1、2010-9-5,國際私法,（主講人李小紅）,第二章國際私法淵源,目的與要求： 明確國際私法四大淵源及各自的地位； 重點掌握國內(nèi)立法與司法判例兩種淵源。我國國際私法的立法模式； 了解國際條約、國際慣例兩種淵源,一、國內(nèi)立法,（一）地位及立法模式 國內(nèi)立法是國際私法最古老的淵源之一。 分散立法式：1804年法國民法典 專章專篇式： 單行立法式：1896年德國民法施行法；1988年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī),1804年法國民法典第三條,有關警察和公共治安的法律，對于居住于 法國境內(nèi)的居民均有強行力。 不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法 國法律。 關于個人身份與法律上能力的法律，適用 于全體法國人，即使

2、其居住于國外時亦同。,一、國內(nèi)立法,（二）我國的立法狀況,我國是何種立法模式？,二、司法判例,1.司法判例是否是我國國際私法的淵源？ 2.司法判例（案例）在我國的作用。,三、國際條約,(一) 國際條約是國際私法的重要淵源 1 . 種類 2 . 生效路徑,三、國際條約,【思考題】中國1982年民事訴訟法(試行)第189條規(guī)定： “中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。但是，我國聲明保留的條款除外。” 這表明我國采取何種方式使國際條約在國內(nèi)生效？,三、國際條約,(二) 中國締結或加入的有關國際私法的條約 在外國人民事法律地位方面，締結或參加的公 約有：192

3、5年本國工人與外國工人關于事故賠 償?shù)耐却龉s；1951年關于難民地位的 公約及1967年關于難民地位的議定書； 1979年關于消除對婦女一切形式歧視的公約 等。,三、國際條約,在沖突法方面，我國尚未加入專門的沖突法公 約，但在參加的有關國際條約中涉及到了沖突法條 款，如1969年國際油污損害民事責任公約。 在程序法方面，1986年我國加入了1958年承 認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約，1992年加入了解 決國家與他國國民間投資爭端公約，1997年加入 了關于從國外獲取民事或商事證據(jù)公約。,三、國際條約,在實體法方面，我國參加的國際條約較多，主要集中在國際貨 物買賣、國際貨物運輸、知識產(chǎn)權的國際

4、保護等方面，如1980年 聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約；1966年國際船舶載重線條 約；1972年國際海上避碰規(guī)則公約；1974年聯(lián)合國班 輪公會行動守則公約；1929年關于統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī) 則的公約及1955年關于修訂統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公 約的議定書；1883年保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約；1886年 保護文學藝術作品伯爾尼公約；1891年商標國際注冊馬德 里協(xié)定；1952年世界版權公約；1967年成立世界知識 產(chǎn)權組織公約等。此外，我國還同許多國家簽訂了雙邊投資保護 協(xié)定、貿(mào)易協(xié)定等，其中也包含了大量的調(diào)整涉外民事關系的實體 法規(guī)范。,四、國際慣例,（一）“國際習慣”與“國際慣例”辨析

5、 （二）關于國際慣例作為國際私法的淵源問題:沖突法上的國際慣例與實體法上的國際慣例,五、國際私法淵源綜述,1.如果這四種淵源同時存在，哪種淵 源優(yōu)先適用？哪種淵源補充適用？ 2.這四種淵源中哪些屬于國內(nèi)法淵 源？哪些屬于國際法淵源？,【法條】,民法通則第142條：“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。 中華人民共和國締結或者參加的條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外。 中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?五、國際私法淵源綜述,國內(nèi)立法、司法判例、國際條約、國際慣例四 種淵源前二種

6、是國內(nèi)法淵源，后二種是國際法淵源。 在不同的國家，因著不同的法律傳統(tǒng)他們的地位也不 同。從我國的角度分析，一般認為國內(nèi)立法是大陸法 系的主要淵源，是英美法系的輔助淵源；司法判例則 是大陸法系的輔助淵源，是英美法系的主要淵源；國 際條約是四個淵源中應優(yōu)先適用的淵源；國際慣例是 補充適用的淵源。,閱讀材料：,在我國現(xiàn)行法律體制下，判例不是法律的淵源，它只對具體案件具有約束力，不能作為法院處理案件的法律依據(jù)，但在目前的情況下，承認司法判例在國際私法中的淵源地位，對指導法院的審判，發(fā)展我國對外經(jīng)濟民事關系，維護中外雙方當事人的合法權益，推動我國國際私法的立法進程均有重要意義。 在我國的司法實踐中，司法判例主要通過三種方式來發(fā)揮作用： 第一，最高人民法院對有關涉外民事關系的立法或司法審判中出現(xiàn)的 具體問題所作出的“解答”、“批復”等指示性司法解釋，它們是司法判例的高級表現(xiàn)形式。 第二，最高人民法院針對地方各級人民法院的個案請求所作出的各種“答復”、“批復” 等，對下級法院審