1/13建筑工程施工合同注意事項目前我國的建設(shè)工程施工合同借鑒了國際上廣泛使用的FIDIC土木工程施工合同條款，由國家建設(shè)部、國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布，主要由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成，并附有三個附件承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表、工程質(zhì)量保修書建設(shè)工程施工合同的主要內(nèi)容包括以下幾項1、工程范圍。2、建設(shè)工期。3、中間交工工程的開工和竣工時間。一項整體的建設(shè)工程，往往由許多的中間工程組成，中間工程的完工時間，影響著后續(xù)工程的開工，制約著整個工程的順利完成，在施工合同中需對中間工程的開工和竣工時間作明確約定。4、工程質(zhì)量。5、工程造價。工程造價因采用不同的定額計算方法，會產(chǎn)生巨大的價款差額。在以招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的合同中，應(yīng)以中標(biāo)時確定的金額為準(zhǔn)如按初步設(shè)計總概算投資包干時，應(yīng)以經(jīng)審批的概算投資中與承包內(nèi)容相應(yīng)部分的投資包括相應(yīng)的不可預(yù)見費為工程價款如按施工圖預(yù)算包干，2/13則應(yīng)以審查后的施工圖總預(yù)算或綜合預(yù)算為準(zhǔn)。在建筑、安裝合同中，能準(zhǔn)確確定工程價款的，需予明確規(guī)定。如在合同簽訂當(dāng)時尚不能準(zhǔn)確計算出工程價款的，尤其是按施工圖預(yù)算加現(xiàn)場簽證和按時結(jié)算的工程，在合同中需明確規(guī)定工程價款的計算原則，具體約定執(zhí)行的定額、計算標(biāo)準(zhǔn)，以及工程價款的審定方式等。6、技術(shù)資料交付時間。工程的技術(shù)資料，如勘察、設(shè)計資料等，是進(jìn)行建筑施工的依據(jù)和基礎(chǔ)，發(fā)包方必須將工程的有關(guān)技術(shù)資料全面、客觀、及時地交付給施工人，才能保證工程的順利進(jìn)行。7、材料和設(shè)備的供應(yīng)責(zé)任。8、撥款和結(jié)算。施工合同中，工程價款的結(jié)算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有所不同。在一項建筑安裝合同中，采用何種方式進(jìn)行結(jié)算，需雙方根據(jù)具體情況進(jìn)行協(xié)商，并在合同中明確約定。對于工程款的撥付，需根據(jù)付款內(nèi)容由當(dāng)事人雙方確定，具體有如下四項預(yù)付款工程進(jìn)度款竣工結(jié)算款保修扣留金。9、竣工驗收。對建設(shè)工程的驗收方法、程序和標(biāo)準(zhǔn)，國家制定了相應(yīng)的行政法規(guī)予以規(guī)范。10、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期。施工工程在辦理移交驗收手續(xù)后，在規(guī)定的期限內(nèi)，因施工、材料等原因造成的工程質(zhì)量缺陷，要由施工單位負(fù)責(zé)維修、更換。國家3/13對建筑工程的質(zhì)量保證期限一般都有明確要求。11、相互協(xié)作條款。施工合同與勘察、設(shè)計合同一樣，不僅需要當(dāng)事人各自積極履行義務(wù)，還需要當(dāng)事人相互協(xié)作，協(xié)助對方履行義務(wù)，如在施工過程中及時提交相關(guān)技術(shù)資料、通報工程情況，在完工時，及時檢查驗收等。因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，施工人應(yīng)承擔(dān)以下責(zé)任1、無償修理或者返工、改建。這是違約責(zé)任中的實際履行責(zé)任。承包人根據(jù)不合格工程的具體情況，予以或修理或返工或改建，使之達(dá)到合同約定的質(zhì)量要求。承包人修理、返工、改建所支出的費用，均由其自行承擔(dān)。2、逾期違約責(zé)任。即因承包人的原因使工程質(zhì)量不合格的，雖經(jīng)承包人修理、返工、改建后，達(dá)到了合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但因修理、返工、改建導(dǎo)致工程逾期交付的，與一般的履行遲延相同，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任，賠償發(fā)包人因此而遭受的損失。注意事項目前國內(nèi)建筑市場的惡性競爭導(dǎo)致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，而施工企業(yè)由于項目現(xiàn)場管理不到位、簽證資料不完善導(dǎo)致工期延誤或者出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導(dǎo)致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施4/13工任務(wù)不斷承接的同時，施工企業(yè)作為承包人能否進(jìn)一步加強施工合同管理，有效規(guī)避合同履行的法律風(fēng)險，已成為當(dāng)務(wù)之急。一、審查發(fā)包人與承包人履約情況1、對發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)是否列入投資計劃規(guī)劃、設(shè)計是否得到批準(zhǔn)是否進(jìn)行了招標(biāo)等。履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經(jīng)落實或可能落實等。2、對承包方主要了解的內(nèi)容有資質(zhì)情況施工能力社會信譽財務(wù)情況承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認(rèn)真分析和判斷。二、履約管理之工期一工期和施工進(jìn)度1、實際開工日期的認(rèn)定承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應(yīng)認(rèn)定該日期為實際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當(dāng)事人的會議紀(jì)要、施工許可證等承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，5/13則應(yīng)認(rèn)定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期若承包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應(yīng)以合同約定的開工日期為準(zhǔn)。2、竣工日期的認(rèn)定最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條規(guī)定認(rèn)定方法雙方確認(rèn)的日期為竣工日期建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期注意是經(jīng)蓋章的驗收報告的時間，不是竣工驗收備案日期，因為竣工驗收備案是由建設(shè)單位來報送承包人提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期未經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。二幾種影響工期的因素1、施工許可證如未取得且未施工，以取得施工許可證之日作為開工日期但如未取得且已經(jīng)施工，則一般以施工開始日為開工日期。2、拖欠工程款拖欠工程款且導(dǎo)致停工或緩慢施工，則工期可以順延，6/13但需要證明延誤的天數(shù)及拖欠工程款與延誤天數(shù)之因果關(guān)系。3、設(shè)計變更設(shè)計變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系設(shè)計變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。4、圖紙延誤設(shè)計變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系設(shè)計變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。5、增加工程量設(shè)計變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系設(shè)計變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。6、質(zhì)量鑒定最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十五條建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。7/13鑒定合格，順延工期鑒定不合格，視情況而定。7、建設(shè)單位的其他原因如指定的代表未按照約定提供指令、批準(zhǔn)，致使施工不能正常進(jìn)行建設(shè)單位未按照約定時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等隱蔽工程在隱蔽前，施工企業(yè)發(fā)出檢查通知，建設(shè)單位未及時檢查等。設(shè)計變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系設(shè)計變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。8、一周內(nèi)，非施工單位原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時9、發(fā)生不可抗力事件無法預(yù)見、不可避免并不能克服，一旦發(fā)生，要積極采取措施，阻止和預(yù)防擴大損失，要及時按照合同約定的程序和時限報告。三、工程簽證與索賠1、工程簽證可以直接作為結(jié)算憑據(jù)。如進(jìn)行合同審價，審價部門對簽證不作另行審查如引起訴訟，該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬確定的返還之訴。8/13是施工過程中的例行工作，一般不依賴于其它證據(jù)。是雙方對施工實際變化的相互確認(rèn)，只要簽字即視為認(rèn)可，不必對具體的調(diào)整內(nèi)容再行審查。2、工程索賠程序建設(shè)工程施工合同示范文本GF19990201有關(guān)索賠的程序為發(fā)包人未按照合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，承包人可以按照以下規(guī)定索賠有正當(dāng)索賠理由，且有有關(guān)證據(jù)索賠事件發(fā)生后2814天內(nèi)，向發(fā)包人提出索賠意向通知注意工期索賠的具體天數(shù)及其理由施工關(guān)鍵線路和程序發(fā)出索賠意向通知后2814天內(nèi)，向工程師提出延長工期和或補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料發(fā)包人在接到索賠通知后2814天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求承包人進(jìn)一步補充證據(jù)和理由，發(fā)包人在28日內(nèi)未予答復(fù)，視為批準(zhǔn)索賠。若索賠事件持續(xù)發(fā)生，施工單位應(yīng)持續(xù)索賠索賠事件消失后，應(yīng)綜合進(jìn)行索賠。四、項目章和公章的風(fēng)險1、內(nèi)部公章管理、使用規(guī)范化公章的印文要備案，適用要規(guī)范。項目章的使用相對風(fēng)險更大，項目章的印文沒有備案，一旦讓法院看到你的9/13項目章管理混亂，也就是不具備“排他性”，則不具備鑒定的意義。如果鑒定不具備參考價值，如果還有其他證據(jù)鏈印證，很可能被判決承擔(dān)責(zé)任。如果管理規(guī)范，具備排他性，如果公章鑒定下來確認(rèn)不是公司備案的公章印文，那這個案件其他的證據(jù)鏈尚不足以讓法庭采用高度蓋然性的原則判決公司承擔(dān)責(zé)任。2、建立嚴(yán)格的印章使用制度特別是項目章的使用和管理方面，更需要注意，需要規(guī)范使用范圍、使用權(quán)限和失效時間。因為項目章不用的工商備案，公司承擔(dān)的風(fēng)險更大。所以，內(nèi)部要加強管理，明確權(quán)限和范圍、對使用情況進(jìn)行登記。五、業(yè)主拖欠工程款時，建設(shè)工程價款的優(yōu)先權(quán)問題1、權(quán)利行使主體建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體僅指建設(shè)工程施工合同的承包人，不包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的承包人根據(jù)合同相對性原理，只有總承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，分包人不能主張該優(yōu)先權(quán)裝飾裝修合同的承包人是否具有工程優(yōu)先受償權(quán)只能在建筑物因裝飾裝修而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償，同時發(fā)包人必須是該建筑物的所有人。2、受償范圍10/13享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款應(yīng)當(dāng)包括承包人為建設(shè)工程支付的勞務(wù)報酬、材料款等實際支出的費用，但對于承包人依合同向發(fā)包人主張的損害賠償賠償金、違約金等則不應(yīng)包括在內(nèi)。合同法第286條規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)的是“建設(shè)工程價款”，而按照一般人的通常理解，損害賠償金并不屬于“價款”之列。3、關(guān)于起算時間建設(shè)工程正常竣工情況下建設(shè)工程竣工之日建設(shè)工程無法正?？⒐で闆r下建設(shè)工程合同約定的竣工之日。此時承包人可以與發(fā)包人協(xié)商以“爛尾”工程折價，或者達(dá)成延期付款和竣工的合意，以便繼續(xù)履行變更后的施工合同。如果承、發(fā)包雙方不愿協(xié)商或協(xié)商不成，承包人可以在工程約定的竣工之日起六個月內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，但承包人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)，有待于建設(shè)項目的接盤、轉(zhuǎn)讓或重新啟動。當(dāng)出現(xiàn)“爛尾”樓整體拍賣時，承包人應(yīng)從拍賣所得財產(chǎn)中優(yōu)先受償，當(dāng)有新的開發(fā)商接盤“爛尾”工程時，接盤人在向承包人支付原發(fā)包人拖欠的工程價款后方可受讓項目。【我們要注意】A、如果承、發(fā)包雙方在合同中約定，除按進(jìn)度支付部分工程款外，余款于工程竣工六個月后支付，這種約定就11/13有可能造成承包人難以及時行使優(yōu)先受償權(quán)。因此，在合同簽約時，就應(yīng)注意這個付款時間問題。B、在結(jié)算過程中延誤優(yōu)先權(quán)的行使，導(dǎo)致因優(yōu)先權(quán)的喪失而無法獲得清償或全部清償。因此，我們要注意，一旦6個月的時間即到，而工程價款尚未確定的話，我們就要考慮發(fā)包人有沒有承擔(dān)責(zé)任的能力，如果沒有的話，就要及時提起訴訟，要求行使工程優(yōu)先受償權(quán)。4、權(quán)利行使方式合同法第286條規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式有二種一是與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，二是申請人民法院將該工程依法拍賣。具體的行使程序催告協(xié)議折價或申請拍賣訴訟催告有約定的應(yīng)從其約定，沒有約定的，一般將催告的“合理期限”確定為兩個月以上協(xié)議折價并非必經(jīng)程序申請拍賣大多數(shù)都是發(fā)生在審理程序中，法院審判實際的做法是，承包人向人民法院起訴，獲得生效判決或者調(diào)解書后，向人民法院申請執(zhí)行。當(dāng)然承包人也可以仲裁書為依據(jù)申請人民法院強制執(zhí)行。5、不予支持工程優(yōu)先受償權(quán)的情形建設(shè)工程的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移或已被法院生效法律文書確定轉(zhuǎn)移的12/13建設(shè)工程已經(jīng)出售給交納了全部或者大部份購房款的消費者的工程優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先于所涉工程上的抵押權(quán)和其他一般債權(quán)，卻不能優(yōu)先于物權(quán)和具有物權(quán)期待權(quán)的購房人的權(quán)利行使。對于已經(jīng)支付了全部或大部分購房款的買房人所購買的房屋，雖然該房屋尚未辦理過戶手續(xù)，但是為滿足人民基本生活的需要，為維護(hù)交易安全和社會的穩(wěn)定性，法律規(guī)定施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)并不涉及該以出售的房屋。當(dāng)然只有以生活消費為目的購買住宅的購房人才是消費者，對于以投資為目的的購房人，并不是消費者，他所購買的商鋪、寫字樓是不能對抗施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)的。標(biāo)的物為不宜折價、拍賣的學(xué)校、醫(yī)院、政府機關(guān)辦公樓、道路、橋梁等公益建筑工程的承包人放棄優(yōu)先權(quán)承諾有效。綜上，在施工過程中，現(xiàn)場項目經(jīng)理部需要就工期、質(zhì)