1/8淺論預(yù)借和倒簽提單的法律性質(zhì)及法律責(zé)任論文關(guān)鍵詞預(yù)借提單；倒簽提單；法律性質(zhì)；法律后果論文摘要隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，提單作為國際貿(mào)易、國際運輸?shù)闹匾獑巫C的作用顯得越來越重要。近年來，預(yù)借倒簽提單的海運糾紛案件日益增多，但對這類案件的性質(zhì)認(rèn)定在理論界和司法實踐中還存在著較大的爭議，對于此類案件的法律性質(zhì)的探討已成為中國海商法界的熱點。一、關(guān)于預(yù)借倒簽提單的責(zé)任屬性的各種分歧一預(yù)借倒簽提單是侵權(quán)行為，承運人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任第一，承運人主觀上有過錯。簽發(fā)提單時，承運人顯然知道預(yù)借倒簽提單是被法律所禁止且將會給提單持有人造成損害，而應(yīng)托運人的請求與之共同欺騙提單持有人，達(dá)到掩蓋遲延交貨的事實，使得單證表面相符、銀行結(jié)匯的目的。第二，預(yù)借倒簽提單的行為產(chǎn)生了損害事實。預(yù)借或倒簽提單的直接后果就是使得提單上的記載的日期與2/8信用證所記載的相符，致收貨方喪失了對貨款的所有權(quán)。預(yù)借倒簽提單還會對買方撤銷合同的權(quán)利造成損害。第三，侵害事實與主觀過錯間具有因果關(guān)系。承運人對船舶不能預(yù)期到達(dá)沒有責(zé)任除非船舶不適航、不合理繞航或者提單約定有船舶到達(dá)時間。但是從其他角度看，由于承運人和托運人的主觀過錯致使提單上的日期與信用證上的相同，使得托運人提單持有人喪失了貨款的所有權(quán)。二預(yù)借倒簽提單是違約行為，承運人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任第一，提單持有人和承運人之間存在運輸合同關(guān)系。提單是托運人與承運人之間訂有國際海上貨物運輸合同的證明。LOCALHOST根據(jù)中國海商法第78條規(guī)定，“承運人和提單持有人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系根據(jù)提單的規(guī)定確定?！彼援?dāng)提單轉(zhuǎn)讓給提單持有人時，理論上提單持有人和托運人處在相同的地位，提單持有人與承運人之間也存在一個合同。第二，預(yù)借或倒簽提單違反了海上貨物運輸合同義務(wù)。中國海商法第72條規(guī)定，“貨物由承運人接收或者裝船后，應(yīng)托運人的要求，承運人應(yīng)當(dāng)簽發(fā)提單”，而預(yù)借倒簽提單行為在提單上記載的日期早于貨物實際裝船的日期，承運人很明顯違反了這一義務(wù)。中國海商法第72條的規(guī)定事實上就是法律專門為3/8承運人設(shè)定的合同義務(wù)，簽發(fā)提單是運輸合同成立后承運人的履約行為，“簽發(fā)提單只是承運人履行合同的一個環(huán)節(jié)”。所以，預(yù)借倒簽提單行為違反了海上貨物運輸合同義務(wù)。第三，預(yù)借倒簽提單中的當(dāng)事人是海上運輸合同的當(dāng)事人。除了FOB之外，運輸合同由承運人與托運人簽訂，但是在海上貨物運輸合同比較特殊，根據(jù)長期以來形成的習(xí)慣，當(dāng)提單從托運人手里轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)讓到第三者提單持有人手中時，提單證明的海上貨物運輸合同也隨之轉(zhuǎn)移。并且根據(jù)中國海商法第78條的規(guī)定，提單持有人享有與托運人一樣的權(quán)利義務(wù)，所以也是提單所證明的運輸合同的當(dāng)事人。三預(yù)借倒簽提單責(zé)任是合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合該種觀點認(rèn)為，預(yù)借倒簽提單行為既符合合同責(zé)任的構(gòu)成要件，又符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，具有違約和侵權(quán)的雙重特征，應(yīng)當(dāng)是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。四筆者認(rèn)為預(yù)借倒簽提單本質(zhì)上是違約行為1承運人與提單持有人之間存在合同關(guān)系，并不因為預(yù)借倒簽提單而當(dāng)然無效。有學(xué)者認(rèn)為，在預(yù)借、倒簽提單的情況下，承運人隱瞞了重大事實，它所證明的合同應(yīng)無效。如提單因承運人預(yù)借、倒簽的行為而無效，那么提4/8單所證明的海上貨物運輸合同也應(yīng)當(dāng)無效無效的合同對原來的各當(dāng)事人無約束力，也就是說承運人與提單持有人之間根本不存在任何直接聯(lián)系，那么承運人運輸貨物的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賣方履行貨物買賣合同的一部分。這樣看來，提單持有人只能追究托運人的違約責(zé)任而非侵權(quán)責(zé)任。再者，如果提單無效，提單持有人何以取得提單項下的貨物，也就是說，提單持有人并不能取得貨物的所有權(quán)。沒有實際取得貨物所有權(quán)的提單持有人也就無從追究承運人的責(zé)任。并且，為保護善意第三人的利益尤其是訴權(quán)利益，國際公約和各國法律都未規(guī)定此兩種提單無效。既然提單并不當(dāng)然無效，它所證明的運輸合同也并不當(dāng)然無效，承運人與提單持有人之間存在也就存在著合同關(guān)系。不能生搬硬套侵權(quán)行為的特征。不少論著認(rèn)為預(yù)借倒簽提單是侵權(quán)行為，因為預(yù)借倒簽提單符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即行為人的過錯以及行為的違法性、損害事實、行為與損害之間的因果關(guān)系。但是事實上違約行為也符合以上要件，并且如果因為某個行為侵犯了某樣權(quán)利就理所應(yīng)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定為侵權(quán)行為，這樣的觀點顯然也不能為人們所接受。筆者認(rèn)為，倒簽、預(yù)借提單是在合同履行過程中，貨物未按合同約定時間裝船而簽發(fā)的，是對合同的不適當(dāng)履行，違反了提單的默示條款即裝船后簽發(fā)提單的義務(wù)。承運人預(yù)借倒簽提單使得提單持有人不能及時行使撤銷權(quán)5/8以及拒付貨款的權(quán)利，這應(yīng)當(dāng)理解為承運人違約行為違反默示義務(wù)所導(dǎo)致的損害結(jié)果，而不是對這些權(quán)利的直接侵害。并且根據(jù)中國民法通則的規(guī)定，侵權(quán)行為侵害的是他人的財產(chǎn)，這里的財產(chǎn)并不包括因合同所產(chǎn)生的權(quán)利，而預(yù)借倒提單這一行為損害的是提單持有人的貨物買賣合同項下的拒付貨款和撤銷買賣合同的權(quán)利。違約行為與侵權(quán)行為的違法性有本質(zhì)的區(qū)別。違約行為的違法性與侵權(quán)行為的違法性有本質(zhì)的區(qū)別，即前者違反的是合同的約定義務(wù)而后者違反的是法律規(guī)定的義務(wù)。在提單法律關(guān)系中，提單的性質(zhì)決定了預(yù)借倒簽提單是違約行為。提單立法確定了船貨雙方最基本的權(quán)利義務(wù)，除非承運人增加其責(zé)任，否則有關(guān)立法條文將自動并人提單，成為提單所證明的運輸合同的內(nèi)容。然而，并入條款一般性規(guī)定具體化到特定的提單，其效力、性質(zhì)與當(dāng)事人自由約定的其他提單條款性質(zhì)并無二致，都是當(dāng)事人雙方意思自治的產(chǎn)物。就像瑕疵擔(dān)保責(zé)任，“只有在貨物裝船后才能簽發(fā)已裝船提單”已構(gòu)成合同的一項默示條款，違反這些義務(wù)構(gòu)成違約而非侵權(quán)。當(dāng)民法一般性規(guī)定與特別法規(guī)定有所不同時，應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定。從民法原理上來講，預(yù)借倒簽提單符合侵權(quán)行為的特征。但是具體到海上運輸當(dāng)中。情況有所不同。自從海上貿(mào)易6/8開始，為了保護不屬于運輸合同當(dāng)事人即提單持有人的權(quán)利，賦予提單持有人與托運人一樣的地位。同時根據(jù)中國海商法第78條規(guī)定，承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。所以撇開運輸合同關(guān)系去談侵權(quán)，無論如何是說不過去的。最高院在關(guān)于審理無正本提單放貨糾紛案件若干問題的規(guī)定征求意見稿中規(guī)定，承運人因無正本提單放貨造成提單持有人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。雖然這并非正式的關(guān)于預(yù)借倒簽提單案件糾紛的司法解釋，但是從這一規(guī)定中不難看出最高院有關(guān)提單糾紛案件的立法傾向。綜上所述，盡管預(yù)借倒簽提單的行為具有侵權(quán)行為的特征，但是根據(jù)中國的法律制度以及法律觀念，違約是其主要特征，因此筆者將預(yù)借倒簽提單的行為定性為違約。二、預(yù)借倒簽提單的法律后果預(yù)借倒簽是違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。中國海商法第50條規(guī)定了有關(guān)遲延交付的內(nèi)容以及在遲延交付的情況下承運人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。事實上，無論承運人是否預(yù)借倒簽提單，貨物都是在既定的時間裝船，船舶在既定的時間起運，在既定的時間到達(dá)，預(yù)7/8借倒簽提單只是掩蓋了貨物真實裝船時間，并不能改變船舶起運和到達(dá)時間。所以我們不能應(yīng)用這一條來要求承運人承擔(dān)預(yù)借倒簽提單的責(zé)任。而是適用民法的一般規(guī)定追究承運人的責(zé)任。根據(jù)中國民法的相關(guān)規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式有繼續(xù)履行、補救過錯、賠償損失、支付違約金、支付定金等。繼續(xù)履行是債務(wù)人未履行合同或履行合同不符合約定時，債權(quán)人請求強制履行的一種違約責(zé)任承當(dāng)方式，但是在預(yù)借倒簽提單中，雖然承運人的簽單行為不符合合同，但是并不存在繼續(xù)履行的條件；補救過錯的方式主要有修補、退貨或者減少價款等方式，但主要針對貨物質(zhì)量問題。這在運輸合同中應(yīng)該不存在這樣的問題；定金主要是針對不履行合同的情況，但是預(yù)借倒簽提單并不是不履行合同除了純粹詐騙的情況下，而是遲延履行合同，所以在這里筆者主要談?wù)勱P(guān)于承運人賠償損失這一責(zé)任承擔(dān)方式。根據(jù)中國合同法第113條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約行為所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因為違反合同可能造成的損失?！笨梢?，中國對違反合同實行賠償全部損失的原則，但是同時又作了限制，即不得超過訂立合同時所能遇見到8/8的因為違反合同可能造成的損害。