1、王某訴北京某投資顧問有限公司投資咨詢糾紛案一，案情：王某與北京某投資顧問有限公司2001年簽訂股票投資會員合同，2002年9月以某公司承諾獲利卻造成其虧損為由起訴，要求某公司退還咨詢費并承擔(dān)損失。我代理該公司進行了一、二審訴訟，一審法院以股票代理糾紛為由判該公司承擔(dān)全部責(zé)任后引起社會極大觀注，以證券顧問賠了夸口費為名被刊裁于多家媒體，中央電視臺經(jīng)濟欄目也曾報道，社會影響較大。該公司不服一審提起上訴，本人代理了此案，經(jīng)過反復(fù)審理，最終二審法院以股票信息服務(wù)合同改判某公司承擔(dān)一半責(zé)任。二，代理意見審判長，審判員：北京楊文戰(zhàn)律師接受本案上訴人某投資顧問有限責(zé)任公司的委托代理其參加訴訟，就本案的二審我

2、方提出如下代理意見：第一，本案應(yīng)定性為股票信息咨詢服務(wù)，而非股票代理。綜合本案情況來看，合同中并未約定股票贏利提成分紅辦法，如是股票代理，代理人取得利益的方式主要是靠抽取贏利分紅。而本案所涉合同只約定了固定的咨詢費，符合信息咨詢服務(wù)收取信息費的特征。對此一審的認定是不恰當(dāng)?shù)?。作為信息咨詢服?wù)，上訴人盡職盡責(zé)地提供了信息服務(wù)，并無故意或過失之處，不管是否有損害結(jié)果，均不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，本案中咨詢合同的效力問題。作為信息咨詢服務(wù)合同，上訴人應(yīng)盡力提供準(zhǔn)確翔實的信息，不得故意提供虛假信息，否則將承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。當(dāng)然在咨詢服務(wù)合同中不得承諾收益。但此協(xié)議雙方已實際履行完畢，在一年的服務(wù)過程中，上訴

3、人已經(jīng)盡力向被上訴人提供了相關(guān)股票信息，并無過錯。當(dāng)然，在這份合同中承諾保證收益的條款與有關(guān)法規(guī)不符，應(yīng)確認無效。但不能因此否認上訴人為被上訴人的利益所做出的辛勤勞動的事實，也不能否認上訴人所提供的專業(yè)服務(wù)的價值，也不能忽視被上訴人已經(jīng)享受了這種服務(wù)長達一年之久的事實。因此，本合同應(yīng)屬于部分無效的合同，即有關(guān)保障收益的條款無效。第三，被上訴人所持證據(jù)并不能證實其所稱的損失與上訴人有關(guān)。被上訴人在一審及二審過程中提供的與其本身所謂損失有關(guān)的證據(jù)只有“證券交易成交報告單”，其它所有證據(jù)均與被上訴人所稱損失無關(guān)，而“證券交易報告單”只是被上訴人進行股票交易事實的證明，即使產(chǎn)生損失，也不能因此確認這些

4、損失是在上訴人指令下進行的股票交易所產(chǎn)生的損失。也就是說，被上訴人證明了自己通過股票交易產(chǎn)生了損失，但卻根本沒有通過證據(jù)證實這些損失與上訴人有任何關(guān)系，卻以此為據(jù)要求上訴人對其所謂損失承擔(dān)全部責(zé)任。這是極其荒謬的。眾所周知，庭審中當(dāng)事人所舉證據(jù)除了應(yīng)當(dāng)具有合法性、真實性外，還必須與所主張事實具有相關(guān)性。否則不能作為定案的依據(jù)。而本案被上訴人所持證據(jù)恰恰缺乏這種相關(guān)性。從舉證責(zé)任的角度來看，本案應(yīng)由原告舉證，所以證實這種相關(guān)性的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)完全由主張這些證據(jù)與上訴人有關(guān)的被上訴人來承擔(dān)。如果被上訴人無法證實這種所謂損失與上訴人有關(guān)，那么被上訴人的訴訟請求就不能成立。（如果免除被上訴人的這種關(guān)聯(lián)性證

5、明的責(zé)任，那就意味著，被上訴人可以將自己任何一筆買賣股票所產(chǎn)生的損失全都歸責(zé)于上訴人，而上訴人對這些可能產(chǎn)生的事實是根本無法預(yù)見和控制的，這豈不是完全違背了法的精神和舉證規(guī)則的意義？）第四，股票的損失不能簡單的以加減的方法來計算。即使被上訴人能夠證實這些損失與上訴人的行為有關(guān)。對所謂損失的認定也應(yīng)當(dāng)結(jié)合股票的特殊性綜合評價。股票買賣是一種風(fēng)險極大的投資行為，每一個參與者都應(yīng)對股票的風(fēng)險有清醒的認識。股市的風(fēng)險又與很多不可預(yù)見的情況有關(guān)。2002年的中國股市90以上的投資者虧損在50以上，所有的股票平均股價是腰斬一半，這是不爭的事實。被上訴人是一個股票投資者，假使她不利用上訴人提供的信息進行股票

6、交易，那又會是什么結(jié)果呢？總之，股票交易是一項風(fēng)險投資，首先損失在這項活動中的存在就不是一個可以簡單認識的概念。要綜合各種情況來評價。第五，在這些損失與上訴人有關(guān)，而且損失的數(shù)額也可以確定的前提下，也應(yīng)當(dāng)公平地評價損失產(chǎn)生的原因，以及損失產(chǎn)生后雙方對此應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。 就合同條款無效而言，是雙方責(zé)任，雙方都應(yīng)該對股票的風(fēng)險有清醒的認識，都不應(yīng)當(dāng)提出或相信合同條款中的保障收益條款。就股票交易損失而言，假使被上訴人按上訴人所提供的信息進行交易產(chǎn)生了若干損失，也不能把這種損失簡單歸責(zé)于上訴人。在此必須對股票交易的特殊性有明確的認識，要證實上訴人在提供信息服務(wù)的過程中有無過錯，上訴人應(yīng)對由于自己過錯

7、所給被上訴人造成的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。第六，在雙方合作過程中，被上訴人的不恰當(dāng)行為，也給雙方的合作造成的障礙。雙方的合作主要靠通溝通，被上訴人更換聯(lián)系方式而不及時通知上訴人影響了雙方的合作效果。以上，是我方對此案的一個綜合性觀點。當(dāng)然，在此我必須強調(diào)，我方認為合同條款的無效雙方均負有責(zé)任。在一年的服務(wù)過程中，上訴人盡職盡責(zé)地提供了信息服務(wù)，并無過錯。據(jù)上訴人統(tǒng)計，依據(jù)上訴人提供的信息，被上訴人并無所謂的損失產(chǎn)生。被上訴人在與上訴人的交涉過程中，直到本案的一審、二審均沒有提供被上訴人所稱損失與上訴人有關(guān)的相關(guān)證據(jù)。而對5000元咨詢費，被上訴人接受了上訴人的信息服務(wù)，上訴人也提供了專業(yè)信息服務(wù)，這

8、種勞動的價值是應(yīng)該得到肯定的。因此，應(yīng)撤銷一審判決，依法改判，駁回被上訴人一訴訟請求。代理人：楊文戰(zhàn)二oo三年四月二十七日三，楊文戰(zhàn)律師小結(jié)本案中某公司在與王某簽訂的會員合同中約定“保證收益達到20%,并由公司承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險”，直接違反了國家證券投資的相關(guān)規(guī)定中“證券投資咨詢機構(gòu)不得向投資人承諾證券投資收益”的相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致合同無效或部分無效。但經(jīng)過多年的股市起落，股票投資的風(fēng)險應(yīng)該是眾人皆知的，對合同無效應(yīng)該是雙方都有責(zé)任的。而且，從本案來看，在合同無效的前提下，原告所主張的損失與合同無效是否有因果聯(lián)系也不是必然的。因此，一審判定由被告承擔(dān)全部責(zé)任是不恰當(dāng)?shù)?，之所以一審產(chǎn)生錯判，和一審法院對案件性質(zhì)的認定有誤有關(guān)。 從本案二審判決來看，原被告各自承擔(dān)了部分責(zé)任，本來從嚴格意義上講，在法律上我代理的公司一方可以做到不承擔(dān)任何賠償責(zé)任，但二審法院或許是考慮到一些其它實際情況吧，找了些理由讓公司一方承擔(dān)了部分。當(dāng)然，