論最密切聯(lián)系原則摘 要 最密切聯(lián)系原則是WTO原則之一，是當(dāng)代國際私法的核心問題， 任何一個具體的法律關(guān)系在客觀上絕對存在著一個“最適應(yīng)”的法律與之相適應(yīng)，加強(qiáng)對最密切聯(lián)系原則的認(rèn)識，并在我國立法和司法實踐中正確運用最密切聯(lián)系原則，對于中國國際私法的立法也產(chǎn)生了重大的影響。 關(guān)鍵詞 國際私法；最密切聯(lián)系原則；法律適用；連接點 國際私法即是解決涉外民商事法律沖突的法。涉外民商事法律沖突的解決辦法，除了有關(guān)國家間通過雙邊或多邊國際條約方式制定統(tǒng)一的實體法，以直接規(guī)定涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而避免或消除法律沖突外；還有另一種主要的解決辦法是通過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范，來確定各種不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律，從而解決涉外民商事法律沖突1。因此，在國際私法領(lǐng)域，法律的適用或選擇一直是人們所關(guān)注的問題。誕生于上世紀(jì)70年代的“最密切聯(lián)系原則”是美國第二次沖突法重述的理論基礎(chǔ)，由于它在指導(dǎo)法律適用上的靈活性、準(zhǔn)確性,故很快為世界各國所接收并被寫進(jìn)了一系列國際私法方面的國際公約。 一、最密切聯(lián)系原則的發(fā)展與演進(jìn) 最密切聯(lián)系原則，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則，它是指在處理某一涉外民商事法律關(guān)系或涉外民事案件時，找出與該法律關(guān)系或案件有關(guān)當(dāng)事人有著最直接、最本質(zhì)和最真實的聯(lián)系的法律加以適用。 最密切聯(lián)系原則是當(dāng)代沖突法中的一種最流行的原則，其最早的理論萌芽應(yīng)該追溯到19世紀(jì)中葉薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。他以法律關(guān)系為出發(fā)點，根據(jù)法律關(guān)系固有的性質(zhì)對所應(yīng)適用的法律進(jìn)行探討，認(rèn)為每一種法律關(guān)系在邏輯和理性上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系；每一法律關(guān)系都有一個確定的“本座”，即一個它在性質(zhì)上必然歸屬的法域。因此，法院在進(jìn)行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)有關(guān)法律的性質(zhì)確定該法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地法律就是所應(yīng)適用的法律。最密切聯(lián)系原則吸收了本座說的合理因素，借鑒了法院地說、政府利益說等學(xué)說的內(nèi)容，凝聚了各派的總體力量。它作為當(dāng)代國際私法所確定的一種嶄新理論，適時滿足了順乎WTO時代的潮流和精神的主權(quán)者們的迫切需求，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范呆板機(jī)械的缺點，在處理某一涉外民商事法律關(guān)系或案件時，并非按簡單、單一、機(jī)械的因素決定所適用的法律，而是對相關(guān)的各種事實和因素進(jìn)行綜合考察和分析，從中找出最本質(zhì)的聯(lián)系。而其中對大量客觀連結(jié)因素考慮的引入，避免了傳統(tǒng)沖突規(guī)范先入為主的主觀臆斷，增強(qiáng)了法律選擇適用的客觀、公平和公正性。更為重要的是，最密切聯(lián)系原則本身是靈活開放的，這就使得其能夠隨著社會的發(fā)展不斷自我完善，為實現(xiàn)實質(zhì)正義提供了有力的保障。隨著國際民商事交往在一國國民經(jīng)濟(jì)中地位顯著提高，國際社會的聯(lián)系日益緊密的趨勢明顯加強(qiáng)，最密切聯(lián)系原則幾乎已在沖突法所有的領(lǐng)域得以確立和運用。 二、最密切聯(lián)系原則對國際私法理論的新發(fā)展 目前，國際私法學(xué)界無不肯定最密切聯(lián)系原則的理論價值和實用價值，但人們對它的認(rèn)識還不完全一致。目前主要有三種學(xué)說：2 1原則 這一觀點認(rèn)為，最密切理論是進(jìn)行法律選擇的基本原則。他們認(rèn)為最密切聯(lián)系原則就是指某一涉外民事關(guān)系或某一涉外案件應(yīng)適用與該法律關(guān)系或該案件有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。作為一項原則，它對法院在處理涉外案件時在法律選擇上具有約束力。 2方法 這一觀點認(rèn)為，最密切聯(lián)系理論是一種法律選擇方法。最密切聯(lián)系原則只是一種與其他法律選擇方法具有同等法律效力的方法，而不是一項原則，它對法院沒有強(qiáng)制約束力，法院可以根據(jù)具體案情和有關(guān)法律決定是否采用與案件有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。 3合同準(zhǔn)據(jù)法補(bǔ)充 這一觀點認(rèn)為,最密切聯(lián)系理論是涉外合同法律適用的一項補(bǔ)充原則，只有當(dāng)事人沒有明示或默示地選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，法院才可以根據(jù)最密切聯(lián)系地確定涉外合同應(yīng)適用的法律。這種觀點實際上是將“最密切聯(lián)系地”作為連結(jié)點對待。 最密切聯(lián)系原則的提出，已經(jīng)對各國沖突法理論產(chǎn)生了重大的影響，許多傳統(tǒng)的沖突原則(或系屬公式)已被拋棄3。由于各種法律關(guān)系領(lǐng)域的自身特點不同，最密切聯(lián)系原則在各個領(lǐng)域中的發(fā)展也不平衡，作為民商事法律關(guān)系中最主要、最復(fù)雜的合同領(lǐng)域，由于其自身的這一特點決定了合同的法律適用必須十分靈活。因此最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域發(fā)展最為成熟。一般說來，各國在確定涉外合同的法律適用時，都采用當(dāng)事人“意思自治”原則，而在當(dāng)事人沒有就合同的準(zhǔn)據(jù)法作出選擇時，則以最密切聯(lián)系原則作為輔助與補(bǔ)充。美國、英國、瑞士、奧地利、德國、南斯拉夫、中國等國家的國內(nèi)立法都對此作出了相應(yīng)的規(guī)定。如美國統(tǒng)一商法典規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人可以任意選擇適用于對方所屬州、所屬國甚至第三國的法律，但其選擇的法律應(yīng)與合同具有“合理的聯(lián)系”?？梢?，在合同法領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則既有利于國家對合同關(guān)系實行監(jiān)督、管理和控制，從而使其擴(kuò)展適用。同時，在缺乏當(dāng)事人法律選擇的情形下，最密切聯(lián)系原則必然成為合同領(lǐng)域主要的法律適用原則4。 三、最密切聯(lián)系原則與中國國際私法 我國國際私法立法是在最密切聯(lián)系原則發(fā)展成熟的條件下開始的，故一開始就接受了最密切聯(lián)系原則。在涉外經(jīng)濟(jì)合同法、民法通則、海商法及最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答等基本法律和司法文件中都對這一原則作了具體規(guī)定。如涉外經(jīng)濟(jì)合同法第5條和民法通則第144條關(guān)于合同法律適用的規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。除了合同領(lǐng)域應(yīng)用這條原則外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業(yè)所的確定、多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定、以及撫養(yǎng)關(guān)系等方面都應(yīng)用了這一原則。 我國在具體適用這一原則時，強(qiáng)調(diào)從形式上和實質(zhì)上兩個方面來保證這一目的的實現(xiàn)。在實質(zhì)上，最高人民法院1987年通過的關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答對13類涉外經(jīng)濟(jì)合同的最密切聯(lián)系地主要依照特征性履行理論作推定，同時又加上一條“但書”，規(guī)定“合同明顯地與另一國家或地區(qū)的法律有更密切聯(lián)系時，人民法院以另一國家或地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)”5這一例外條款，從實質(zhì)上保證了規(guī)定性之下的適當(dāng)靈活性；在形式上，則采用完全由法官自由裁量、有條件的法官自由裁量和法律直接推定三種形式來保證最密切聯(lián)系原則規(guī)定下的靈活性。這種適用方式既體現(xiàn)了我國立法實踐中的國情也考慮了司法實踐的需要，為我國司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)關(guān)解決涉外民商事法律沖突提供了必要的指導(dǎo)，也為我國有關(guān)涉外民商事法律的進(jìn)一步完善奠定了基礎(chǔ)。 四、結(jié)語 最密切聯(lián)系原則是一種新的法律選擇理論和方法，正日益成為國際私法中調(diào)整各國法律沖突和利益沖突的最重要的原則，適用密切聯(lián)系原則的目的，是確認(rèn)和證明某法律應(yīng)當(dāng)是某爭議的準(zhǔn)據(jù)法或者適用法6。也就是證明適用某特定法律是正確、合理和合法的選擇。當(dāng)然，也就是為了解決兩個或者多個法律之間的競爭和沖突。但是最密切聯(lián)系原則在賦予法官自由裁量權(quán)的同時，也容易使得這一原則被濫用，成為法庭任意解決沖突的工具。因此，在實踐中，中國法院應(yīng)當(dāng)參考國際上關(guān)于最密切聯(lián)系的實踐做法，合理、合法地運用最密切聯(lián)系原則。 參考文獻(xiàn) 1 韓德培，國際私法新記 武漢大學(xué)出版社，1997. 2 徐冬根、薜凡，中國國際私法完善研究 上