在開放日的價格。 證券投資基金銷售機構(gòu)內(nèi)部控制指導意見第二十一條

14、: 銷售機構(gòu)應當按照法律法規(guī)和招募說明書規(guī)定的時間辦理基金銷售業(yè)務, 對于投資人交易時間外的申請均做為下一交易日交易處理。 A公司基金合同和招募說明書的規(guī)定 基金合同 上海證券交易所和深圳證券交易所同時開放交易的工作日為本基金的開放日。具體業(yè)務辦理時間以銷售機構(gòu)公布時間為準。,21,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),招募說明書 投資者可辦理申購、贖回等業(yè)務的開放日為上海證券交易所、深圳證券交易所的交易日, 具體業(yè)務辦理時間以銷售機構(gòu)公布的時間為準。 在基金開放日, 投資者提出的有效申購、贖回申請時間在上海證券交易所與深圳證券交易所當日收市時間（目前為下午3: 00）之前, 其基金份額申購、贖回的

15、價格為當日的價格；如果投資者提出的有效申購、贖回申請時間在上海證券交易所與深圳證券交易所當日收市時間之后, 其基金份額申購、贖回的價格為下一開放日的價格。,22,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),A公司締約過失分析 基金管理人有義務確認合格的申購申請 按照招募書之規(guī)定, 下午3點后的申請仍可獲得確認, 而非不合格的申請 未確認的原因是中行系統(tǒng)無法將下午3點后的申請于第2日上傳基金公司而只能于當日上傳, 基金公司的系統(tǒng)無法將當日收到的數(shù)據(jù)中3點以后的申請延后至第2日處理 中行和基金公司的系統(tǒng)原因無法對抗投資者依據(jù)公告文件可以獲得的締約期待 一個值得商榷的案例 投資者任某于2007年1月通過銀河證券

16、申購B公司某開放式基金, 申請時間為15:05分, 交易被確認失敗。任某于2007年6月贖回時方知申購未成功, 遂起訴至海淀區(qū)法院, 要求賠償1月至6月的凈值損失。,23,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),法院認定意見: 依據(jù)雙方簽訂的證券交易委托代理協(xié)議, 雙方為證券交易代理關(guān)系; 交易所交易時間截止下午3點, 證券公司的交易時間亦只能在交易所交易時間內(nèi), 因此任某的委托為無效委托, 且證券公司對客戶的指令時間和內(nèi)容無審查義務; 證券公司無義務在T+2日后主動向任某告知申購結(jié)果,24,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),中行和A公司未履行提示和說明義務 分析 若中行系統(tǒng)原因?qū)⒈厝粚е孪挛?點后的申

17、請失敗, A公司和中行應提示投資者 中行明知或應當知道張某的申請必然會失敗, 而仍然受理了張某的申請 關(guān)于銀行未履行提示說明義務而承擔締約過失責任的另一個案例: 投資者王某通過中行清華園支行申購C基金公司基金, 申購失敗原因是填寫后端申購的基金代碼, 而該基金的后端申購只適用于定投。 王某訴訟請求: 1.5萬元的經(jīng)濟損失賠償和5千元的精神損害賠償,25,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),一審法院認定: 王某簽署的申購文件中確認了受基金交易規(guī)則約束, 知悉申購最終結(jié)果由基金公司確認, 且知道申購申請有可能被基金公司拒絕, 確認中行不承擔交易申請是否成功的確認責任, 也無依據(jù)認定中行負有主動告知確認

18、結(jié)果之義務, 故駁回王某全部訴訟請求。 二審法院認定: “銀行作為代為辦理申購手續(xù)的金融服務機構(gòu), 應當承擔締約一方在締約過程中應當盡到的誠信、照顧、告知等義務, 應當根據(jù)誠實信用原則告知對方于合同有關(guān)并涉及對方利益的事由。尤其是相對于普通的不具有專業(yè)知識的投資人, 銀行一方作為專業(yè)金融機構(gòu), 就應當盡到更多的告知義務銀行將了解基金交易規(guī)則的責任全部賦予投資人, 屬于免除自己責任、加重對方責任的情形”。,26,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),二審最終判決: 銀行應承擔締約過失責任, 酌定賠償金額3000元。 通知義務 證券投資基金銷售機構(gòu)內(nèi)部控制指導意見(2007年)第二十一條: 基金銷售機構(gòu)

19、應在交易被拒絕或確認失敗時主動通知投資人 在2007年前, 基金公司和銷售機構(gòu)有無通知義務? B公司案例和C公司案例中, 海淀法院均認定為銷售機構(gòu)無通知義務。 證券投資基金銷售機構(gòu)內(nèi)部控制指導意見反證了銷售基金應當負有通知義務。 基于誠實信用原則的先合同義務中包含了通知義務。 投資者有無主動查詢的義務?,27,投資者認/申購失敗的請求權(quán)性質(zhì),4締約過失責任的賠償范圍 上海高院的締約過失損害賠償請求權(quán)的辦案指南: 締約過失中的損害通常是指締約人在締約過程中, 雙方為締約進行合理的接觸, 一方因?qū)Ψ降男袨楫a(chǎn)生信賴并且支出一定的費用或者放棄一定的訂約機會, 卻因?qū)Ψ骄喖s過失行為而致合同不成立或無效等

20、所生之損失。 C公司案例的法院判決: “上訴人要求賠償其如果基金申購成功后可得的分紅, 本院認為理由不成立。因為締約過失責任不同于違約責任, 不能要求賠償損失達到合同締結(jié)履行后的狀態(tài), 而只能要求信賴利益的損失。這種信賴利益的損失既包括為締約所支出的費用, 也包括因信賴合同有效成立而失去的其它機會。”,28,訴訟策略,基本策略 本案非違約之訴和侵權(quán)之訴 A公司和中行無締約過失 A公司和中行無主動通知義務, 或者返還申購資金的行為即已完成通知 本案已過訴訟時效,29,訴訟策略,訴訟時效 訴訟時效的期限 民法通則 向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年, 法律另有規(guī)定的除外。 訴訟時效期間

21、從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算。 上海高院締約過失損害賠償請求權(quán)的辦案指南: “關(guān)于締約過失責任如何適用時效的問題。我們認為, 既然這種請求權(quán)是一種債權(quán)請求權(quán), 在法律沒有特別規(guī)定的情況下, 應當適用法律關(guān)于一般債權(quán)請求權(quán)的時效制度來解決。即可以適用2年的訴訟時效?！?30,訴訟策略,張某起訴A基金公司是否已過訴訟時效 已過訴訟時效的理由 訴訟時效制度是目的在于促使權(quán)利人早日行使權(quán)利 張某知道申購申請存在會被確認失敗的風險, 也知道A基金公司確認成功或確認失敗的時間(T+1日), 也知道可以查詢確認結(jié)果的時間(T+2日), 也知道查詢途徑(受理機構(gòu)和電話), 具備在該期限內(nèi)查詢締約結(jié)果的條件, 訴訟時效也就應該從此時開始起算。,31,訴訟策略,即便將T+2作為張某應該盡快查詢的合理期限起算時間, 且假如將合理期限放寬為1年, 也已過訴訟時效。 張某于T+3日獲得了申購資金的返還, 則在T+3或T+4日就知道或應當知道申購不成功, 即便考慮到張某查詢銀行賬戶的實際情況, 在明知申購存在失敗風險的情況下也應當在一個合理期限內(nèi)(1年)查詢是否存在申購退款 張某從