1/14協(xié)商性刑事司法原理【內(nèi)容提要】協(xié)商性刑事司法是對對抗式刑事司法的革命性變革，它強調(diào)訴訟主體作為訴訟和司法的參與者，承擔(dān)著合作和追求共同體“共同的善”的責(zé)任，通過理性協(xié)商、對話，以“更好的理由的力量”追求公正和正義，避免論壇”而非“市場”，訴訟行為是公共理性選擇過程而非私人性質(zhì)的私人選擇過程，“論壇的原則必須區(qū)別于市場原則。源自希臘城邦長期存在的傳統(tǒng)直意味著政治必須是一種開放的、公共的活動，區(qū)別于買賣過程中出現(xiàn)的孤立的、私人的偏好表達。”現(xiàn)代社會公民利益多元化的事實、公民沖突潛能的擴張，并沒有也不可能改變公民個體之間源于共同利益、價值和傳統(tǒng)的一致性，相反它使得協(xié)商在司法中不僅必要，而且可能。“由于個人只有沿著社會化的途徑才能獲得個體化，個體的自由與其他所有人的自由是聯(lián)系在一起的，因而，個體的自由不僅是消極的，而且是相互約束的在一個自由而平等的聯(lián)合體中，所有人都必須能夠把自己看作是法律的制定者，同時也都能夠意識到，作為接受者，自己必須服從這些法律?！逼渲械年P(guān)鍵環(huán)節(jié)，是用法律建制化的理性的、公開的、自由平等的協(xié)商對話。在這里，我們更多關(guān)注的是訴訟參與者“開口說話”的協(xié)商權(quán)利與義務(wù)?！皡f(xié)商過程的參與者必須積極參與辯論2/14與說服過程。其中，任何一位參與者的任務(wù)都是形成并交流支持其行為的理由，這將影響其他參與者贊同其所支持的集體結(jié)果。如果不管什么原因他都無法有效地完成任務(wù)，他將無法影響集體決策過程。在這種情況下，其利益與目標就更不可能在民主過程中受到重視。這就違反了民主結(jié)果是平等公民利益產(chǎn)物的基本觀念。LOCALHOST”這是同司法民主、訴訟平等的現(xiàn)代司法相背離的。二、刑事司法中的協(xié)商與對話協(xié)商的價值在協(xié)商民主論者那里，公民運用交往理性和行使交往權(quán)利平等地進行交流，理性地進行溝通，自由地進行表達，從而把他們的意見和訴求直接輸入決策程序，進而將其加工成法律產(chǎn)品，這種民主既不同于自由主義的博弈式民主，也不同于共和主義的統(tǒng)合式民主，而是對二者的揚棄、整合和超越，其精髓在于通過程序合作產(chǎn)生實體正義，訴諸理由達成共識，而且這種程序本身具有自身的糾錯功能。因此，協(xié)商至少具有三種價值工具價值“討論和協(xié)商有助于更好地理解社會成員的利益，以及社會的共同特性如何與這些利益相關(guān)聯(lián)。討論和協(xié)商使我們的理解能接受批判性審視的檢驗?！薄肮矃f(xié)商的過程將作為一種過濾裝置，以防止過于疏忽利益和3/14正義?！眱?nèi)在價值“第一，參與具有重大道德意義的事務(wù)的討論，是良善生活基本的至少是不可或缺的構(gòu)成要素，就此而言，它具有內(nèi)在價值。第二，公共協(xié)商可能具有內(nèi)在價值，是因為公共協(xié)商的存在是社會中公民之間相互尊重的一種表達。”“對于個人而言，參與公共協(xié)商是構(gòu)成良善生活的基本部分。這種價值獨立于協(xié)商的結(jié)果決策前進行公共協(xié)商的社會體現(xiàn)了公民之間的相互尊重與關(guān)懷就相互尊重與關(guān)注是正義的要求而言，一個團體內(nèi)的人們以這種方式對待彼此是很重要的?！睏l件價值“就是將其視為政治正當性的條件適當約束的協(xié)商過程是其結(jié)果的正當性的充分必要條件。這些結(jié)果之所以正當，是因為它們是以某種方式產(chǎn)生的。就此而言，不存在評價這些結(jié)果的獨立標準評價制度的標準完全在自由、平等公民之間的協(xié)商過程中得到詳盡闡釋?！毙淌滤痉ㄊ且环N特殊而又典型的公共決策過程，其結(jié)果直接影響著訴訟主體的權(quán)利和義務(wù)，同時又對普羅大眾、市民社會乃至政治國家產(chǎn)生直接或間接的結(jié)果，協(xié)商民主論者所列舉的公共協(xié)商的價值同樣適用于訴訟司法領(lǐng)域。對話的意義與實質(zhì)司法協(xié)商的基本形式是對話，這種對話又是實體正義4/14與程序正義的有機統(tǒng)一，因為從實體意義或?qū)嶓w公正看，協(xié)商的要義在于以更好的理由的力量支持訴求，所得出的司法判決更能夠接近正義，這是無可否認的事實，無須贅述。就程序意義或形式公正而言，“在刑事審判過程中，通常有兩種完全不同的方法來評價這種制度。我們根據(jù)它在無罪推定偏好下是否正確地判定誰有罪、誰無罪來評價這種審判過程。這是對審判過程的工具性評價。我們也根據(jù)它如何對待公民來評價審判過程。它是否保護了被告的權(quán)利，它是否恰當?shù)乇Ｗo了受害者的權(quán)利，它是否將所有相關(guān)者都當作平等的公民，這些是審判過程的內(nèi)在價值。堅持公正對待受害者和被告規(guī)范的審判程序賦予使用該程序所帶來的結(jié)果以某種價值，即使我們知道其結(jié)果不是正確的。因此，我們既有評價這種程序的內(nèi)在方式，又有獨立的標準?！边@種方式和標準，就是對話條件的滿足程度和平等對話的充分性。因為訴訟主體交往互動“意義的單位就是言說，普遍語用學(xué)是典型的社會實踐形式，它所要求的語用條件本身因其內(nèi)在的理性結(jié)構(gòu)，具有合理化作用，為公平的社會實踐提供了具體形式，普遍語用學(xué)要求對話者必須滿足獨立平等的地位，以溝通為取向的目的、無外在強制性和以更好的理由為推動力?！睂υ捴辽倬哂幸韵碌膬?yōu)勢第一，多元視角促進提出要求的人表達其作為正5/14義訴求的建議，而不僅僅是自利或偏好的表達。第二，不同視角、利益的溝通交流告訴司法人員和公眾他們自己的利益及偏好，并向他們揭示其自身作為視角的經(jīng)驗，以便促成對造成沖突的深層原因的分析和對實現(xiàn)正義的必要條件的最好理解。第三，表達、懷疑以及挑戰(zhàn)不同境遇的知識會增加社會知識，這種更全面的知識可以更好地使執(zhí)法者作出明智的決策，以解決問題。因此，在某種程度上，促成和導(dǎo)引實質(zhì)對話是執(zhí)法者的責(zé)任。更為重要的是，從更為廣泛的層面上講，立法者與公民之間、法庭與訴訟當事人之間、立法者與司法者之間、契約當事人之間以及某一審判中的溝通乃是法律合法化的淵源，而法律人之間的一種合乎理性的對話是正確地解釋和適用法律的最終保證。司法協(xié)商的內(nèi)容現(xiàn)代法學(xué)理論將司法活動抽象為證據(jù)采信、事實認定、法律適用以及責(zé)任劃分幾個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，一方面大大簡化了理解和操作，但另一方面也將簡單化的形式主義弊端帶人司法的理念和行動，使得人們對司法本身的合法性、合理性與權(quán)威性的質(zhì)疑與日俱增。司法活動并非像抽象的那樣簡單，事實正如哈貝馬斯所指出，它是在“在法律運用的角度之下再次打開了各類6/14論據(jù)的包裹的。在這些法律商談中發(fā)生作用的，除了內(nèi)在于法律的法論壇上賦予公共理性生動性和有效性”。27換言之，首先，在具有司法復(fù)審的憲政體制中，唯有公共理性堪稱其最高理性，個體理性應(yīng)當服從并受制于公共理性，唯有如此才能夠防止利己主義的偏頗，墜入投機取巧式的謬論、極端或訴訟策略行為；第二，法庭的作用不僅僅是決定具體個案的是非曲直、當事人自身的榮辱得失，它能夠?qū)怖硇园l(fā)揮恰當而持續(xù)的影響，賦予其實在的內(nèi)容；最后，法庭作為公共理性范例，在公共論壇上賦予公共理性生動性和有效性，公民藉此成為負責(zé)任的真正的公民，這種潛移默化的教育意義是司法所承載的和諧使命所使然。協(xié)商對話式司法需要的是公共理性“公共理性是一個民主國家的基本特征。它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理想。他們的理性目標是公共善，此乃政治正義觀念對社會之基本制度結(jié)構(gòu)的要求所在，也是這些制度所服務(wù)的目標和目的所在。于是，公共理性便在三個方面是公共的作為自身的理性，它是公共的理性；它的目標是公共的善和根本性的正義；它的本性和內(nèi)容是公共的?！?8訴訟過程不應(yīng)該完全是對抗性的利己主義利益的競爭過程，其中，每個人都試圖為自己獲取最大利益，而不管其他人的成本如何。相反，訴7/14訟應(yīng)該是一種討論、辯論和批評的過程，其目的是解決沖突和爭議。訴訟參與者應(yīng)該在這種過程中促進自己的利益，但同時也應(yīng)該對他人負責(zé)，賦予自己的訴求以正當性。這就意味著訴訟參與者必須愿意和有誠意考慮別人的利益。就此而言，刑事訴訟過程是一種解決沖突的實踐理性形式，需要參與者承擔(dān)合作以及尋求最公正解決途徑和辦法的責(zé)任。參與者必須只依靠理性，即使存在利己主義的訴求也是正當?shù)?，但必須是理性的。鑒于此，約翰羅爾斯指出“公共理性將公民的職位與其公民責(zé)任看作是可以與法官職位及其審理案件的責(zé)任相類比的。正像法官要依據(jù)先前的法律根據(jù)、得到認知的司法解釋和其他相關(guān)根據(jù)來審理案件一樣，公民也要根據(jù)公共理性來推理，并受互惠指標的指導(dǎo)，不論憲法本質(zhì)和基本正義問題是否面臨危機?！?9司法理性乃是一種交往理性社會關(guān)系源于社會成員的交往行為，調(diào)整交往行為關(guān)系的法和法律訴訟只有把交往關(guān)系作為自己的邏輯起點才能夠具有合理性，只有把維系社會持續(xù)交往、合作和團結(jié)作為歸宿才具有正當性。必須強調(diào)指出的是，協(xié)商民主論者所推崇的理性是一種交往理性，嚴格區(qū)別并強烈排斥傳統(tǒng)意義上的目的工具理性，因為后者從單個主體的視角出發(fā)，以追求成功8/14為旨向，前者從主體互動的視角出發(fā)，以獲得理解為旨向；后者以自我為中心，把他人作為實現(xiàn)自己目標的手段和工具，前者推己及人，推人及己，換位思考和將心比心，把自己和他人同時當作目的；后者強調(diào)競爭、博弈、算計和策略行為，前者側(cè)重合作、商談、溝通和講理；后者內(nèi)在于以言取效的扭曲言語行為，前者內(nèi)在于以言表義、以言行事的正常言語行為。30由此我們可以看出，形式主義程序正義之所以走進對抗和訴訟私斗的死胡同，目的工具理性則是其根深蒂固的哲學(xué)基礎(chǔ)，要走出這條死胡同，就必須以交往理性取代目的工具理性，重構(gòu)訴訟和司法的理念、機制和行為。四、刑事訴訟參與者協(xié)商對話的責(zé)任與義務(wù)刑事司法過程是一個通過在案件事實與法律規(guī)則之間往返運動來尋求真實和真理的過程。刑事訴訟和司法作為一種法律適用商談，是一種通過合作尋求真理的論辯過程，其目的在于通過爭論，憑著更好的論據(jù)使主體間相互信服。要確保這種商談的合理性，就應(yīng)當滿足以下三個條件第一，阻止對論辯的不受合理推動的中斷，包括拒不合作的中斷；第二，通過人們對論辯過程的普遍、平等的了解和平等、對稱的參與而確保在議題之選擇和最好信息最好理由之接納這兩方面的自由；第三，排除理解過程9/14內(nèi)外所產(chǎn)生的任何強制，而只承認更好論據(jù)的力量，所以，除合作地尋求真理之外的所有其他動機都被中立化。對真理的尋求自然應(yīng)當合乎真理的有效性向度。在協(xié)商民主論者眼中，真理的有效性包括三個向度命題的真實性、規(guī)范的正確性和對話參與者的真誠性。“撇開符號表達的完整性不談，一個追求溝通的行為者必須和他的表達一起提出三種有效性要求，即所作陳述是真實的；與一個規(guī)范語境相關(guān)的言語行為是正確的；言語者所表現(xiàn)出來的意向必須言出心聲。也就是說，言語者要求其命題或?qū)嶋H前提具有真實性，合法行為及其規(guī)范語境具有正確性，主體經(jīng)驗的表達具有真誠性?！?1一些人可能會認為上述要求過于嚴苛，實則不然，因為協(xié)商民主論者所強調(diào)的這三種有效性要求僅是滿足一般協(xié)商的基本前提，對于更規(guī)范且直接產(chǎn)生法律效力的司法商談對話而言，這些要求應(yīng)當是最低標準，不僅是協(xié)商對話參與者應(yīng)當承擔(dān)的道德義務(wù)，也應(yīng)當轉(zhuǎn)化為公民的法律責(zé)任，這是一個成熟和負責(zé)任的民主法治國家理應(yīng)培養(yǎng)的公民理性和公民責(zé)任。當然，也應(yīng)當看到協(xié)商民主論者的主張帶有的理想性色彩，因而在實際操作中首要的是培養(yǎng)起一種協(xié)商合作的理念，進而通過立法建制、司法引導(dǎo)等10/14具體的措施加以實證化，以克服和糾正對抗式訴訟策略行為對社會公平正義以及社會的持續(xù)團結(jié)合作所帶來的負面效應(yīng)。實際上，在視“正當程序”為司法生命的英美國家，出于司法公正和效率的綜合考量，在實際操作中極為重視司法的協(xié)商性，并形成了規(guī)范化的制度和訴訟參與者的法律義務(wù)美國的辯訴交易就是典型；英國則主要透過三種渠道試圖完善司法協(xié)商一是“鼓勵及早認罪，為服罪者制定更加明確的刑罰減輕規(guī)則，讓被告可以預(yù)先知道如果服罪可以得到多少的刑罰減輕幅度”；二是防止辯護不足，既“要求公訴律師對辯護詞的充分有效性進行建議和抗辯方面發(fā)揮更積極的作用”，又“要求法官對辯護方的辯護詞不足予以警告，告知可能導(dǎo)致對其不利的推論”；三是“確立適當?shù)谋Ｗo措施，以免無辜的被告迫于壓力而認罪”。32在不少國家和地區(qū)實踐的認罪協(xié)商也是具體的措施。這些措施，輔之于實體法關(guān)于刑事被追訴人偽證罪、妨害司法罪等具體處罰規(guī)定，可視為對濫用“被追訴人不得自證其罪”原則的糾偏，在相當程度上滿足了司法協(xié)商對話的真實性、正確性和真誠性要求，保證了司法過程中對話和協(xié)商的有效進行。傳統(tǒng)上，我國實行的“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事11/14司法政策與上述措施的精神形成了一定的契合，但“兩法”修改實施后這項政策被認為過時而棄之不用，名曰保護刑事被追訴人的訴訟權(quán)利，實則削弱甚至剝奪了其參與理性對話協(xié)商、通過認罪服法而獲得從輕處罰的權(quán)利，也不利于訴訟效率的提升，個中得失不難判斷。注釋與參考文獻高鴻鈞“權(quán)利源于主體間商談”，載清華法學(xué)XX年第2期。許章潤“論現(xiàn)代民族國家是一個法律共同體”，載政法論壇XX年第3期。德哈貝馬斯著在事實與規(guī)范之間，童世駿譯，生活讀書新知三聯(lián)書店XX年版，第110頁。同注，第110111頁。張向東著理性生活方式的重建哈貝馬斯政治哲學(xué)研究，中國社會科學(xué)出版社XX年版，第90頁。同注。高鴻鈞“權(quán)利源于主體間商談”，載清華法學(xué)XX年第2期。同注，第101頁。許章潤“論現(xiàn)代民族國家是一個法律共同體”，載政法論壇XX年第3期。美詹姆斯博曼、威廉雷吉主編協(xié)商民主論12/14理性與政治，陳家剛等譯，中央編譯出版社XX年版，第5254頁。同注，第57頁。德哈貝馬斯著包容他者，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2002年版，第66頁。比馬克范胡克著法律的溝通之維，孫國東譯，法律出版社XX年版，第97頁。同注，第54頁。同注，第10頁。德哈貝馬斯著包容他者，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2002年版，第118頁。美詹姆斯博曼、威廉雷吉主編協(xié)商民主論理性與政治