1/11傳承與移植的失卻對我國親屬作證義務的反思中國法制現代化的實現，離不開對我國本土資源的充分利用，離不開對外國法治經驗的大膽借鑒，尤其是不能丟掉我們傳統中固有的、優(yōu)秀的法文化財富。本文僅就親屬作證的規(guī)則為例，從宏觀的比較、分析中，揭示我國立法中存在的偏差，以期引起學界和立法者的注意。作為制度的法律體系，世界各國不可能完全相同。我同意蘇力先生的觀點有關法治的知識體系具有地方性。1但也正因為如此，跨越時代、跨越國度的法律規(guī)定的趨同性才更顯珍貴。比較中國古代的親親相隱與現代西方國家的親屬作證特免權，不難看出二者的異曲同工。在中國，法律上允許親屬之間相互隱瞞罪行，始于漢代。漢宣帝曾下詔“自今子匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死皆上請廷尉以聞?！奔词构倮舭l(fā)覺，也不加懲處。2大意是說，子女隱瞞父母的罪行、妻子隱瞞丈夫的罪行、孫子女隱瞞祖父母的罪行，均不以犯罪論。父母隱瞞子女的罪行、丈夫隱瞞妻子的罪行、祖父母隱瞞孫子女的罪行，一般也不追究，但若是可能判處死型之罪，2/11則要報請廷尉知曉。唐代不僅繼承了這一規(guī)定，將其引入正式的律文，而且還擴大了適用范圍。唐律名例律設“同居相隱不為罪”的專條，規(guī)定“諸同居若大功以上親，及外祖父母、外孫、若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻有罪相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆勿論。其小功以下相隱，減凡人三等。若犯謀叛以上者，不用此律”。3可見，三代以內的血親、姻親，多在“相隱”之列。甚至部曲、奴婢還可為主隱。其他遠親相隱雖以罪論，但減輕處罰，制定法律時，立法者也充分估計了同居相隱可能對統治階級利益的危害，因此，將謀反、謀大逆、謀叛三種嚴重的犯罪排除在同居相隱的許可范圍之外。此后，宋、明、清法律也都基本上保留了這樣的規(guī)定?？梢哉J為，親親相隱的立法意蘊產生于中國古代政風民俗的深厚土壤，并為維護幾千年的封建宗法制度發(fā)揮了不可低估的作用。談不上歷史的承繼性，但翻開現代西方發(fā)達國家的法典或經典著述，我們確實會發(fā)現與親親相隱極為相似的規(guī)定，即親屬作證的特免權，而且這種規(guī)定很為普遍，大陸法系國家有，英美法系國家也有，只是范圍不同而已。如德國1994年10月28日修訂頒布的刑事訴訟法典第52條因個人原因的拒絕作證權第1項規(guī)定“以下人員，有權拒絕作證1被指控人的訂婚人；2被指控人的配3/11偶，即使婚姻關系已不再存在；3與被指控人現在或者曾經是直系親屬或者直系姻親，現在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系或者在二親等內有姻親關系的人員”。4意大利1988年9月22日頒布的刑事訴訟法典第199條關于近親屬的作證回避權中規(guī)定“1被告人的近親屬沒有義務作證。但是，當他們提出控告、告訴或申請時或者他們的近親屬受到犯罪侵害時，應當作證。2法官應當告知上述人員有權回避，并且詢問他們是否行使此權利。3第1款和第2款的規(guī)定還適用于同被告人有收養(yǎng)關系的人。上述規(guī)定不適用于下列人員，但以在配偶共同生活期間發(fā)生或者從被告人那得知的事實為限雖然不是被告人的配偶，但與其象配偶一樣共同生活的人或者曾經與其共同生活的人；已同被告人分居的配偶；對其宣告撤銷、解除或者終止同被告人締結的婚姻關系的人?！?在美國，證言特免權適用的范圍較為狹窄，“所有的司法區(qū)都規(guī)定了某種形式的夫妻特免權；但幾乎所有的司法區(qū)都沒有規(guī)定父母子女的特免權?！?美國夫妻特免權有兩個重要的內容一是不能提供不利于配偶之證言的特免權。這一權利屬于作為證人的一方配偶；二是阻止配偶作證的特免權，這是作為被告人的一項4/11重要權利。此外，在內容上，夫妻間還享有秘密交流的特免權。我國臺灣地區(qū)現行刑事訴訟法中也有親屬證言特免權的規(guī)定。該法第180條規(guī)定“證人有左列情形之一者，得拒絕證言一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬者。二、與被告或自訴人訂有婚約者。三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。對于共同被告或自訴人中一人或數人有前項關系而就僅關于他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者，不得拒絕證言?！钡?81條規(guī)定“證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關系之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言?！?臺灣法中的上述規(guī)定，可謂是繼承亦可說是移植亦或兼而有之。因為沿襲了清朝法律的一些原則和制度的國民黨法統，后又經過了德國法的改造。當然從語體上我們已看不到古時的痕跡。親親相隱與西方的親屬作證特免權產生的法哲學基礎是不同的。建立在小農經濟基礎之上的中國封建社會，其政治、經濟、法律制度始終以家庭為本位。家庭中的父權、夫權是封建君主的政治基礎，家庭經濟是統治階級地租、稅收和勞役等的來源，家庭又是法律上權利義務的承擔者。一5/11人犯罪，滿門抄斬；一人得道，雞犬升天。因此，保持家庭的穩(wěn)定就成了治理國家的根本。正所謂“齊家而后治國平天下?！?連結君臣百姓的紐帶是禮、法，而維系家庭的經緯則是親情倫理禮的一部分。保持親屬間的長幼之序、尊卑之別、親愛和睦，“人人親其親、長其長，而天下太平?！?這也是儒家“德主刑鋪”思想產生的深刻社會背景。由此，我們不難體悟到中國封建社會禮法之治的貼切和精妙。親親相隱正是統治階級保護封建家庭中的倫理親情，實現“德治”的重要立法舉措。誠然，這會導致對一些犯罪的放縱，因為中國封建社會沒有專門的基層司法機關包括偵查機關，加上遼闊的疆域村散戶稀、交通不便，親親相隱實際上就意味著官府對一些犯罪的不察。但這比起對家庭倫理的破壞，代價要小得多。本世紀30年代，國民黨偽中央會議通過的親屬法先決各點審查意見書中寫道“我國家庭制度，為數千年來社會組織之基礎，一旦欲根本推翻之，恐窒礙難行，或影響社會太甚?！?0這不僅說明了中國幾千年來家庭制度的重要性，同時也說明了國民黨法律對封建法律制度的繼承。由此，我們可以認為，臺灣現行法中的親屬證言特免權與親親相隱有著理念上的淵源關系。西方現代資產階級國家的法律以個人為本位，體現出顯明的人本主義色彩。伴隨著文藝復興運動對封建神學6/11桎梏的摧毀，時代發(fā)出了“自由、平等、博愛”的理性吶喊并最終成為摧毀舊世界的革命號角。人性得到了大的解放，人本身的存在和價值受到了前所未有的重視。資本主義大工業(yè)不僅需求大量的市場化勞動力而且促進了勞動力由農村向城市、由此地向彼地的自由流動。勞動力的流動帶來了家庭關系的松散、人際關系的淡化和個性的獨立。這種意識形態(tài)和生產方式的雙重變革，形成了以社會成員個體為法律上權利義務承擔者的人本主義立法。親屬作證特免權不是或主要不是對一種家庭倫理的維護而是對人的尊嚴，人的感情的尊重，是對人與人間密切關系的愛護。如德國、意大利法律允許與被控人訂婚的人，已結束婚姻關系的配偶、分居的配偶、象配偶一樣同居過現已分離的人等也享有作證特免權即是例證，本不存在家庭，就無所謂對家庭關系的影響或保護。美國學者喬恩指出“這種特免權存在的一個基本理由是社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會極度重視某些關系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報?！?1特免權的行使既可免除因勉強作證而給證人帶來的良心不安和精神痛苦，又可保護被控人不致因親人的背離而傷心絕望、徹底否定自己。指控并證明犯罪的責任由國家專門機關和社會承擔。親親相隱與親屬作證特免權共同體現了法律對人性7/11良善的認同和人與人之間親密關系的尊重和保護，是對自然法則的遵從?！吧剖潜蛔非蠛妥龅模瑦菏且苊獾?，這是自然法的首要戒規(guī)。所有其他自然法戒規(guī)都以此為基礎?！?2孟德斯鳩認為，自然法調整因人的自然本性而產生的自然關系。自然法是永恒的。按照自然法學派的觀點，人定法只有遵從自然法才是合乎理性的、有效的，才是良法。無論我們是否承認自然法的存在，上述事實已經證明了合乎人類天性的法律才具有生命力。由于時代和法理念的差異，親親相隱主要表現為義務而親屬作證特免權則是一種權利。義務必須遵守，否則將受處罰。如唐律規(guī)定，除三種可告罪之外，子孫控告父母、祖父母者絞，控告其他尊長，要受杖刑或徒刑。妻子告丈夫，徒三年。部曲和奴婢告主者處絞。西方國家和我國臺灣法律上的親屬作證特免權則可以放棄，親屬可以作證，只要他愿意。新中國兩部刑事訴訟法中都沒有關于親屬作證特免權的規(guī)定。按照我國現行刑事訴訟法第48條的規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”這就是說，犯罪嫌疑人、被告人的親屬沒有拒絕作證權，只要知道案情，他們同樣應當作證，這是一種必須履行的法律義務，若有違反，則要承擔相應的法律責8/11任。我國新刑法第305條、310條分別規(guī)定“在刑事訴訟中，證人，故意作虛假證明，或者隱匿罪證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑?！薄懊髦欠缸锏娜硕鵀槠涮峁╇[藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑?！边@意味著，知悉犯罪情況的犯罪嫌疑人、被告人的親屬，不能保持沉默，不能說謊，不能讓犯罪嫌疑人、被告人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能讓其外逃，總之，只有一條路向司法機關舉報并如實作證，否則，就要受到刑事追訴。法律用語的嚴密性無懈可擊，但卻把犯罪嫌疑人、被告人的親屬推上了極為尷尬的兩難境地一邊是法律的不容；一邊是道德的不義。破壞法律固然為法治社會所不許，但不忠不孝、不仁不愛、背信棄義、落井下石也同樣為人類所不齒。每每看到報刊雜志上登載的一些刑事案犯的親屬因包庇或偽證而受到追訴的消息，我們是否會感到人倫親情的力量和法律的悲哀美國學者羅爾斯說“法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望去做或不做的行為。它不能提出一種不可能做到的義務?！?3如果法律本身違背了人性，違背了自然規(guī)律，它就失去了自身的合理性，就不是“良法。”9/11中華民族歷來注重家庭倫理親情，注重親屬間的和睦互助，現代家庭成員之間在法律上又是獨立的、平等的。無論是出于維護家庭關系的考慮，還是基于對個人的尊重，抑或是為著社會的長遠利益，我們都該認真地審視這樣的法律在倡導什么當人們連親情都棄之不顧的時候，我們還能期望他們愛人類、愛社會、愛祖國嗎當然，筆者并不是在鼓勵人們隱瞞、包庇犯罪，而是希望法律能給人們一個有限的選擇機會。我們的社會和偵查、檢察機關可以寬容些，承擔起偵查、證明犯罪的全部責任，而不必強令犯罪嫌疑人、被告人的親屬為國家利益作證。親屬作證義務在我國歷史和現代世界法治國家的實踐中都找不到例證，完全是“文革”極左思潮的產物?！拔母铩敝校谝环N虛妄的政權滑落的恐懼感，社會導向將人們思想、行為上表現出的個性、職業(yè)群體間的差異視為“階級”的差異，認為有差異就有斗爭，而且，這種斗爭是“激烈的”、“尖銳的”、“你死我活的”，是無時不在、無處不在的，社會上有，家庭內部也有。鼓勵人們要勇于“斗私批修”，與一切“地、富、反、壞、右”分子劃清界限，作堅決的斗爭。故而，子女揭發(fā)父母，夫妻相互檢舉的情況比比皆是。十幾歲的少年帶領紅衛(wèi)兵抄砸自己的家、揪斗自己的父母被視為“革命行動”而受到鼓勵。美和藝術，人與人之間的溫情、人性的良善統統被看作是背離10/11“革命”需要的東西，是“封、資、修”的東西而遭到毀棄。這場運動，在砸爛“封、資、修”時，連同人類的文化精品一同給扔掉了。1979年刑法、刑事訴訟法正是在這種思潮的余波中出現的，不免帶有“文革”的烙印。親屬作證義務實際上就是“階級斗爭”、“斗私批修”、“砸爛封、資、修”意念在法律上的反映。九十年代后期的新刑事訴訟法、新刑法仍然保留了親屬作證義務的規(guī)定。兩法在修訂時廣泛地學習了西法的經驗，卻沒有接納更易為中國民眾接受和認同的親屬作證