1、第二章 合同的訂立,一、合同的訂立與成立 二、合同的形式 三、要約 四、承諾 五、締約過失責(zé)任,第二章 合同的訂立,一、合同的訂立與合同的成立 （一）合同的訂立與成立的區(qū)別 （二）合同成立的一般要件 存在締約主體 締約主體與合同當(dāng)事人 締約主體的能力 對主要條款達(dá)成合意 合意的判斷標(biāo)準(zhǔn)：主觀？客觀？ 合意的范圍 （三）合同成立的特殊要件：要物、要式等,案 例,1. 甲到食堂吃飯，口頭點(diǎn)了三份菜，工作人員 按照要求打好菜交給了甲。 2. 放學(xué)了，甲在公交車站等車。車至，甲上車， 一言不語，掏出兩元硬幣投入錢箱后就找了個位子坐下。 3. 甲欲購買乙的房屋。雙方經(jīng)過討價還價后，最終 簽訂了書面的協(xié)議

2、。 4. 甲逛商場時看中一套衣服，經(jīng)過還價，以自己滿 意的價格買下了衣服，但未簽訂書面的協(xié)議。 請問：以上幾例中，哪個或哪幾個案例中，存在著合 同？理由何在？,第二章 合同的訂立,二、合同的形式 （一）概念 合同的形式，又稱合同的方式，是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式。 （二）分類 1. 明示形式：口頭、書面 2. 默示形式（推定形式） 3. 沉默形式,第二章 合同的訂立,口頭形式 合同書 信件 電報 書面形式 電傳 數(shù)據(jù)電文 傳真 電子郵件 電子數(shù)據(jù)交換 默示形式,案 例,甲、乙訂立一房屋租賃合同，租期5年，從2002年 3月1日起，每月5日付當(dāng)月租金。2007年3月1日后，房 客甲未搬出，房東乙亦未

3、催甲搬走，到2007年3月5 日，甲照往常一樣交租金，乙照收不誤。 問：甲、乙之間在3月5日之后是否仍存在租賃合 同關(guān)系？為什么？,案 例,甲乙從未有過商業(yè)往來。某一天，甲發(fā)給乙 一份供貨函，函尾特別聲明：“若貴方收到我函 后1個月內(nèi)未予答復(fù)，即視為貴方接受我方價 格，我方將按該價發(fā)貨?！币沂盏胶笪醇永聿?。 1個月后，甲見乙沒有動靜，即發(fā)貨若干到乙 處，乙拒收，遂生糾紛。問：乙是否有正當(dāng)理由 拒收？,第二章 合同的訂立,（三）沉默的效力問題 一般來說，在兩種情形下，沉默才有意思表示的效力：法律明文規(guī)定和當(dāng)事人事先約定。,第二章 合同的訂立,法律明文規(guī)定的情況： 1. 積極的效力 A試用買賣中，

4、試用期屆滿，買受人的沉默，視為購買； B本人知道他人以本人名義代理，而不作否認(rèn)的，視為 同意； C共同共有人明知個別共有人擅自將共有財產(chǎn)抵押而未 表示異議的，視為同意； D. 繼承人，遺產(chǎn)處理前，沉默的，視為接受。,第二章 合同的訂立,2. 消極的效力 A第三人催告后，限制行為能力人的法定代理 人沉默的，視為拒絕； B第三人催告后，無權(quán)代理的被代理人沉默的， 視為拒絕； C. 受遺贈人，知道自己受遺贈后2個月內(nèi)，沉默 的，視為拒絕。,案 例,甲為工廠，乙為百貨商場，甲、乙多年商業(yè) 往來，互相信任。甲乙約定，“以后凡甲發(fā)給乙 的新產(chǎn)品供貨函，乙在接到后1周內(nèi)不回函表示 異議的，視為接受”。其后有

5、一天，甲發(fā)給乙一 新電器要約函，乙收到一周后，未有回音。于是 甲直接發(fā)貨到乙處，乙異議，表示合同未成立， 拒不收貨。問：乙的異議有無法律依據(jù)？為何？,2009年5月2日，甲公司與另一公司乙經(jīng)過口頭協(xié)商后，決 定購買空調(diào)100臺，約定每臺空調(diào)價格為2000元，于5月6日貨。 同時，雙方還約定最后簽訂合同應(yīng)當(dāng)以書面形式。但雙方協(xié)商 一致后，一直未簽訂書面的合同。5月4日，乙公司向甲公司交 付空調(diào)90臺，甲公司當(dāng)即支付價款共計(jì)180000元。5月5日，乙 公司向甲公司交付另10臺空調(diào)，但甲公司拒絕接收。乙公司遂 向法院起訴，稱甲公司違約。甲公司則表示，雙方之前約定最 后簽訂合同應(yīng)當(dāng)以書面形式，而實(shí)際

6、上雙方并未簽訂書面合同， 因此合同不成立。請問，你覺得哪一方更有道理？為何？,案 例,第二章 合同的訂立,（四）要式合同 1. 法定要式合同的主要種類 擔(dān)保合同，如保證、抵押、質(zhì)押、定金等合同； 金融機(jī)構(gòu)為貸款人的借款合同； 融資租賃合同； 建設(shè)工程合同； 技術(shù)開發(fā)合同； 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。,第二章 合同的訂立,2. 要式合同形式要件的欠缺及其后果 一般后果：合同不成立。 例外：一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。,思 考,甲在海事大學(xué)教學(xué)樓設(shè)置飲料自動販賣 機(jī)。學(xué)生乙投入3元，飲料出來。乙飲畢，見 機(jī)器故障，投入的3元硬幣又跳出，乙四顧無 人乃取走硬幣。 設(shè)乙投入3元硬幣，因機(jī)器故障，

7、飲料及投 入的硬幣均不出來時，乙可以向甲主張何種權(quán)利？,第二章 合同的訂立,三、要約 （一）概念 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 （二）要約的構(gòu)成要件 1. 特定人所為的意思表示； 2. 受拘束的意旨； 3. 內(nèi)容確定或可得確定； 4. 向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。,案 例,1. 甲對乙聲稱：“我正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶?紅木家具，價格暫定25萬元?！?2. 甲對乙聲稱：“我決定賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准t木 家具，你要的話，可以便宜點(diǎn)，20萬元給你?！?3. 甲進(jìn)入一家雜貨店，對老板乙說：“老板，我要 買你店里的東西?！钡覜]說要買什么。 4. 甲準(zhǔn)備向乙購買一批貨物，將自己所要

8、購買的貨 物名稱、數(shù)量、價格、付款方式等內(nèi)容寫在紙上，打算第 二天寄給乙。但隨后他卻因出差忘了這事，那張紙一直放 在辦公室里。 請問：以上各例中，是否存在要約？為什么？,案 例,顧客甲在逛商場時看到一件衣服，上前詢問售貨 員乙：“這件衣服多少錢？”乙即問：“你愿意出多 少錢買？”甲回答：“400元，賣不賣？”乙回答： “至少600元，少了不賣?！?請問：本例中的對話，是否存在要約？為什么？,第二章 合同的訂立,（三）要約與要約邀請 1. 要約邀請的含義 要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，又稱要約引誘。 2. 要約與要約邀請的區(qū)別,第二章 合同的訂立,（1）要約是當(dāng)事人自己主動愿意訂

9、立合同的意思表 示；而要約邀請是當(dāng)事人表達(dá)某種意愿的事實(shí)行為，其內(nèi) 容是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。 （2）要約中含有當(dāng)事人表示愿意承受要約拘束的意 旨，要約人將自己置于一旦對方承諾，合同即告成立的無 可選擇的地位；而要約邀請人對于相對人的意思表示，仍 有決定承諾與否的自由。,北京科技園拍賣招標(biāo)有限公司拍賣公告,受人民法院委托，本公司將公開拍賣以下標(biāo)的： 一、 拍賣標(biāo)的： 1翰宏花園（納帕溪谷）第243C-F棟別墅房地產(chǎn)標(biāo)的位于昌平小湯山鎮(zhèn)常興莊村。為地上2層、地下1層獨(dú)棟分體別墅，建筑面積507.41。參考價1050萬元。拍賣保證金120萬元。 2設(shè)備一批：四開印刷機(jī)一臺（J4

10、104B）、熱水鍋爐（DELO0.7）一臺、離心式水泵（V6-30-12）一臺、鍋爐鼓風(fēng)機(jī)（G5-56-11）一臺。參考價3.2萬元。拍賣保證金5000元。 二、 拍賣時間：2011年3月11日14：00時,北京科技園拍賣招標(biāo)有限公司拍賣公告,三、拍賣地點(diǎn)：北京科技園拍賣招標(biāo)有限公司拍賣廳 四、預(yù)展：標(biāo)的物現(xiàn)場預(yù)展，由本公司統(tǒng)一安排 五、競買登記：有意競買者請于2011年3月10日16：00時前，將拍賣保證金交至人民法院指定賬戶（以到賬為準(zhǔn)），并于3月10日16：00時前到本公司辦理競買登記手續(xù)。 六、拍賣成交款：買受人須在拍賣成交后5個工作日內(nèi)交清全款。 本公司地址：北京市海淀區(qū)萬泉莊萬柳光

11、大西園6號樓；公司網(wǎng)址： 聯(lián)系人：陳先生82575731-253,思 考,請問下列情形中，何為要約，何為要約引誘？ 1.價目表的寄送； 2.學(xué)生甲在小區(qū)里張貼家教廣告； 3.超級市場標(biāo)價陳列商品； 4.機(jī)場里，出租車排隊(duì)等候顧客。,第二章 合同的訂立,（四）要約的生效 1. 要約的效力 （1）對要約人的效力：要約人自此有接受承 諾的義務(wù)，不得隨意撤回、撤銷、變更要約。 （2）對受要約人的效力：受要約人自此取得 了承諾的權(quán)利而非義務(wù)。,第二章 合同的訂立,2. 生效的時間： （1）以對話方式做出的要約: （2）以非對話方式做出的要約:到達(dá)主義,案 例,甲于3月1日向乙發(fā)出一份要約信函，要 購買乙

12、的某種商品，信函于3月5日被寄送到 了乙處。問：該要約何時生效？如果乙恰巧 外出辦事，3月7日回來后才發(fā)現(xiàn)并見到該信 函，則要約何時生效？,第二章 合同的訂立,3. 要約的撤回和撤銷 （1）撤回：指要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使 要約不發(fā)生法律效力的行為。 （2）撤銷：對已生效但未獲承諾的要約，消滅其拘 束力的意思表示。,第二章 合同的訂立,3. 要約的撤回和撤銷 （3）撤銷權(quán)的行使 方式：通知 要約撤銷權(quán)的終止：受要約人發(fā)出承諾通知 撤銷的后果：要約失效,第二章 合同的訂立,（4）不可撤消的三種要約： a. 要約人確定了承諾期限； b. 要約人以其他形式明示要約不可撤消； c. 受要約人有

13、理由認(rèn)為要約不可撤消，并 作了履行合同準(zhǔn)備工作的。,案 例,甲于10月1日向乙發(fā)出一份要約信函，要購買乙 的某種商品，信函中表示，“你若有意，比須在10月 8日之前答復(fù)，過期不候”。10月4日，要約到達(dá)乙處。 10月5日，甲發(fā)現(xiàn)市場行情突變，于是當(dāng)日發(fā)出撤銷 要約的通知，以特快方式寄出，于10月7日上午到達(dá) 乙處。問：乙能否在10月7日下午做出承諾?,案 例,甲于10月1日向乙發(fā)出一份要約信函，要購買乙的某 種商品，信函中表示，“事急，請貴方盡快做好履行準(zhǔn) 備，我公司極為期待與貴方的合作”。乙見函后立即著 手備貨，并于10月6日基本備齊。10月5日，甲發(fā)現(xiàn)市場 行情突變，于是當(dāng)日發(fā)出撤銷要約的

14、通知，于10月7日上 午到達(dá)乙處。問：乙能否在10月7日下午做出承諾？,第二章 合同的訂立,4.要約的失效： （1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人； （2）要約人依法撤銷要約； （3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾； （4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更（標(biāo)的、 數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、履行期限、履行地點(diǎn) 和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方法等）,四、承諾 （一）概念 承諾是受要約人同意要約的意思表示。 （二）構(gòu)成要件 1. 主體必須是受要約人 2. 方式 （1）原則上以通知的方式做出。 （2）依交易習(xí)慣或要約表明者，也可以以行為做出。,第二章 合同的訂立,3. 承諾期間 （1）在要約確定的期間到

15、達(dá)要約人。 （2）未確定期間的，對話方式下應(yīng)立即做出。 （3）未確定期間的，非對話方式下，合理期間 內(nèi)到達(dá)。,第二章 合同的訂立,4. 內(nèi)容：應(yīng)與要約一致 （1）對要約內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約； （2）所謂實(shí)質(zhì)性變更，一般是指對當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限和地點(diǎn)、方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法之變更； （3）對要約內(nèi)容作非實(shí)質(zhì)性變更的，原則上構(gòu)成承諾，但有兩個例外： 要約人及時表示反對的； 要約表明不得作任何變更的,第二章 合同的訂立,案 例,甲建筑工程公司向乙、丙兩家水泥廠各發(fā)一函，均稱：“急需1000號水泥1000噸，價格300元/噸，貨到付款?！币?/p>

16、水泥廠收到函后立即傳真給甲：“函收到，即日發(fā)出?！北鄰S收到函后未回函，但立刻組織車隊(duì)運(yùn)輸1000號水泥1000噸，給甲送去。請問甲與乙、丙之間的合同是否成立？為何？ 設(shè)上例中甲發(fā)給乙水泥廠函后，乙當(dāng)即回函：“同意發(fā)貨，款到交貨?！奔资盏交睾罅⒓磪R去30萬元貨款至乙的賬戶。請問乙的回函是什么性質(zhì)？甲、乙之間的合同是否成立？為什么？,第二章 合同的訂立,（三）承諾遲到與撤回 （四）承諾生效與合同成立時間 1. 承諾生效的時間 2. 承諾生效的含義 3. 合同成立的時間 承諾生效時合同成立； 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立； 當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂

17、立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時合同成立。,案 例,2006年8月，甲公司與乙工廠簽訂書面合同，約 定甲公司購買乙廠10個規(guī)格產(chǎn)品的合同。合同約定， 質(zhì)量依據(jù)樣品規(guī)格，并約定了貨款數(shù)額及支付方式： 甲公司于9月底付清貨款，款到后，乙廠發(fā)貨。雙方 還約定，乙廠應(yīng)先寄送樣品，經(jīng)甲公司認(rèn)可后，甲 公司再在合同上蓋章。但乙廠未寄送樣品，卻于10,案 例,月份向甲公司發(fā)出了合同約定的全部貨物，甲公司沒 有明確表示拒收，而是在不久之后，拆包銷售了部分 貨物。2006年11月至2007年，乙廠連催貨款，甲公司 要求退貨。雙方協(xié)商不成，乙廠訴至法院，以甲公司 違約為由，要求其承擔(dān)付款的

18、法律責(zé)任。,案 例,甲、乙兩人各開一家酒店，兩酒店相鄰，生意都很興 隆。后甲因欲投身其他行業(yè)，打算將酒店轉(zhuǎn)讓給丙。丙出 價80萬元。乙聞知后，擔(dān)心財力雄厚的丙接手甲的酒店后， 自己會在競爭中落于下風(fēng)。于是乙積極與甲磋商，表明自 己有決心買下酒店并出價100萬元。甲見乙出價更高，遂 終止與丙的磋商，轉(zhuǎn)而一心一意與乙談判。乙見丙退出， 即對甲提出自己無意買下該酒店。甲最終以60萬元的價格 將酒店轉(zhuǎn)讓給了丁。,案 例,甲在上海有一房屋待售，杭州人乙有意購買，遂與 甲進(jìn)行磋商。試問在下列情形中，乙能否請求甲賠償 損失。 乙在察看甲的房屋時，因樓梯有瑕疵，甲疏于告知，跌落在地受傷； 甲與乙經(jīng)多次商議，定

19、于某日下午訂立合同，并當(dāng)即付款辦理登記手續(xù)。甲于該日上午電告乙，不準(zhǔn)備出售該屋。乙為夠該屋，多次支出費(fèi)用，往返滬杭之間，且為支付價款，向銀行貸款，支出利息。 甲于訂約時，明知該屋設(shè)計(jì)存在重大問題，而未告知乙，乙查知后放棄締約，就其為締約所支出費(fèi)用，能否向甲請求賠償？,五、締約過失責(zé)任 （一）概念 締約過失責(zé)任，是指在合同締結(jié)過程中，當(dāng)事 人一方或者雙方因自己的過失而致合同不成立、無 效或者被撤銷，應(yīng)對信賴合同為有效成立的相對人 賠償基于此項(xiàng)信賴而發(fā)生的損害。,第二章 合同的訂立,（二）構(gòu)成要件 1. 當(dāng)事人違反先合同義務(wù) 先合同義務(wù)，是指要約生效之后，合同成立 之前，締約雙方在磋商過程中發(fā)生的

20、說明、告知、 注意、保密等義務(wù)。 2. 主觀有過錯 3. 對方受到損失 4. 一方過錯與對方損失之間有因果關(guān)系,第二章 合同的訂立,案 例,請分析下列案例中，乙是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任？ 夏日某天，甲因家中臨時停電，無法使用空調(diào)，遂進(jìn)入小區(qū)附近乙銀行營業(yè)廳吹冷氣避暑。甲剛找一位子坐下不久，天花板上年久失修的燈具突然墜落，將其砸傷。 甲、乙兩人經(jīng)過協(xié)商，于2011年8月31日達(dá)成了買賣一級棉花50噸的協(xié)議。雙方約定乙于9月15日發(fā)貨。發(fā)貨時，乙為謀取暴利，用20噸黑心棉摻入其中。甲收到貨后發(fā)現(xiàn)甲的摻假行為。,（三）締約過失責(zé)任的適用范圍 1. 時間范圍 2. 主要的事務(wù)范圍 假借訂立合同，惡意進(jìn)行

21、磋商； 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況； 泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密； 要約人擅自撤銷要約； 未盡保護(hù)、照顧等義務(wù)而致對方人身、財產(chǎn)利益受損。,第二章 合同的訂立,3. 賠償范圍 信賴?yán)妫褐府?dāng)事人相信合同有效成立而因某種事實(shí)的發(fā)生該合同不成立或未生效力而遭到損害的利益，又稱為消極利益。 直接損失 間接損失：喪失機(jī)會 固有利益（維持利益）,第二章 合同的訂立,1. 甲欲購買乙的汽車。經(jīng)協(xié)商，甲同意3天后簽訂正式的買賣合同，并先交1000元給乙。乙出具的收條上寫明為“收到甲訂金1000元”。3天后，甲了解到乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。 2. 甲、乙兩家企業(yè)就彩

22、電購銷協(xié)議進(jìn)行洽談，其間乙采取了保密措施的市場開發(fā)計(jì)劃被甲得知。甲遂推遲與乙簽約，開始有針對性地吸引乙的潛在客戶，導(dǎo)致乙的市場份額銳減。,案 例,甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機(jī)床， 要求“立即回復(fù)”。乙公司當(dāng)日回復(fù)“收到傳真”。6 月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按照甲公司 報價出售，要求其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日， 甲公司前往簽約，乙公司要求加價，未獲甲公司同意， 乙公司遂拒絕簽約。 請指出本例中的要約和承諾并回答合同是否成立及 其理由。,案 例,甲經(jīng)營金山酒店，顧客爆滿，相鄰的銀海酒店由 乙經(jīng)營，生意清淡。乙遂指使數(shù)十人進(jìn)入進(jìn)山酒店， 2-3人占據(jù)一桌，每桌僅消費(fèi)10余元。前來金山酒店就 餐的顧客見無空桌，于是就近前往銀海酒店。如此數(shù)日， 銀海酒店生意大增，金山酒店的生意則一落千丈。請問 乙的行為是否構(gòu)成締約過失？理由是？,案 例,甲公司在與乙公司協(xié)商購買某種零件時提出，由于 該零件的工藝要求高