1/39正當(dāng)程序視角下的法官【摘要】在關(guān)于司法改革應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行的討論中，宏觀制度方面與微觀細(xì)節(jié)方面的探討均頗有成果，但是對這兩個層面相關(guān)內(nèi)容的契合，卻鮮有研究。在正當(dāng)程序的視角下審視法官，正是這樣一種契合的嘗試。以正當(dāng)程序為視角，法官應(yīng)當(dāng)處于保守的、獨立的、中立的地位，他是程序的指揮者和糾紛的裁判者，即以其特有的技術(shù)理性和程序倫理，指揮程序的進(jìn)行并處理糾紛，在保證程序效率的前提下，做出具有法律權(quán)威的裁判。這些內(nèi)容構(gòu)成了正當(dāng)程序視角下法官的地位、作用和職業(yè)倫理的內(nèi)涵?！娟P(guān)鍵詞】正當(dāng)程序；法官；地位；作用；職業(yè)倫理【正文】一、引言“司法改革”，自上世紀(jì)末被提出以來，人們圍繞如何進(jìn)行改革的討論已經(jīng)數(shù)不勝數(shù)有學(xué)者將關(guān)注點集中在司法制度、法律程序等宏觀層面的問題，1也有學(xué)者將關(guān)注點集中在法官、法袍等微觀層面的問題。2盡管論述頗豐，也十分深入，但細(xì)細(xì)研讀后不難發(fā)現(xiàn)，對于這兩個層面相關(guān)內(nèi)容的契合，卻鮮有論及。有鑒于此，筆者擬對這兩個方面的部分內(nèi)容做一次契合的嘗試即在正當(dāng)程序的視角下審視法官，以對正當(dāng)程序的簡要界說為切入點，進(jìn)而以此為視角，對法官的地位、作用以及職業(yè)倫理展開討論。2/39盡管有學(xué)者宣稱，“程序正義正以一副救世主的面目闖入中國法律學(xué)界，成為每一個試圖顯示學(xué)術(shù)水平、爭取話語權(quán)力的法律學(xué)人首選的課題”，3筆者才疏學(xué)淺，研究這一問題絕不敢妄稱是為了“顯示學(xué)術(shù)水平、爭取話語權(quán)力”，實屬討論之必要，雖不能逃脫嫌疑，卻也不愿因此而有所顧忌。LOCALHOST只希望通過本文淺顯的探討，引起更多學(xué)者對這一問題的關(guān)注和更加深入的研究。二、正當(dāng)程序界說正當(dāng)程序為我們所熟知或許是由于美國聯(lián)邦憲法第五、第十四修正案的表述，4但其最初并不是由美國憲法制定者發(fā)明，而是他們從形成這一短語的英國憲政傳統(tǒng)中發(fā)掘出來的。早在公元1215年英國的大憲章中，便有了經(jīng)典的表述“任何自由人非經(jīng)貴族院依法判決或者遵照國王的法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、剝奪其公權(quán)，或?qū)ζ浞胖?，或受到任何傷害、搜查或者逮捕”?到了公元1354年，英王愛德華三世首次以法令的形式對正當(dāng)法律程序原則予以表述未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對任何財產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪繼承權(quán)和生命。6這也被我們視為英美普通法中正當(dāng)程序的最早淵源。經(jīng)過幾百年的發(fā)展，正當(dāng)程序業(yè)已成為英美法律中程序的最高原則。但什么才是正當(dāng)程序，無論在理論上還是3/39實踐中都還沒有形成通說，盡管這是正當(dāng)程序首當(dāng)其沖需要解決的問題。有學(xué)者認(rèn)為，正當(dāng)程序的基本要求指的是“普世價值的觀念法治觀念，即要求審判公開，法官獨立以及具有強制執(zhí)行力的裁決”。7也有學(xué)者指出，正當(dāng)程序的最低標(biāo)準(zhǔn)是要求公民的權(quán)利義務(wù)將因為決定而受到影響時，在決定之前必須使其享有知情權(quán)和行使申辯權(quán)的機會。8筆者在這里也無法對正當(dāng)程序給出一個確切的定義，9只能通過對其構(gòu)成要素和應(yīng)具備的價值特征入手來展示本文所指的正當(dāng)程序。正當(dāng)程序的構(gòu)成要素程序若要進(jìn)行，其過程必然要有一定的條件、方法和步驟。要想達(dá)到程序的目標(biāo)，就需要具備一些不可或缺的要素，以構(gòu)成程序本身。有學(xué)者認(rèn)為，程序的一般結(jié)構(gòu)部件包括原則、兩種“過去”的操作、對立面的設(shè)置、信息與證據(jù)、對話以及結(jié)果的確定性，不同的程序類型有不同的構(gòu)成要素。10也有學(xué)者將程序的要素概括為對立面、決定者、信息和證據(jù)、對話、結(jié)果五個方面。11就本文而言，既然將要討論的程序與法官有密切聯(lián)系，那么我們不妨做一個限定，將程序的討論范圍限于司法程序，下文如無特殊說明，所談程序均指司法程序。既然是限定在了司法程序，那么筆者就更加傾向于接受后者的觀點，即正當(dāng)程序應(yīng)當(dāng)由這幾個方面構(gòu)成對立面的設(shè)置、中立的裁4/39判者、有關(guān)的信息和證據(jù)、對立意見的平等交涉、確定的結(jié)果五個方面。1對立面的設(shè)置程序始于一方的申請，終于裁判者的決定。一方的申請須以另一對立方的存在為前提。換言之，程序中應(yīng)當(dāng)存在對立的雙方，在彼此的社會生活中產(chǎn)生了相互沖突的利益追求，進(jìn)而有了參加程序以確認(rèn)自身利益以及協(xié)調(diào)相互關(guān)系的動機。在這樣的程序中，雙方的利益或者意見必須是相互對立的，否則就會使決定變得模糊。但這并不是說雙方的對立面徹底的不可調(diào)和，對立面的存在并不排斥以妥協(xié)的方式解決沖突，因此才有可能給裁判者從中斡旋，使沖突的雙方達(dá)成調(diào)解的機會。中立的裁判者裁判者指的就是解決前述對立面沖突的第三人，或者說是程序進(jìn)行的指揮者。對立意見的沖突一旦進(jìn)入了司法程序，那么必然要求出現(xiàn)這樣的一個人一方面，他負(fù)責(zé)聽取對立意見，對雙方提供的信息和證據(jù)加以甄別，并在此基礎(chǔ)上做出裁判意見；另一方面，程序開始后，這個人就成為了該程序的指揮者，由他負(fù)責(zé)按規(guī)定指揮對立的雙方將程序進(jìn)行完畢。這個“第三人”和“指揮者”，就是在程序中起到裁判作用的人法官。關(guān)于裁判者的“中立”，將在下文論及，此處不贅。5/39有關(guān)的信息和證據(jù)程序開始之際，有待程序解決的沖突事項已然發(fā)生，變成過去的事情。從這個角度來看，程序給沖突雙方提供了一個重現(xiàn)過去的機會。但這個“過去”已經(jīng)不是“那種作為物自體而存在的事實真相”，12而是法律意義上的過去，即通過沖突雙方提供的信息和證據(jù)而在法律上確認(rèn)的“過去”。由此可見，與雙方爭議有關(guān)的信息和證據(jù)的重要性。而對于裁判者來說，一個正確決定的做出，所依賴的也恰恰是足夠的信息和證據(jù)。對于這些信息和證據(jù)，既要求其達(dá)到一定的數(shù)量，同時也要求提供者對其來源的合法性負(fù)責(zé)，以確保裁判者做出正確的決定。對立意見的平等交涉有沖突必然會有對立意見。沖突的解決不僅有賴于信息和證據(jù)的充分，而且需要沖突雙方針對其爭議焦點在平等的基礎(chǔ)上展開意見的交涉。13這種交涉其實是為了獲得沖突的解決而使用的一種手段，因為對立意見的交涉意味著沖突雙方必須向?qū)Ψ秸f明自己主張的合理依據(jù)，而對方也可以使用其掌握的信息和證據(jù)予以反駁并提出自己的主張，在交涉的過程中，裁判者“冷眼旁觀”，用自己的判斷對雙方的意見進(jìn)行取舍，進(jìn)而對法律上的“過去”予以確認(rèn)，并形成最終的決定。確定的結(jié)果6/39程序伊始，事實已經(jīng)發(fā)生，但是結(jié)果并不確定，因為程序給了雙方重塑過去的機會。但隨著程序的展開，雙方提供的信息和證據(jù)經(jīng)過交涉后，由裁判者予以選擇和確認(rèn)，原來不確定的內(nèi)容漸漸的被確定下來，成為了“法律意義上的過去”，沖突雙方都受到這個“過去”的約束此其確定性之一。如前述，程序“終于裁判者的決定”。程序最后的環(huán)節(jié)就是形成了解決沖突的決定。這個決定是裁判者遵從正當(dāng)程序的步驟做出的，具有對沖突雙方的強制力和對裁判者本身的自我束縛力。因此，該決定是不能被撤銷或者變更的，除非按照特別的規(guī)定進(jìn)入了另一個程序。此其確定性之二。正當(dāng)程序的價值特征學(xué)界對于正當(dāng)程序價值的討論由來已久，討論的角度也有所不同有對正當(dāng)法律程序進(jìn)行法理分析的；14有對程序正義價值的獨立性進(jìn)行分析的；15有對法律程序的內(nèi)在價值進(jìn)行分析的；16有對法律程序的實踐價值進(jìn)行分析的17可謂林林總總，不勝枚舉。由于本文主題所限，筆者在此不打算就這個問題展開比較與批判，僅以個人之理解，闡述正當(dāng)程序的幾個價值特征。1參與性所謂參與性，是指當(dāng)事人能夠參加到程序之中，并且7/39通過其參與對裁判者決定的做出施加影響，以實現(xiàn)其權(quán)益。這一特征也是正當(dāng)程序最低標(biāo)準(zhǔn)的要求之一，即任何人的權(quán)利義務(wù)將因某決定而受到影響時，在決定之前他必須有知情權(quán)和行使陳述權(quán)的公正的機會，必須賦予其為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。就司法程序而言，參與性的特征包括以下幾方面第一，權(quán)益可能受到不利影響的主體，有權(quán)自程序伊始就參與關(guān)系到他本人的決定過程中去，不得在其未參與的情形下做出決定；第二，沖突雙方都應(yīng)就各自主張?zhí)峁┬畔⒑妥C據(jù)，并且均應(yīng)了解對方所持的信息與證據(jù)；第三，“應(yīng)只在另一方在場的情況下聽取一方的意見”。18公開性正如一句法諺所說，“正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)”，既如此，那么追求正義的司法程序就必須是公開透明的，如果正義的實現(xiàn)過程不公開，盡管結(jié)果可能是公正的，但是由于人們對過程的無知，就很可能導(dǎo)致人們有理由對該結(jié)果的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。公開性要求由裁判者指揮的程序應(yīng)該公開進(jìn)行，是任何人都可以直觀的看到或感受到，其目的是通過使包括沖突雙方在內(nèi)的大眾親眼看到正義的實現(xiàn)過程，進(jìn)而產(chǎn)生對結(jié)果的信賴。同時，程序公開也提供了對裁判者的決定過程實施監(jiān)督的可能。平等性8/39平等性是“法律面前人人平等原則”的體現(xiàn)。具體而言，平等性包括以下兩方面的內(nèi)容一方面，從沖突雙方的角度來看。首先，雙方的地位平等；其次，雙方應(yīng)在平等條件下?lián)碛蝎@取信息和證據(jù)的方法和途徑，并且“都應(yīng)得到平等的機會來對另一方提出的論據(jù)和證據(jù)作出反應(yīng)”；19最后，雙方具有均等的勝訴機會。另一方面，從裁判者的角度來看。首先，平等對待沖突雙方；其次，對沖突雙方及其論據(jù)和證據(jù)應(yīng)給與同等的注意；最后，始終以中立的立場來對待雙方，對任何一方不得抱有偏見，不得形成帶有個人利益傾向的決定。20程序理性程序理性是羅伯特S薩莫斯于1974年在康奈爾法律評論上發(fā)表的題為法律程序的估價與善用為“程序價值”申辯的論文所提到的概念。21我們可以認(rèn)為，程序理性首先是指在程序中對信息和證據(jù)的分析以及法律推理過程必須符合理性的要求，而不能恣意妄為。具體而言包括仔細(xì)辨別證據(jù)并對各項論點進(jìn)行討論并進(jìn)行衡量；冷靜而詳細(xì)的對案件做出評議；公正而無偏見的解決問題并以事實為根據(jù)；為決定提供充足的理由等。22不僅如此，程序理性還意味著，程序的決定結(jié)果、程序的各種活動與解決糾紛的目的三者之間應(yīng)具有必然的因果聯(lián)系，即9/39戈爾丁所說的“理性推演”。23合乎理性的推演所參照的材料應(yīng)當(dāng)是沖突雙方提供的信息和證據(jù)，推演的方式應(yīng)當(dāng)合乎邏輯，并必須以法律規(guī)定為依據(jù)?？偠灾?，程序應(yīng)當(dāng)排除一切所謂的直覺和個人偏好，一個決定需要通過理性的分析與思辨，用專門化的法言法語來做出。效率性效率性，顧名思義，既然司法程序是為了解決糾紛而設(shè)，那么對于這些糾紛，就不能久拖不決。這就要求裁判者要做出決定，必然不能過多的拖延時間。如果一項程序活動曠日持久，從某種意義上看，無異于拒絕了人們利用程序的權(quán)利，可能導(dǎo)致程序參加者因為無法忍受而放棄程序活動，或者由于懼怕程序的過分拖沓而不愿意啟動程序。關(guān)于效率性，需要說明一點也許有人會說，法律程序并非都簡單的以“效率”為價值要素，比如在刑事訴訟中，效率就等于草率，而草率就容易出錯，因而否認(rèn)了效率是程序的價值特征。筆者認(rèn)為，這里所說的效率，并不僅僅是要追求速度，而是在公正的條件下提高解決糾紛的時效，換言之，程序的效率要以公正為前提。終決性在前文有關(guān)程序的構(gòu)成要素中，筆者已經(jīng)提及，裁判者根據(jù)正當(dāng)程序所做出的決定具有對沖突雙方的強制力和對裁判者本身的自我束縛力。對于沖突雙方來說，由于裁10/39判者的地位以及法律的權(quán)威，便賦予了該決定法律上的強制力，再加上該決定是按照正當(dāng)程序的要求做出，所以會對沖突雙方產(chǎn)生一種心理上的震撼和暗示，這種震撼和暗示從某種程度上也增強了決定的強制力。而對于裁判者本身來說，經(jīng)過對信息和證據(jù)的理性的分析與思辨，以冷靜的頭腦以及合乎邏輯的方法所做出的決定，幾乎不存在被其自身推翻的可能性，而且，恰恰因為該過程強烈的理性色彩，也使得裁判者本身對其產(chǎn)生無可置疑的篤信，從而約束自己不改變決定。從上述兩方面的闡述不難看出，程序最終所產(chǎn)生的決定具有終決性，是不可輕易的改變或撤銷的。三、正當(dāng)程序視角下的法官地位在司法程序中，裁判者做出的決定具有終決性，換言之，裁判者具有了一種神圣的權(quán)力，這種權(quán)力可以剝奪某一方權(quán)利，或者“剝奪甲方而授予乙方”。24法官為什么會擁有如此大的權(quán)力除卻國家強制力的原因之外，或許可以從法官地位的角度找找答案。在筆者看來，如果從正當(dāng)程序的角度來考量，法官的地位可以從以下幾個方面得以體現(xiàn)作為保守者的法官與保守相對應(yīng)的詞，似可以用改革二字。然而就改革而言，也并非任何行業(yè)都對它趨之若鶩，法律行業(yè)就是例11/39外之一。法律這個行業(yè)，就是要培養(yǎng)一個人保守、穩(wěn)定，不激進(jìn)，要維護(hù)既定的規(guī)則與價值。正如有學(xué)者指出的那樣，“今天所說的法治之所以得到人們越來越多的向往，是因為它最大的好處是讓我們受到某種過去的規(guī)則的制約”。25換言之，法官應(yīng)該遵循“向過去看”的習(xí)慣從對待法律的態(tài)度上看，法官應(yīng)該只承認(rèn)既定的規(guī)則，包括處分權(quán)利的實體性規(guī)則，當(dāng)然更包括規(guī)定如何處分權(quán)利的程序性規(guī)則；從做出的判決來看，應(yīng)該保證與先例具有一般意義上的一致性，即同樣事例獲得同樣處理。法官的這種保守性格其實與法律的穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系法一經(jīng)頒布就不得朝令夕改，這樣才能使法官放心的援引法律規(guī)則處理糾紛，而不必?fù)?dān)心做出判決的依據(jù)是否依然有效，如若不然，不僅會讓法官無所適從，也會造成大眾對法的不信任，正義觀念的樹立也就無從談起。而這其中又以程序的穩(wěn)定更為重要，原因在于，就實體規(guī)則而言，由于社會發(fā)展等因素，會產(chǎn)生許多的變動這是可以理解和接受的。然程序規(guī)則卻有不同，試想，當(dāng)出現(xiàn)爭端和矛盾之時，若要訴諸法律，必然會求助于程序規(guī)則來啟動解決糾紛的程序，進(jìn)而通過程序一步步的進(jìn)行，最終將糾紛解決盡管糾紛的類型不同，但是處理糾紛的程序模式卻大同小異。也正因為如此，才需要有法官嚴(yán)格遵循既定的程序規(guī)則，面對各種各樣的糾紛。此乃法官保守的體現(xiàn)之一。12/39換個角度來看，保守與開放似乎也是一對反義詞。這就涉及到法官保守的另一個層面法官處在一個相對封閉的空間。這個相對封閉有兩方面的涵義，其一，對空間內(nèi)而言，封閉意味著排除各種待解決糾紛之外的紛爭，排除各種具有干擾性的復(fù)雜關(guān)系，排除不相干人的各種意見，在一個相對獨立的時間和空間內(nèi)，理性的解決糾紛。其二，就封閉整體而言，它不具有擴展性，這一點尤為關(guān)鍵。不具有擴展性意味著法官必須堅守“不告不理”，而不能主動的邁出法院的大門去處理未進(jìn)入司法程序的糾紛，這與法官應(yīng)有的地位不符。26綜上述，作為以保守者姿態(tài)出現(xiàn)在正當(dāng)程序中的法官，除了將自己定位在一個“相對封閉”的空間之外，還應(yīng)該以一種謹(jǐn)慎的態(tài)度嚴(yán)格遵循既有的規(guī)定，面對紛繁復(fù)雜的沖突與矛盾。作為中立者的法官誠如季衛(wèi)東先生所言，現(xiàn)代程序的基本原則之一就是中立性，中立性的原則是程序的基礎(chǔ)。27筆者在論及正當(dāng)程序的構(gòu)成要素時已經(jīng)提到，作為裁判者，作為程序的指揮者，有一個要求是其必須要做到的，就是中立。正當(dāng)程序中的法官理應(yīng)保持一種冷靜的中立態(tài)度。但不得不承認(rèn)的是，在司法程序中，法官中立的判斷標(biāo)準(zhǔn)很難被界定的十分清楚，但總有些關(guān)于中立的要素是沒有爭議的第13/39一，一個人不能成為與自己有利害關(guān)系的案件的法官，判決結(jié)果中不應(yīng)含有法官的個人利益。這也是法官回避制度產(chǎn)生的原因。第二，在程序中，法官不得對任何一方抱有偏見，應(yīng)以同等態(tài)度對待沖突雙方。第三，對沖突雙方的請求以及提供的信息和證據(jù)給予平等的注意，聽取并重視雙方的交涉意見，不能偏聽偏信。第四，“從外觀上講，決定者在操守方面不應(yīng)該出現(xiàn)讓當(dāng)事者感覺到自己可能會被不公正對待的言行舉止，諸如法官不應(yīng)該單獨與一方當(dāng)事者會見”。28第五，法官不應(yīng)主動介入沖突雙方的爭論，只需要居中傾聽，并以理性的思辨加以過濾，以達(dá)致去偽存真的效果即可。有學(xué)者指出，如果法官完全站在中立的立場，僅僅根據(jù)當(dāng)事人的辯論做出判決，而不立足于案件是非曲直處理糾紛，在很多情況下往往難以公正、有效地解決爭議，無法實現(xiàn)訴訟制度設(shè)置的目的。當(dāng)事人未能正確、充分陳述其主張便可能導(dǎo)致自身的敗訴，這就影響了案件的實質(zhì)公正性。并進(jìn)而提出，訴訟活動既不是完全由當(dāng)事人起主導(dǎo)作用，也不完全由法官控制，而是法官與當(dāng)事人共同促進(jìn)的作業(yè)，法官和當(dāng)事人成為訴訟活動的作業(yè)共同體。29筆者認(rèn)為，此觀點值得商榷其一，就搜集信息和證據(jù)而言，從當(dāng)事人的角度來看，為了支持其主張，必然會盡其所能的搜集相應(yīng)的信息和證據(jù)用來說服法官，沖突雙方的14/39這些信息和證據(jù)匯集在一起，就有了將法律認(rèn)定的“過去”與事實發(fā)生的“過去”無限貼近的可能；從法官的角度來看，他只需要將沖突雙方提供的信息和證據(jù)進(jìn)行甄別即可，若主動搜集信息和證據(jù)，則可能對某一方產(chǎn)生不利的影響，另外，法官主動搜集證據(jù)也會挫傷沖突雙方的積極性，反而對還原事實真相有害而無利。其二，就職責(zé)而言，法官的職責(zé)應(yīng)該是居中解決糾紛，是程序中的裁判者，30而并非當(dāng)事人，因此，讓法官和當(dāng)事人“成為訴訟活動的作業(yè)共同體”，不應(yīng)該是正當(dāng)程序的初衷和目的，法官只能是消極的、被動的、鐵面無私的裁判者，而不能再扮演程序中的其他任何角色。其三，司法程序中，沖突雙方對于結(jié)果的接受程度更多的取決于解決糾紛的程序是否正當(dāng)，而不是結(jié)果是否正當(dāng)。如果法官可以和當(dāng)事人“共同作業(yè)”，失去了其中立者的地位，那么必將引起雙方當(dāng)事人對程序的質(zhì)疑，如果連程序的正當(dāng)性都難以保證，更遑論正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果了。對于一個由不正當(dāng)?shù)某绦虻玫降囊粋€所謂正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果和一個由正當(dāng)程序得到的在當(dāng)時或許被大多數(shù)人看來不那么正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，從短期來看，或許有人會選擇前者，但如果從長期的法治國的視野來看，后者的生命力更加頑強。作為獨立者的法官獨立是法官所應(yīng)具備的品格之一，法官的獨立性是法15/39官得以公正、得以在社會中展現(xiàn)正義力量的非常重要的保障。這里的“獨立”主要是指法官在司法程序中除了受法律及其良知的拘束之外，不受任何干涉。約翰奧爾特先生對這個問題的看法可謂一針見血，他指出，程序問題最本質(zhì)的特征，即案件“由一位獨立做決定的人來裁決，這位做決定的人與裁決結(jié)果沒有個人利害關(guān)系，而且無論他做出何種裁決都不擔(dān)心來自權(quán)勢的報復(fù)”。31要想使法官處于獨立的地位，就必須排除影響其獨立的因素。就當(dāng)下而言，法官獨立的壓力要來自以下幾個方面第一，法院系統(tǒng)內(nèi)部。一方面，在本級法院內(nèi)部設(shè)置審判委員會，對一些所謂疑難案件的處理采取集體討論的方式進(jìn)行處理。問題在于，審判委員會的成員并不都是承辦該案件的法官，而審判委員會形成的意見極有可能成為案件最終的判決，但這個判決并不完全是主審法官的決定這就形成了一種吊詭的“判而不審，審而不判”的情形。法官對于自己審理的案件應(yīng)該有完全的審判權(quán)，應(yīng)禁止沒有參與審理的審判委員會成員對案件施加影響，以保證法官審判的獨立性。另一方面，我國憲法規(guī)定上下級法院是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，但事實上，對于一些連審判委員會都覺得棘手的疑難案件，下級法院便會向上級法院請示。而按照最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，上級法院對于此類請示所做出的批復(fù)，下級法院必須遵守。32這在實質(zhì)上16/39就等于上級法院已經(jīng)提前介入了對案件的審理，使沖突雙方的上訴失去了意義。因此，必須保證上下級法院之間的相互獨立性，換言之，上級法院不能提前介入下級法院法官的具體審判，不能指示法官對案件如何處理。第二，黨政機關(guān)。從執(zhí)政黨與國家機關(guān)的關(guān)系來看，在實質(zhì)權(quán)力關(guān)系上，國家機關(guān)必須接受執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)，法院也不會例外。33而從司法機關(guān)與其他國家機關(guān)的關(guān)系來看，司法機關(guān)也會受到其他國家機關(guān)的干涉和制約。34在審理具體案件的過程中，黨政機關(guān)的某些領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)常性直接過問案件情況，參與案件的討論，更有甚者憑自己的主觀判斷和個人情感，直接“批示”或“督辦”案件，不僅給法官形成了巨大的壓力，也限制了法官裁量權(quán)的自由行使，從而損害法官處理糾紛的獨立性。第三，社會輿論。法官獨立行使其審判權(quán)總是不希望受到任何干涉和影響，自然也包括社會輿論在內(nèi)。35但社會輿論并不會因為法官的不情愿而放棄其關(guān)注和發(fā)表觀點權(quán)利，因為在民眾心目中，法院、法官的司法活動理應(yīng)是彰顯正義的，那么法官行使裁判權(quán)的不公較之其他社會問題，更能引起公眾的注意和不滿，更容易成為輿論熱點，導(dǎo)致關(guān)注度升高。如果某一糾紛引起的關(guān)注度過高，那么這種過分的關(guān)注便會自覺不自覺的對法官獨立行使裁判權(quán)形成侵害。36“防止輿論壓力左右法官的推理和心證”，17/3937是作為獨立者的法官在程序中應(yīng)當(dāng)堅守的原則。四、正當(dāng)程序視角下的法官作用法官通過其判決所引起的結(jié)果，使受損害的權(quán)益得到補償，使扭曲的正義得以伸張。而這個通過正當(dāng)程序得出的判決，其實也是一種強大的道義力量，判決中對權(quán)益的保護(hù)和對正義的伸張，使得大眾能夠?qū)λ痉óa(chǎn)生信任，進(jìn)而對法律和國家產(chǎn)生信任可見法官做出的判決的重要性。那么，在作出判決所依賴的正當(dāng)程序中，法官究竟應(yīng)當(dāng)起到什么樣的作用，也就成了筆者即將討論的問題。相關(guān)現(xiàn)象的描述現(xiàn)象一中華人民共和國法官法第五條關(guān)于法官職責(zé)的規(guī)定表明，法官的工作主要是“依法參加合議庭審判或者獨任審判案件”。但與此同時，在第三十條又規(guī)定獎勵法官“勇于同違法犯罪行為作斗爭”的行為?，F(xiàn)象二新聞媒體中經(jīng)常出現(xiàn)的“某法院組織法官走上街頭開展法律宣傳和義務(wù)咨詢活動”、“某法院法官走進(jìn)農(nóng)村，送法下鄉(xiāng)，幫助當(dāng)?shù)剞r(nóng)民朋友排憂解難，細(xì)心地指導(dǎo)訴訟，解決他們在生產(chǎn)和生活中遇到的各種糾紛”、“某法院的法官教育、挽救、感化失足少年”、“某法院積極探索執(zhí)行方式，解決執(zhí)行難問題”之類的報道。38現(xiàn)象三時?？梢砸姷降幕蚵牭降摹八痉C關(guān)為當(dāng)事人服務(wù)”、“為社會主義市場經(jīng)濟服務(wù)”、“為西部大開發(fā)服18/39務(wù)”、“為社會主義新農(nóng)村建設(shè)服務(wù)”、“為構(gòu)建和諧社會服務(wù)”等標(biāo)語口號。39對現(xiàn)象的反思首先，立法關(guān)于獎勵法官同違法犯罪分子作斗爭的規(guī)定，筆者實在不敢茍同。原因在于第一，這與法官中立的身份不符。刑法的基本原則之一即法無明文規(guī)定不為罪，任何人在沒有被宣告有罪之前，都是無罪的，法官憑什么先入為主的認(rèn)定某人是犯罪分子，進(jìn)而與其作斗爭呢第二，按照正當(dāng)程序?qū)Ψü俚囊?，只有在一種情形下才有可能產(chǎn)生法官與其作斗爭的情形，即某人當(dāng)庭擾亂法庭秩序，這種情況一旦出現(xiàn)，法官可以根據(jù)程序法的相關(guān)規(guī)定對其采取相應(yīng)的強制措施即可而這種“斗爭”，應(yīng)當(dāng)不是法官法的立法原意。第三，“與違法犯罪行為作斗爭”不僅僅是屬于對法官的要求，而應(yīng)當(dāng)是屬于對全體公民的道德要求，即使法官法是以鼓勵法官的見義勇為作為出發(fā)點，也不應(yīng)當(dāng)將此項標(biāo)準(zhǔn)特別列出而作為獎勵法官的標(biāo)準(zhǔn)在這個意義上，法官與違法犯罪行為作斗爭的行為與一般民眾無二。其次，法官“與社會的必要阻隔”40是十分必要且必須的。第一，法官不是律師，不應(yīng)充當(dāng)咨詢員的角色；第二，法官不是法學(xué)教師，法律教育的工作不應(yīng)由其來完成；19/39第三，法官不是心理醫(yī)師，沒有必要去充當(dāng)感化者的角色；第四，法官更加不是追討債務(wù)的助手，當(dāng)然不應(yīng)由法官和當(dāng)事人一起去執(zhí)行。這些活動種類與法官應(yīng)有的職責(zé)不符，不能體現(xiàn)法官應(yīng)起到的作用。第三，司法程序的啟動是由沖突雙方引起的，法官只是被動的處理糾紛。而且對糾紛的處理是司法程序的要求和目的，至于其他的功能，則應(yīng)該是在處理糾紛的過程中所衍生出的附帶功能，而并非司法過程本身的要求。從這個意義上講，法官的司法活動不應(yīng)涉及過多的服務(wù)功能。另外，原本法官對糾紛的處理過程就是一項集法律技術(shù)與法律倫理為一身的極為復(fù)雜的過程，能將糾紛按照正當(dāng)程序處理得當(dāng)已屬不易，不宜再讓法官背負(fù)更多的負(fù)擔(dān)，何況這些負(fù)擔(dān)本不是在正當(dāng)程序的視角下法官應(yīng)當(dāng)背負(fù)的。法官作用的定位基于前面的分析，筆者認(rèn)為，法官在正當(dāng)程序中的作用不應(yīng)被過分的擴大化，過多的功能并非法官一人所能具備。之所以會出現(xiàn)如此多樣的對法官的要求，與對法官這個職業(yè)沒有形成清晰的認(rèn)識不無關(guān)系。因此，對法官的作用進(jìn)行定位思考就顯得十分必要。1指揮程序按照季衛(wèi)東先生的觀點，程序因一方的申請而開始。在程序啟動之后，除了對立的雙方之外，需要有一個人，20/39以居中第三者的身份，依程序之規(guī)定引導(dǎo)沖突雙方進(jìn)行各種活動，從而指揮程序的順利進(jìn)行這便是法官的作用之一。在司法程序進(jìn)行中，法官擁有程序指揮權(quán)，體現(xiàn)在以下幾個方面第一；法官有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定指定或變更期日、期間，中止訴訟程序等；第二，法官保障沖突雙方訴訟職能的實現(xiàn)，并保證其合法訴訟權(quán)利的行使；第三、在沖突雙方就事實和證據(jù)進(jìn)行對抗、爭辯時，適時的對雙方的爭議焦點進(jìn)行歸納和總結(jié)，以使其爭議焦點集中、主題明確；第四，始終掌握程序的主動權(quán)、指揮權(quán)，維護(hù)程序的秩序性，保證程序平穩(wěn)、高效的進(jìn)行；第五，適時的終結(jié)程序。概而言之，法官按照正當(dāng)程序的要求指揮著司法程序一步步的進(jìn)行，最終終結(jié)程序并形成對糾紛的解決方案。裁判糾紛從本文第一部分關(guān)于正當(dāng)程序的構(gòu)成的討論中不難看出，裁判者是正當(dāng)程序不可或缺的構(gòu)成要件。在司法程序中，這個裁判者就是法官。司法程序中的裁判者具有其自身的特性首先，由于沖突雙方的對抗性，訴訟的要求必然是一方勝訴而另一方敗訴，這就要求法官必須做出非黑即白的判決，而不能模棱兩可，這與行政決定的做出者不同，后者在做決定時往往是根據(jù)公共利益找出最有利、最21/39理想的途徑，而不完全是法官決定那樣的涇渭分明。其次，與參與程序的沖突雙方不同，法官在程序中不能意氣用事，不能將個人好惡帶入程序之中，只能站在完全中立的立場，消極的、被動的、冷靜的聽取雙方的意見，理性的對雙方提供的信息和證據(jù)加以鑒別，并得出結(jié)論。而無論這個裁判者自身的特性如何，其最終的任務(wù)和目標(biāo)，無一例外的都是裁判糾紛。對糾紛所做出的裁判，是建立在其按照正當(dāng)程序的要求指揮程序，并且對沖突雙方的意見和證據(jù)信息予以充分的考量和甄別的基礎(chǔ)之上，最終形成的一個“確定的結(jié)果”。綜上，法官在程序中的作用不應(yīng)該涵蓋過多，前文所說的教育、感化、執(zhí)行等等，均不應(yīng)當(dāng)列入正當(dāng)程序中法官的作用之中。41筆者認(rèn)為，在正當(dāng)程序中，法官的作用只有兩個指揮程序和裁判糾紛。五、正當(dāng)程序視角下的法官職業(yè)倫理法官司法程序的指揮者與糾紛的裁判者是一種很特殊的專門職業(yè)，正當(dāng)程序的運行離不開法官。如何保證法官能夠指揮司法程序的順利進(jìn)行，并做出正當(dāng)?shù)呐袥Q這就需要法官具備專門的法律知識與技術(shù)，例如關(guān)于證據(jù)的知識與技術(shù)、關(guān)于邏輯推理的知識與技術(shù)，甚至包括了關(guān)于程序本身的知識與技術(shù)，這些也就是被稱作“技術(shù)理性”的內(nèi)容。不僅如此，法官還必須遵循其所特有的22/39一些與司法程序緊密聯(lián)系，并具有自身職業(yè)特征的道德準(zhǔn)則和規(guī)范，也就是可以稱之為程序倫理的內(nèi)容。上述二者合在一起，便構(gòu)成了本節(jié)討論的內(nèi)容法官的職業(yè)倫理。技術(shù)理性17世紀(jì)英國著名的法學(xué)家愛德華柯克爵士在與英王詹姆士關(guān)于國王是否可以親自審理案件的對話中談到，英國人的生命和財產(chǎn)，受到“人為理性和法律判斷”的保護(hù)，而國王自己也“處在上帝及其法律之下”，42法律是一門藝術(shù)，一個人只有經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實踐才能獲得對它的認(rèn)知。在柯克看來，法律是技術(shù)理性，而法官就是技術(shù)理性的擁有者。國王雖然居于萬人之上，但他并沒有那種經(jīng)過長期的職業(yè)培訓(xùn)而獲得的職業(yè)技能。這種職業(yè)技能，即經(jīng)過專門訓(xùn)練所擁有的特殊的知識體系和思維方法，就是這里要討論的法官的技術(shù)理性。技術(shù)理性的前提要求是法官必須經(jīng)過系統(tǒng)的專業(yè)培訓(xùn)。伯爾曼先生曾經(jīng)指出，法律的施行是委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業(yè)基礎(chǔ)上從事法律活動。法律職業(yè)者都在一種具有高級學(xué)問的獨立的機構(gòu)中接受專門的培訓(xùn)，這種學(xué)問被認(rèn)為是法律學(xué)問。43這種學(xué)問至少要包括法律概念和術(shù)語、理性的思辨邏輯、職業(yè)化的糾紛處理方法與技能等等。23/39按照職業(yè)邏輯而不是普通民眾的邏輯來處理糾紛，這是技術(shù)理性對法官最為重要的要求。法官的職業(yè)邏輯要求他們謹(jǐn)慎對待情感因素，但這并不意味著絕對排斥情感因素。與道德判斷不同，法律判斷是以對事實與規(guī)范的認(rèn)定為中心任務(wù)的，因此法律判斷應(yīng)當(dāng)服從的是法律規(guī)則而不是情感。對于糾紛的處理結(jié)果，普通民眾總會有所期待和猜測，這種猜測不可避免的會帶著其自身的個人好惡與感情色彩，并且極有可能形成傾向性的感性意見。法官遵照程序用職業(yè)邏輯的方法將糾紛進(jìn)行處理之后所形成的結(jié)果，可能會與民眾的意見一致，但也有可能出現(xiàn)其結(jié)果與民眾的意見存在差異甚至完全相反的看法，美國著名的“辛普森案”便是典型。問題出現(xiàn)了當(dāng)法官的意見與民眾的意見背離時，法官應(yīng)當(dāng)如何抉擇按照技術(shù)理性的要求，毫無疑問，當(dāng)然是按照法官的意見來處理，因為司法活動的正確與否并不取決于民眾的看法，也無須取得民眾的歡迎，法官只需要遵守法律，服從法律，按照法律的要求行事即可。如果程序正當(dāng)，那么即便是獲得不利處理的一方，也會接受這個結(jié)果。從短期來看，可能會造成民眾的不解與不滿，甚至有可能會在民眾與法官之間形成一道屏障，話語難以溝通。但是從長遠(yuǎn)來看，如果法官每次總是向民眾妥協(xié)，形成了一個個非正義的判決，當(dāng)然，這些判決其效力可能不受影響，但長此以往，法的實效必24/39然會被影響。妥協(xié)是可能的，但損失卻是慘重的，不僅使法律規(guī)定所具有的確定性毀于一旦，而且必將導(dǎo)致民眾法律信仰的缺失。程序倫理除了技術(shù)理性之外，法官的職業(yè)倫理中還包括另外一項必不可少的要素程序倫理。程序倫理的不可或缺性是由法官在程序中的地位和作用決定的。作為程序的指揮者，若不具備程序倫理，其最終對糾紛的解決結(jié)果必然不會令人信服。所謂程序倫理，筆者將其概括為司法程序中形成的、法官必須遵守的道德觀念和行為規(guī)范。那么究竟法官應(yīng)當(dāng)遵守哪些程序倫理，換言之，程序倫理的具體體現(xiàn)是什么，就是討論程序倫理必須解決的問題。有學(xué)者認(rèn)為，程序倫理僅要求法官在程序上要“中立超然”44；也有學(xué)者認(rèn)為，程序倫理分為“已在實在法中規(guī)定確認(rèn)的程序倫理”和“沒有在制定法中規(guī)定確認(rèn)的程序倫理”兩大類；45還有學(xué)者將程序倫理具體化為這樣的一段話“為求審判的公正，司法官首須拋棄傳統(tǒng)的官僚意識形態(tài)。由于在官僚意識形態(tài)下，司法官極易確信警察或者檢察官，不論在如何的情況，絕不做嚴(yán)刑迫供的國家機關(guān)；或有維護(hù)國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)的心態(tài)，而片面的認(rèn)定警檢的筆錄為真正；或?qū)﹁b定機關(guān)的鑒定，非以之作為心證的參考，而系直接25/39引為判斷的依據(jù)。其次，司法官應(yīng)避免預(yù)設(shè)立場，致任事用法有所偏頗?；蚓鸵辉飚?dāng)事人之辯駁，僅以無非是飾詞狡辯之詞，予以駁斥。最后，在訴訟指揮形式上，應(yīng)力求公平對待機當(dāng)事人，避免造成當(dāng)事人對法官有偏頗之印象。司法官既是公正的審判者，其外在的行為亦需正當(dāng)。即不得有如公務(wù)員服務(wù)法第五條規(guī)定，有驕恣貪賄、奢侈放蕩、冶游、賭博、吸食煙毒等足以損失名譽之行為。”46結(jié)合本文討論之主題，筆者認(rèn)為，首先要明確一個前提，即此處所指的“倫理”，僅僅是在程序中所要求的倫理，而并非對法官所有的倫理要求。在明確了這一前提之后，竊以為，以正當(dāng)程序的構(gòu)成和價值特征為基礎(chǔ)來厘定法官的程序倫理似更具合理性。通過本文第二部分對正當(dāng)程序的界說，我們大概可以得出法官的程序倫理應(yīng)該包含哪些要素1超然與中立法官在程序中的一舉一動均有可能左右程序的進(jìn)行，也會給沖突雙方乃至普通民眾展現(xiàn)出其是否獨立、是否公正、是否中立的評判基礎(chǔ)。所謂的“超然”，一方面要求法官嚴(yán)格遵守不告不理的原則，不主動啟動程序；另一方面，一旦程序依當(dāng)事人的申請而啟動，則必須嚴(yán)格依照當(dāng)事人的主張進(jìn)行處分，不能超越當(dāng)事人主張的范圍。概言之，法官只須被動的處理26/39糾紛即可，而無須主動出擊。所謂的“中立”，前文已述及，此處不贅。保證沖突雙方的平等參與在程序中，法官需要保證沖突雙方的平等參與權(quán)，具體而言，法官應(yīng)做到以下幾點首先，保證雙方提供信息和證據(jù)。法官需要重現(xiàn)“過去”，并且需要其所認(rèn)定的過去是最貼近事實的過去，就必須充分的掌握信息和證據(jù)?；诜ü俚匚坏目紤]，這些信息和證據(jù)又不允許法官主動親自搜集，因此，就必須保證沖突雙方提供其能夠提供的證明材料。其次，保證聽取雙方意見。法官應(yīng)避免預(yù)設(shè)立場，僅聽取某一方的意見而置另一方于不顧。聽取雙方意見并加以甄別，才是法官最終做出正確判決的保證之一。尤其在刑事案件的處理中，法官切不可由于多年形成的固定觀念認(rèn)為凡是指控的當(dāng)時人絕大多數(shù)都是有罪的人，進(jìn)而在程序進(jìn)行中不顧及辯方的意見而對當(dāng)事人做出有罪判決。最后，保證雙方對立意見的交涉。對立意見的交涉是正當(dāng)程序必需的構(gòu)成要件，只有在針鋒相對的爭辯中，事實才有查明的可能。正當(dāng)程序中的法官，不僅要平等的聽取雙方意見，更要保證雙方的對立意見能夠有效的交涉。這樣做的目的在于，就當(dāng)事人而言，保證其知無不言，言無不盡，從而對最終的結(jié)果不會產(chǎn)生抱怨；就法官而言，27/39充分的爭辯可以幫助其更好的去偽存真，查明事實真相；而就整個程序而言，充分的意見交涉方能體現(xiàn)正當(dāng)程序的價值。糾紛處理的效率與權(quán)威糾紛的處理不能久拖不決，這是正當(dāng)程序的價值之一?！斑t來的正義即非正義”，這句西方著名的法諺正說明了這一點。如果程序過于拖沓繁冗，不僅會導(dǎo)致沖突雙方產(chǎn)生難以容忍的情緒，而且會令民眾產(chǎn)生對程序的厭煩和畏懼，出于訴訟成本的考慮而不愿啟動程序，使程序虛置。作為裁判者，在公正的基礎(chǔ)之上，按照正當(dāng)程序的要求有效率的處理糾紛，那么其最終的處理結(jié)果則必定是具有權(quán)威性的，應(yīng)得到?jīng)_突雙方的接受。對于敗訴一方來說，由于程序的正當(dāng)性這一“看得見的正義”賦予了結(jié)果以合理性，雖然后果對其不利，但對他來說這樣的結(jié)果是可以理解和接受的。上述技術(shù)理性與程序倫理的綜合，基本上構(gòu)成了法官職業(yè)倫理的內(nèi)涵。47正因為法官具備了這樣的職業(yè)倫理，他們才能夠把糾紛中所蘊含的價值問題與道德問題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題，才有可能把可能面對的政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題。從而通過其技術(shù)化的程序處理，避開了非法律人所關(guān)注的“事實”，而轉(zhuǎn)向了法律人所看重的、形式的法律。4828/39六、結(jié)語通過這一番論述，對于正當(dāng)程序視角下的法官，應(yīng)該有一個比較清晰的輪廓了。概觀全文，可以作如下的表述在正當(dāng)程序中，法官應(yīng)該是一個保守的、獨立的、中立的程序指揮者和糾紛裁判者，他以其特有的技術(shù)理性和程序倫理指揮程序進(jìn)行并處理糾紛，在保證程序效率的前提下，做出具有法律權(quán)威的裁判。筆者認(rèn)為這才是“法官”所應(yīng)當(dāng)樹立的形象?；氐轿恼乱潦妓痉ǜ母?。不可否認(rèn)的是，我們的改革熱情很大，不斷推出各式各樣諸如個案監(jiān)督、從司法系統(tǒng)外招考法官、電視直播庭審、送法下鄉(xiāng)等新舉措，但細(xì)細(xì)研究便會發(fā)現(xiàn)，這些舉措之間縱橫交錯，甚至是相互沖突的。49這樣的沖突和矛盾說明，如果沒有對法院以及法官的地位和作用有一個清晰的界定，那么這樣的改革就迷失了努力的方向。我們可以說，明確法官的地位與作用，是任何改革措施實施的前提。在任何社會中，司法都是一種正義的代言。什么是正義，在很大程度上不取決于領(lǐng)導(dǎo)人的講話，不取決于某一部法律的頒布，也不取決于法學(xué)教科書的論述和法學(xué)家的呼喊。而是取決于一個個鮮活的判決，取決于民眾在司法程序中的所見所聞。作為司法程序的指揮者，法官的言談舉止之間是否體現(xiàn)了正義，才是正義最直觀的體現(xiàn)。29/39行文至此，似乎可以畫上一個句號，但又生出些許擔(dān)心文中的某些觀點，或許過于激進(jìn)，轉(zhuǎn)念一想，又或許，這正是我們可以為之努力的方向。當(dāng)然，畢竟只是一家之言，欠妥之處，煩請各位方家不吝賜教?！咀⑨尅?相關(guān)論述較多，僅舉幾例，可參見王錫鋅論法律程序的內(nèi)在價值，政治與法律2000年第3期；范愉從司法實踐的視角看經(jīng)濟全球化與我國法制建設(shè)，法律科學(xué)西北政法學(xué)院學(xué)報XX年第1期；謝暉論法律程序的實踐價值，北京行政學(xué)院學(xué)報XX年第1、2期；黃松有和諧主義訴訟模式理論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型的基本思路，法學(xué)研究XX年第4期。2相關(guān)論述亦頗多，僅舉幾例，可參見楊開湘法官自由裁量權(quán)論綱，法律科學(xué)1997年第2期；孫笑俠法律家的技能與倫理，法學(xué)研究2001年第4期；付建平法官判決中的競爭性因素，法學(xué)2001年第3期；賀衛(wèi)方法官的法袍代表了什么，中國律師2002年第1、2期；岳悍惟法官的司法倫理基礎(chǔ)探析，法學(xué)論壇2002年第6期。3王錫鋅、傅靜對正當(dāng)法律程序需求、學(xué)說與革命的一種分析，法商研究2001年第3期。30/394SEECONSTITUTIONOFTHEUNITEDSTATES，AMENDMENT“NOPERSONSHALLBEDEPRIVEDOFLIFE，LIBERTY，ORPROPERTY，WITHOUTDUEPROCESSOFLAW”；AMENDMENT14“NOSTATESHALLMAKEORENFORCEANYLAWWHICHSHALLABRIDGETHEPRIVILEGESORIMMUNITIESOFCITIZENSOFTHEUNITEDSTATES；NORSHALLANYSTATEDEPRIVEANYPERSONOFLIFE，LIBERTY，ORPROPERTY，WITHOUTDUEPROCESSOFLAW”。5美約翰V奧爾特正當(dāng)法律程序簡史，楊明成、陳霜玲譯，商務(wù)印書館XX年版，第56頁。6參見英丹寧勛爵法律的正當(dāng)程序，李克強、楊百揆、劉庸安譯，法律出版社1999年版，第1頁。7前引5，中文版前言。8參見孫笑俠程序的法理，商務(wù)印書館XX年版，第18頁。9事實上，對正當(dāng)程序下定義是很難做到的，一方面，幾百年理論的發(fā)展都沒有形成定論，可見其難度；另一方面，與其給出一個不完善的概括，倒不如相對周全的對其進(jìn)行描述。下定義的工作，就留待那些有識之士們進(jìn)一步研究討論了。10參見季衛(wèi)東法律程序的意義對中國法制31/39建設(shè)的另一種思考，中國法制出版社XX年版，第38頁。季衛(wèi)東先生在此文中討論了調(diào)解程序、審判程序、立法程序、選舉程序、行政程序等多種程序，那么可以認(rèn)為他的概括是以一般程序為討論對象，所以涵蓋的要素相對較多。11參見前引8，孫笑俠程序的法理，第29頁以下。又見孫笑俠、應(yīng)永宏程序與法律形式化兼論現(xiàn)代法律程序的特征與要素，現(xiàn)代法學(xué)2002年第1期。雖然孫笑俠先生指出其所述的程序涵蓋面不限于訴訟程序，但他同時也承認(rèn)訴訟程序是程序問題之首要，進(jìn)而認(rèn)為，談程序必然離不開決定者。12蘇力關(guān)于對抗制的幾點法理學(xué)和法律社會學(xué)思考，法學(xué)研究1995年第4期。13對于“平等”這一點，也許有人會以我國刑事訴訟控辯雙方的地位問題加以指摘。筆者認(rèn)為，正當(dāng)?shù)男淌略V訟程序應(yīng)該是控辯雙方的法律地位平等，裁判者在整個程序進(jìn)行的過程中對雙方的控訴與辯解、信息和證據(jù)予以同等對待，對其權(quán)益予以同等的關(guān)注與尊重，通過這種程序所產(chǎn)生的裁判結(jié)果具有較強的說服力和可接受性，也就最大程度的接近正義。當(dāng)然，這不是本文討論的重點，僅在此作簡要說明。14參見李玲、徐亞文正當(dāng)法律程序的法理分析32/39，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報2000年第3期。15參見陳瑞華論程序正義價值的獨立性，法商研究1998年第2期。16參見前引1，王錫鋅論法律程序的內(nèi)在價值。17參見前引1，謝暉論法律程序的實踐價值。18美戈爾丁法律哲學(xué)，齊海濱譯，三聯(lián)書店1987年版，第241頁。19前引17，戈爾丁法律哲學(xué)，第241頁。20關(guān)于法官的中立問題，此處不詳細(xì)展開，留待下文討論。21SEEROBERTSSUMMERS，EVALUATINGANDIMPROVINGLEGALPROCESSESAPLEAFOR“PROCESSVALUES”，CORNELLLAWREVIEW1974，VOLUME0，NUMBER1，22參見陳瑞華刑事審判原理論，北京大學(xué)出版社1997年版，第67頁。23參見前引8，孫笑俠程序的法理，第114頁。24前引5，美約翰V奧爾特正當(dāng)法律程序簡史，第22頁。33/3925前引2，賀衛(wèi)方法官的法袍代表了什么。26倘若法官可以走出法院大門，那么他們的行為與尋找案源的律師的行為還有什么分別這樣做的直接后果，或許就是使法官的尊嚴(yán)和威信大打折扣。27前引10，季衛(wèi)東法律程序的意義對中國法制建設(shè)的另一種思考，第37頁以下。28前引8，孫笑俠程序的法理，第111頁。29參見前引1，黃松有和諧主義訴訟模式理論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型的基本思路。黃松有先生的文中講到的和諧主義訴訟模式中法院的職權(quán)其實與本文討論的法官的裁判者地位的相關(guān)內(nèi)容有相同之處，比如，他也同意法院“應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請，進(jìn)行必要的證據(jù)調(diào)查”，同意“禁止法院在當(dāng)事人主張的事實之外主動依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)”。只是筆者認(rèn)為，黃松有先生的“作業(yè)共同體”的說法容易引起誤會和分歧，故而提出一點質(zhì)疑。30“裁判”是法官在程序中作用的體現(xiàn)，將在下文論及。31前引5，美約翰V奧爾特正當(dāng)法律程序簡史，第7頁。32參見最高人民法院于XX年3月9日印發(fā)的最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定。其中第6條規(guī)定了34/39批復(fù)是司法解釋的形式之一，具有法律效力。換言之，批復(fù)中的規(guī)定也是各級法院在處理類似案件中必須適用的“法律”。33這種制度設(shè)計的不合理導(dǎo)致法官“天生”缺乏自主性，從而造成法官惟命是從的品性。一個擔(dān)心自己的飯碗隨時被拿走的人，只可能對端他飯碗的人負(fù)責(zé)，而不是法律、正義等其他因素。34宏觀的制度性問題不在本文討論范圍之內(nèi)，僅為后文的論述做一點鋪墊，故點到為止。35此處所指的干涉和影響不包括合法的、正當(dāng)?shù)谋O(jiān)督。36尤其是在刑事案件的處理中，一旦民眾形成對罪犯“不殺不足以平民憤”的壓倒性輿論，而根據(jù)法律規(guī)定該罪犯又“罪不致死”，法官便很難在法律規(guī)定與大眾輿論之間進(jìn)行抉擇。37季衛(wèi)東法律解釋的真諦探索實用法學(xué)的第三道路，中外法學(xué)1998年第6期。38在人民法院報上，這樣的報道很多，筆者在這里僅舉幾例便可見一斑。余建華一心為民寫公正杭州市拱墅區(qū)法院司法為民工作紀(jì)實，人民法院報XX年9月14日；