1/12醫(yī)療領(lǐng)域商業(yè)賄賂法律規(guī)制研究摘要商業(yè)賄賂是市場經(jīng)濟當(dāng)中的毒瘤。而醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂更是越來越嚴重，危害也越來越大。本文從醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂現(xiàn)狀入手，研究醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂法律規(guī)制問題。關(guān)鍵字醫(yī)療領(lǐng)域商業(yè)賄賂法律規(guī)制一、醫(yī)療領(lǐng)域商業(yè)賄賂現(xiàn)狀及危害（一）事實現(xiàn)狀據(jù)一項問卷調(diào)查表明，在公眾心目中，商業(yè)賄賂現(xiàn)象在醫(yī)療領(lǐng)域是較為普遍的。下面的表格或許可以說明一些問題請按010分的標(biāo)準(zhǔn)表述您對以下領(lǐng)域商業(yè)賄賂現(xiàn)象嚴重程度的看法，0分為沒有賄賂，10分為賄賂最嚴重（對您不了解的領(lǐng)域可以不打分）1領(lǐng)域得分藥品和醫(yī)療器械采購2/12政府采購廣告業(yè)務(wù)與代理工程建筑與承包銀行與金融業(yè)務(wù)保險業(yè)旅游業(yè)學(xué)校與教育用品采購?fù)恋爻鲎屌c國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易3/12從上面的調(diào)查可以看出，在眾多領(lǐng)域中，醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂現(xiàn)象嚴重程度位居前三甲，不可說不嚴重。在現(xiàn)實中，特別是近年來，商業(yè)賄賂已成為藥企推銷產(chǎn)品的常規(guī)手段和競爭砝碼，醫(yī)生利用處方權(quán)收受醫(yī)藥回扣已經(jīng)成了公開的秘密，回扣窩案、串案屢見不鮮。在浙江。2016年，瑞安市人民醫(yī)院200多名醫(yī)生中，有56名收取了醫(yī)藥代表的回扣，總金額高達110多萬元。在四川，2016年，在全省統(tǒng)一部署展開的醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)區(qū)域辦案專項行動中，查辦了128人，其中包括36名醫(yī)院院長及處長、科長，涉案金額近千萬元。在廣東，江門市新會區(qū)人民醫(yī)院的回扣已經(jīng)從最初簡單地送現(xiàn)金發(fā)展到送汽車、送公寓，甚至到送別墅。許多科室都不同程度的存在著收受醫(yī)藥回扣的行為。河北省順平縣是國家級貧困縣然而，正是在這樣的一所貧困縣的縣醫(yī)院，在兩年多的時間里，70多名醫(yī)生吃掉藥商返給的回扣20多萬元，涉及醫(yī)院全部有處方權(quán)的科室和90以上有處方權(quán)的醫(yī)生。24/12回扣就像一個毒瘤，正在肆虐醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域。據(jù)商務(wù)部的統(tǒng)計資料表明，在全國藥品行業(yè)，作為商業(yè)賄賂的藥品回扣，每年侵吞國家資產(chǎn)約億元，約占全國醫(yī)藥行業(yè)全年稅收收入的16。（二）危害當(dāng)前商業(yè)賄賂愈演愈烈，其行為嚴重的危害了我們的社會生活和經(jīng)濟生活。首先,商業(yè)賄賂嚴重破壞了公平競爭的經(jīng)濟環(huán)境。經(jīng)營者往往以讓利、贈送為名投其賄賂對象之所好，使不具有市場競爭力的經(jīng)濟主體具有了競爭力，使具有競爭力的經(jīng)濟主體遭到排擠，從而使優(yōu)勝劣汰的市場競爭機制得不到正常發(fā)揮，資源得不到優(yōu)化配置，從而扭曲了市場經(jīng)濟規(guī)律。其次,商業(yè)賄賂的大量滋生損害了社會公共利益。由商業(yè)賄賂所引發(fā)的各種不正當(dāng)競爭，使國有企業(yè)、誠實經(jīng)營者負擔(dān)加重，不正當(dāng)手段的使用導(dǎo)致名優(yōu)產(chǎn)品敵不過一般產(chǎn)品甚至假冒偽劣產(chǎn)品，造成其產(chǎn)品大量積壓，處境艱難，同時也使企業(yè)的生產(chǎn)技術(shù)改造和創(chuàng)新的積極性遭到打擊。商業(yè)賄賂必然造成大量質(zhì)次價高的商品充斥市場，使廣大消費者的利益直接受到損害，消費者為此多支出的價款或為購買劣質(zhì)商品而付出的代價實際上均系商業(yè)賄賂成本的轉(zhuǎn)嫁。5/12再次，商業(yè)賄賂還使國家利益遭到重大損失。商業(yè)賄賂不僅排斥競爭對手，而且還通過回扣、折扣、傭金、附贈等各種手段逃避稅收，甚至直接賄賂有關(guān)國家機關(guān)公務(wù)人員內(nèi)外勾結(jié)逃避稅收，使國家財政收入大量減少。以藥品流通領(lǐng)域為例，在讓利、優(yōu)惠的前提下,醫(yī)藥企業(yè)大量向醫(yī)療單位直銷藥品，使國家利稅大量流失。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，國家財政收入多年因回扣損失60億元以上，其問題的嚴重性可見一斑。國有企業(yè)參與商業(yè)賄賂還將使國家利益通過各種途徑轉(zhuǎn)化為個人私有財產(chǎn)，使國有資產(chǎn)大量流失。此外，商業(yè)賄賂嚴重敗壞了商業(yè)風(fēng)氣乃至整個社會風(fēng)氣。二、醫(yī)療領(lǐng)域商業(yè)賄賂的一般法律法規(guī)規(guī)制目前，我國對醫(yī)療領(lǐng)域商業(yè)賄賂現(xiàn)象調(diào)控規(guī)制的法律法規(guī)還是較多的?，F(xiàn)行的相關(guān)法律有4部，它們是反不正當(dāng)競爭法、刑法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法和藥品管理法。現(xiàn)行的相關(guān)行政法規(guī)有兩部，它們是國務(wù)院頒發(fā)的藥品管理法實施條例及國務(wù)院辦公廳頒發(fā)的國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院體改辦等部門關(guān)于整頓和規(guī)范藥品市場意見的通知。現(xiàn)行相關(guān)的部門規(guī)章有兩部，即國家工商行政管理總局頒發(fā)的禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定和國家藥品監(jiān)督管理局頒發(fā)的醫(yī)藥行業(yè)關(guān)于反不正當(dāng)競爭的若干6/12規(guī)定。另外，規(guī)范性文件一部，即國家工商行政管理總局頒發(fā)的“國家工商行政管理總局關(guān)于非營利性醫(yī)療機構(gòu)是否屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)范主體問題的答復(fù)”。所謂商業(yè)賄賂，按照禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定第2條的規(guī)定“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”商業(yè)賄賂從廣義上講包括了商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩個方面，因為它實際上侵害了兩個客體，即一方面損害了公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，另一方面還侵害了相關(guān)個人職務(wù)行為廣義的廉潔性,如果相關(guān)個人系黨政機關(guān)公務(wù)員,則直接侵害了刑法意義上的“國家機關(guān)的正?；顒雍蛧夜ぷ魅藛T職務(wù)行為的廉潔性”。此種情形實際上是誘發(fā)各種經(jīng)濟犯罪行為的根源。因此，商業(yè)賄賂必然導(dǎo)致權(quán)錢交易，滋長人們的拜金主義，嚴重干擾了社會主義精神文明建設(shè)，最終將導(dǎo)致整個社會風(fēng)氣下降。法律法規(guī)都禁止醫(yī)療領(lǐng)域中的商業(yè)賄賂現(xiàn)象。反不正當(dāng)競爭法第8條規(guī)定“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”醫(yī)藥行業(yè)關(guān)于反不正當(dāng)競爭的若干規(guī)定第8條規(guī)定“醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)和經(jīng)營企業(yè)不得采用送錢、送物、提供旅游、為其報銷費7/12用等各種賄賂手段誘使對方購買醫(yī)藥商品。”中華人民共和國藥品管理法第59條規(guī)定“禁止商品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構(gòu)在藥品購銷中賬外暗中給予、收受回扣或者其他利益。禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人以任何名義給予使用其藥品的醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以財物或者其他利益。禁止醫(yī)療機構(gòu)的負責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以任何名義收受藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予的財物或者其他利益。”另外，“國家工商行政管理總局關(guān)于非營利性醫(yī)療機構(gòu)是否屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)范主體問題的答復(fù)”中指出“無論是營利性醫(yī)療機構(gòu)，還是非營利性醫(yī)療機構(gòu)，只要在購買藥品或者其他醫(yī)療用品中收受回扣的，都應(yīng)當(dāng)按照反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定依法查處?！币陨戏煞ㄒ?guī)對醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂規(guī)制主要是行政法的規(guī)制，行賄者和受賄者所受到的處罰多是行政處罰，承擔(dān)的多是行政責(zé)任。三、醫(yī)療領(lǐng)域商業(yè)賄賂的刑事法律規(guī)制商業(yè)賄賂的社會危害性很大，僅僅用行政處罰、經(jīng)濟處罰等手段懲罰商業(yè)賄賂是遠遠不夠的，對危害嚴重的商業(yè)賄賂行為必須用最嚴厲的國家制裁方法即刑罰進行懲罰。沒有對商業(yè)賄賂的刑事法律規(guī)制，就不可能同商業(yè)賄8/12賂作有效的斗爭。目前，我國刑法對商業(yè)賄賂的處理依據(jù)主要是第163條規(guī)定的“公司、企業(yè)人員受賄罪”和第164條規(guī)定的“向公司、企業(yè)人員行賄罪”。但是對于醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂，這兩條法律處理起來遇到很多現(xiàn)實問題?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的商業(yè)賄賂犯罪，其針對的對象是公司、企業(yè)，也就是我們所說的經(jīng)營者。而在我國目前的狀況來看，醫(yī)院可以分為公益性醫(yī)院和營利性醫(yī)院。筆者認為對于營利性醫(yī)院，將其視作經(jīng)營者，對于涉及其的商業(yè)賄賂，按照刑法的商業(yè)賄賂犯罪規(guī)定進行處理是恰當(dāng)?shù)?，不存在爭議。因此，本文所討論的醫(yī)院特指公益性醫(yī)院。公益性醫(yī)院，就其性質(zhì)而言，它不屬于公司，也不屬于企業(yè)，對于醫(yī)療領(lǐng)域涉及的醫(yī)院的商業(yè)賄賂問題，按照刑法規(guī)定的商業(yè)賄賂犯罪進行處理似為不妥。目前，在醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂中，對于醫(yī)院的管理者，主要是院領(lǐng)導(dǎo)、科長一級的干部可以按照受賄罪進行處理。刑法的具體規(guī)定分別是刑法第385條“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處?！币约靶谭ǖ?87條規(guī)定的“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人9/12民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”將醫(yī)院的管理者視作國家工作人員按受賄罪進行處理，在法律上、法理上還有一定根據(jù)。但是，關(guān)于普通醫(yī)生收受回扣的行為是否構(gòu)成受賄罪，爭論一直很激烈一種觀點認為，這構(gòu)成了受賄罪；另一種觀點針鋒相對，認為醫(yī)生的處方權(quán)不屬于“公權(quán)力”，而是他個人的技術(shù)權(quán)力。更有許多醫(yī)務(wù)工作者認為，這一行為承受的應(yīng)該是道德譴責(zé)和經(jīng)濟懲罰，而不應(yīng)該是法律懲罰。我國刑法受賄罪的犯罪主體是公務(wù)人員的公務(wù)行為。法學(xué)界普遍認為，對于醫(yī)療機構(gòu)的管理者利用職權(quán)收受藥商回扣的行為，如果數(shù)額較大，就構(gòu)成刑法所指的受賄罪；對于醫(yī)生收受回扣的行為是否構(gòu)成受賄罪，法律界還沒有形成定論。據(jù)悉，正是因為在這個問題上爭論不休，以往全國各地雖然查處了許多類似案件，但最終都沒有作出有罪處理。筆者認為，在司法中，特別是刑事司法領(lǐng)域，應(yīng)該嚴格的遵照“罪行法定原則”。按照現(xiàn)行的刑事法律，對于醫(yī)院的普通醫(yī)生收取回扣的行為在刑法上確實比較難以處理，或者說很難有所處理。但是，我國的立法者已經(jīng)注意到了這個問題。在10/122016年年底，提請最高立法機關(guān)審議的刑法修正案（六）草案，將商業(yè)賄賂犯罪的主體擴大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員。這意味著發(fā)生在醫(yī)療機構(gòu)的藥品、器械采購中的商業(yè)賄賂行為，如收取藥品回扣、贊助費、新藥推薦費等，數(shù)額較大的，也將以商業(yè)賄賂犯罪被追究刑事責(zé)任。草案將刑法第163條修改為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人牟取利益，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。草案同時規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照刑法第385條、第386條的規(guī)定定罪處罰。草案還將刑法第164條第一款修改為為牟取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，11/12處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。由此可見，普通醫(yī)生被納入商業(yè)賄賂罪的主體范圍只是一個時間的問題。四、結(jié)語治理醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂任重而道遠，對于醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂治理不能僅僅從加強立法和執(zhí)法入手，還應(yīng)該注重相關(guān)制度的建設(shè)。如減少醫(yī)院對于藥品收費的依賴