論建筑作品之版權(quán)窮竭制度（碩士論文摘要）建筑作品作為版權(quán)作品中較新的概念，由于其具有融實用性、藝術(shù)性于一體，且實用性占優(yōu)的特點，不僅使得建筑作品較之一般版權(quán)作品具有更多的特殊性，也使得建筑物之上的物權(quán)與版權(quán)之間產(chǎn)生權(quán)利沖突的可能性大為增加，盡管近年來我國的版權(quán)立法水平有了很大的提高，但對于建筑作品版權(quán)保護，則仍顯不足。本文從基本版權(quán)理論入手，針對廣義的建筑作品（包括實體建筑物、建筑設(shè)計圖紙和建筑模型）的特點，參考借鑒西方國家及國際公約相關(guān)立法、規(guī)定和司法實踐，提出通過改進傳統(tǒng)版權(quán)窮竭理論，建立針對性的建筑作品版權(quán)窮竭制度，廓清同時存在于建筑物之上的物權(quán)與版權(quán)權(quán)利分野，并對如何判定建筑作品版權(quán)侵權(quán)、如何規(guī)范建筑作品版權(quán)侵權(quán)的處理方式提出見解，希冀對完善我國建筑作品版權(quán)保護有所裨益。本文第一章作為概念鋪墊，簡要討論了傳統(tǒng)版權(quán)窮竭理論的產(chǎn)生背景、發(fā)展歷史與基本學(xué)說，從經(jīng)濟學(xué)上之合理性、法理學(xué)上之正當性與民法學(xué)上之協(xié)調(diào)性這三個方面，來考量這一制度的創(chuàng)設(shè)目的與存在價值，最后總結(jié)出傳統(tǒng)版權(quán)窮竭制度的兩大特征即“僅及于版權(quán)商品的窮竭”與“僅及于部分權(quán)利的窮竭”。本文第二章首先簡要介紹了的建筑作品的概念與定義范圍，作為版權(quán)作品范疇中較為特殊的一類作品，文章主要通過分析建筑作品在利用方式、受保護條件上與傳統(tǒng)版權(quán)作品的區(qū)別，來揭示傳統(tǒng)版權(quán)制度對其保護的局限。本文第三章主要是針對上述建筑作品的特殊之處，有針對性地分析海外各國對建筑作品版權(quán)保護問題的立法與司法實踐，通過比較分析兩大法系在處理這一問題上各自的特點與優(yōu)勢，來作為我國相關(guān)立法的借鑒；同時通過考量國際公約主要是保護文學(xué)作品伯爾尼公約關(guān)于建筑作品版權(quán)保護之規(guī)定，論證我國作為伯爾尼公約締約國，在公約框架下制定符合自身國情的建筑作品版權(quán)窮竭制度的可能性。本文第四章首先分析我國建筑作品版權(quán)立法與實踐現(xiàn)狀，指出我國版權(quán)立法在建筑作品方面的不足與改良的必要性。著重論述了建立建筑作品版權(quán)窮竭制度需要解決的若干理論問題，最終得出建筑作品版權(quán)窮竭的作用與實質(zhì)，同時指出引入該制度對我國建筑行業(yè)發(fā)展可能帶來的的影響。本文第五章總結(jié)上文，對完善我國版權(quán)窮竭制度提出四點立法建議，包括完善建筑作品發(fā)行權(quán)、銷售權(quán)權(quán)利窮竭制度；建立建筑作品修改權(quán)的窮竭制度；引入法院對涉訟建筑物進行“藝術(shù)價值”判斷，對修改行為進行“功用分析”的機制；規(guī)范對版權(quán)窮竭之外的建筑作品版權(quán)侵權(quán)的處理方式?！娟P(guān)鍵詞】建筑作品版權(quán)版權(quán)窮竭權(quán)利平衡THEEXHAUSTIONOFCOPYRIGHTFORARCHITECTUREWORKSABSTRACTOFTHESISFORMASTERDEGREESPECIALTYJURISMASTERMAJORCIVILLAWAUTHORCHENJIATUTORWANGLINGHONGARCHITECTURALWORKSISANEWCONCEPTOFCOPYRIGHTWORKS,BECAUSEITHASPRACTICALANDARTISTICATTHESAMETIME,ANDTHEDOMINANTCHARACTERISTICSOFPRACTICALITY,NOTONLYMAKESTHEARCHITECTURALWORKSMORESPECIFICITYBYOTHERCOPYRIGHTWORKS,BUTALSOMAKESTHECONFLICTBETWEENTHERIGHTSOFPROPERTYANDCOPYRIGHTONTHESAMEBUILDINGMORELIKELY,ALTHOUGHBYRECENTYEARSTHELEVELOFOURCOUNTRYSCOPYRIGHTLEGISLATIONHASBEENGREATLYIMPROVED,THECOPYRIGHTPROTECTIONFORARCHITECTURALWORKSISSTILLINSUFFICIENTINTHISARTICLE,INTHEVIEWOFTHEBROADARCHITECTURALWORKSINCLUDINGTHEPHYSICALBUILDING,THEARCHITECTURALDESIGNDRAWINGSANDBUILDINGMODELS,DISCUSSINGTHEBASICTHEORYOFCOPYRIGHTANDREFERENCINGFROMWESTERNCOUNTRIESANDTHEINTERNATIONALCONVENTIONONTHERELEVANTLEGISLATION,REGULATIONSANDJUDICIALPRACTICE,TOESTABLISHTHE“THEEXHAUSTIONOFCOPYRIGHTFORARCHITECTUREWORKS”BYIMPROVINGTHETRADITIONALTHEORYOFCOPYRIGHTEXHAUSTIONCLEARTHELINEBETWEENPROPERTYRIGHTSANDCOPYRIGHTONTHESAMEBUILDING，INORDERTOPROVETHEARCHITECTURALWORKSCOPYRIGHTPROTECTIONTHEFIRSTCHAPTEROFTHISARTICLEDISCUSSTHEBACKGROUND,DEVELOPMENTHISTORYANDBASICTHEORYOFTHETRADITIONALTHEORYOFCOPYRIGHTEXHAUSTION,CONSIDERTHEPURPOSEANDVALUEOFTHISSYSTEMFROMTHREEAREASTHERATIONALITYOFECONOMICS,JURISPRUDENCE,ANDTHELEGITIMACYOFTHECOORDINATIONTHENFINALLYSUMMEDUPTHETWOMAJORFEATURESOFTHETRADITIONALCOPYRIGHTEXHAUSTIONTHE“EXHAUSTIONOFCOPYRIGHTGOODSONLY“AND“EXHAUSTIONOFSOMERIGHTSONLY“CHAPTERIIINTRODUCESTHECONCEPTOFTHEARCHITECTURALWORKS,ASASPECIFICAREASOFCOPYRIGHTWORKS,THEARTICLEWORKSPRIMARILYTHROUGHTHEANALYSISOFARCHITECTURALMETHODSINTHEUSEOFPROTECTEDTERMSANDCONDITIONSOFCOPYRIGHTWORKSWITHTHETRADITIONALDISTINCTIONBETWEENTHETRADITIONALCOPYRIGHTREGIMETOREVEALTHELIMITATIONSOFITSPROTECTIONCHAPTERIIIMAINLYANALYSISTHEPROTECTIONOFARCHITECTURALWORKSCOPYRIGHTLEGISLATIONOFOTHERCOUNTRIES,ALSOTHEINTERNATIONALCONVENTIONSANALYSISTHETWOLEGALISSUESCOMPARATIVE,DEALINGWITHTHEIROWNCHARACTERISTICSANDADVANTAGESCHAPTERIVFIRSTPOINTOUTTHELACKOFCHINESEARCHITECTURALCOPYRIGHTPROTECTIONANDTHENEEDFORIMPROVEMENTFOCUSESONTHEESTABLISHMENTOFTHE“EXHAUSTIONOFCOPYRIGHTFORARCHITECTUREWORKS”,THENPOINTOUTTHEINFLUENCETOCHINESEARCHITECTURALINDUSTRYCHAPTERV,THELEGISLATIVEPROPOSALS,INCLUDINGIMPROVEARCHITECTURALWORKSCOPYRIGHTEXHAUSTIONOFTHEDISTRIBUTIONRIGHT,ESTABLISHARCHITECTURALWORKSCOPYRIGHTEXHAUSTIONOFTHERIGHTTOAMEND,THEINTRODUCTIONOFTHE“ARTISTICVALUE”JUDGMENTBYCOURT,THETREATMENTOFCOPYRIGHTINFRINGEMENTKEYWORDSARCHITECTURALWORKSCOPYRIGHTEXHAUSTIONOFCOPYRIGHTBALANCEOFINTEREST目錄導(dǎo)言1第一章傳統(tǒng)版權(quán)窮竭制度理論概述2第一節(jié)傳統(tǒng)版權(quán)窮竭制度的產(chǎn)生背景與基本學(xué)說2第二節(jié)傳統(tǒng)版權(quán)窮竭的學(xué)術(shù)理論考量3一、版權(quán)權(quán)利窮竭經(jīng)濟學(xué)上之合理性3二、版權(quán)權(quán)利窮竭法理學(xué)上之正當性4三、版權(quán)權(quán)利窮竭民法學(xué)上之協(xié)調(diào)性5第三節(jié)版權(quán)窮竭制度之法律特征6一、僅針對于“版權(quán)商品”的窮竭6二、僅及于部分權(quán)利的窮竭6第二章建筑作品版權(quán)保護的內(nèi)容與特性8第一節(jié)建筑作品之定義與范圍8一、建筑作品之定義與范圍8二、建筑作品在著作權(quán)法中的歸類9第二節(jié)建筑作品與一般版權(quán)作品的區(qū)別9一、利用方式上之區(qū)別9二、受保護條件上之區(qū)別10第三節(jié)建筑作品侵權(quán)的難點與傳統(tǒng)版權(quán)制度對其保護的局限13一、建筑作品侵權(quán)的認定難點13二、傳統(tǒng)版權(quán)理論包括窮竭制度對建筑作品版權(quán)保護存在的問題14第三章海外建筑作品保護實踐及國際公約的規(guī)定16第一節(jié)英美法系建筑作品版權(quán)保護之立法與實踐16第二節(jié)大陸法系建筑作品版權(quán)保護之立法與實踐19第三節(jié)國際公約中之建筑作品版權(quán)保護21第四章我國建立建筑作品版權(quán)窮竭制度的必要性23第一節(jié)我國建筑作品版權(quán)立法現(xiàn)狀23第二節(jié)建立建筑作品版權(quán)窮竭制度的意義24一、建立建筑作品版權(quán)窮竭的理論前提25二、建筑作品版權(quán)窮竭的實質(zhì)精神與物質(zhì)孰優(yōu)28三、建筑作品版權(quán)窮竭的作用公平與效率的取舍29第三節(jié)建筑作品版權(quán)窮竭對我國建筑行業(yè)可能帶來的的影響31第五章完善我國版權(quán)窮竭制度的立法建議32一、完善建筑作品發(fā)行權(quán)、銷售權(quán)權(quán)利窮竭制度。32二、建立建筑作品修改權(quán)的窮竭制度。33三、引入法院對涉訟建筑物進行“藝術(shù)價值”判斷，對修改行為進行“功用分析”的機制34四、規(guī)范對版權(quán)窮竭之外的建筑作品版權(quán)侵權(quán)的處理方式34結(jié)語37參考文獻38致謝41論建筑作品之版權(quán)窮竭制度導(dǎo)言建筑作品，作為版權(quán)作品范疇中較新的概念，始終未見于我國以往的版權(quán)立法文獻中，直到2001年新版中華人民共和國著作權(quán)法及中華人民共和國著作權(quán)法實施條例問世，方有涉及，但其內(nèi)容，也僅僅限于對版權(quán)法保護對象的框定上。由于建筑作品具有融實用性、科學(xué)技術(shù)性、藝術(shù)性為一體，且又以實用性為第一要義的特點，使得建筑作品具有其他一般版權(quán)作品所不具備的特質(zhì)，存在于其上的建筑作品版權(quán)與建筑物所有權(quán)的權(quán)利沖突，也顯得突出與特別。而對此，我國現(xiàn)有版權(quán)立法均未給出有針對性的解決方案。而作為調(diào)節(jié)物權(quán)與版權(quán)權(quán)利沖突的常用制度版權(quán)窮竭制度，雖然有助于解決這一矛盾，但鑒于建筑作品本身的特點，傳統(tǒng)的版權(quán)窮竭制度在解決建筑作品版權(quán)糾紛時，仍有力不從心之處，同時，我國版權(quán)立法中也尚未有權(quán)力窮竭的相關(guān)規(guī)定。因此，本文通過分析傳統(tǒng)版權(quán)窮竭制度入手，結(jié)合分析建筑作品本身的特點與版權(quán)保護的難題，參考西方各國關(guān)于建筑作品版權(quán)保護的規(guī)定與措施，提出建立專門針對建筑作品的建筑作品版權(quán)窮竭制度，通過理論設(shè)置，廓清存在與建筑物之上的物權(quán)與建筑作品版權(quán)之權(quán)力分野，并為我國相關(guān)領(lǐng)域的立法提出些許建議，以期對解決相關(guān)矛盾有所裨益。第一章傳統(tǒng)版權(quán)窮竭制度理論概述對于建筑作品版權(quán)窮竭制度而言，權(quán)利窮竭理論與傳統(tǒng)版權(quán)窮竭制度不僅是其理論基礎(chǔ)，也是其制度雛形與起源，因此，本文首先就傳統(tǒng)版權(quán)窮竭制度這一理論背景做一概述。第一節(jié)傳統(tǒng)版權(quán)窮竭制度的產(chǎn)生背景與基本學(xué)說權(quán)利窮竭制度亦稱權(quán)利用盡制度，隨著近代科技、文化傳播的普及，商品經(jīng)濟的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)理論日趨完善；而知識產(chǎn)權(quán)人與知識產(chǎn)權(quán)商品所有人之間的矛盾，亦日趨顯現(xiàn)。為了調(diào)和兩者之間的矛盾，由是產(chǎn)生了權(quán)利窮竭制度。廣義的權(quán)利窮竭適用于知識產(chǎn)權(quán)體系的各大領(lǐng)域，包括著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)。權(quán)力窮竭制度具體到著作權(quán)理論中，稱為著作權(quán)窮竭制度，亦稱版權(quán)窮竭制度，其基本含義是當版權(quán)人或其許可的人將版權(quán)產(chǎn)品合法投入市場后,其他人再次分銷的行為不受權(quán)利人的控制，即不需要征得權(quán)利人同意。也就是“當含有知識產(chǎn)權(quán)的商品以合法方式銷售或分發(fā)出去后,無論該商品輾轉(zhuǎn)到何人之手,知識產(chǎn)權(quán)人均無權(quán)再控制該商品的流轉(zhuǎn)。”1由于該原則主要針對版權(quán)商品首次合法銷售后的權(quán)利處分情形，因此也被稱為“版權(quán)首次銷售原則”版權(quán)窮竭顯然是對版權(quán)人對其版權(quán)產(chǎn)品的專有權(quán)所進行的一種限制。關(guān)于版權(quán)窮竭制度及其合理性，國內(nèi)外學(xué)界分別提出過許多種學(xué)說，現(xiàn)主要介紹其中較有影響的四種一為“所有權(quán)轉(zhuǎn)移說”，這一影響較大的的學(xué)說認為版權(quán)商品所有權(quán)合法轉(zhuǎn)移之后、該商品即與版權(quán)分離，商品本身不再為版權(quán)人所控制。如日本學(xué)者半田正夫即提出了這種觀點。2二為“權(quán)利限制說”，該理論將版權(quán)窮竭作為版權(quán)的一種限制。如同對版權(quán)作品的合理使用是版權(quán)法的確立的原則一樣，版權(quán)法確立版權(quán)窮竭原則即視為對版權(quán)人的權(quán)利增加了一條權(quán)利限制。因此、在版權(quán)商品一經(jīng)同意投入市場流1鄭成思版權(quán)法，中國人民大學(xué)出版社，1990年版，第272頁2日半田正夫著專利法50講，魏啟學(xué)譯，法律出版社，1990年版，第176頁。通，權(quán)利人的權(quán)利就會受到這一原則的限制。三為“默示許可說”，由英美法系中之判例法發(fā)展而來，此種理論認為版權(quán)人銷售附載版權(quán)的產(chǎn)品時，若無明確提出限制條件，則意味著購買者獲得了任意處置的默示許可，即在版權(quán)產(chǎn)品銷售時即暗含對買方自由使用和進一步的分發(fā)、銷售的同意。該理論將版權(quán)窮竭解釋為契約行為的一部分，主要在體現(xiàn)于英美的有關(guān)判例之中。四為“法定說”，由德國法學(xué)家JOSETKOLHER提出，并在大陸法系的實踐中被廣泛運用。該學(xué)說認為作為公平價值觀的體現(xiàn)，權(quán)利窮竭直接來自于版權(quán)法本身，是完整的版權(quán)法之固有內(nèi)容。但在實踐操作中若版權(quán)法缺乏明確規(guī)定，則適用版權(quán)窮竭無疑將存在難度。第二節(jié)傳統(tǒng)版權(quán)窮竭的學(xué)術(shù)理論考量關(guān)于版權(quán)窮竭制度的合理性，主要有兩大重要理由，即確保商品的自由流通以及不同民事主體間的利益平衡。但是，若是叢深層次探討版權(quán)窮竭制度，則應(yīng)先從經(jīng)濟學(xué)，繼而從法理學(xué)，最后才從民法角度加以認識，鑒于本文所要討論的中心以及篇幅，以下僅作簡要介紹。一、版權(quán)權(quán)利窮竭經(jīng)濟學(xué)上之合理性法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，任何部門法皆以一定的社會關(guān)系之調(diào)整為使命3。而任何法律理論的提出、法案的的制定，都有其深刻的社會經(jīng)濟背景，版權(quán)窮竭理論亦如此。因此，研究版權(quán)窮竭制度，應(yīng)首先從經(jīng)濟學(xué)的角度加以認識，發(fā)掘其理論產(chǎn)生的深刻社會背景，從根源上理解該理論的架構(gòu)。法律的一大功能，就是是“通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，以權(quán)利義務(wù)為機制，影響人們的行為動機，指引人們的行為，調(diào)節(jié)社會關(guān)系”4，以維持社會正常的經(jīng)濟活動秩序。在自由經(jīng)濟社會，包括知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)的法律，其所追求的目標，無外乎兩點公平與效率。即在保證社會基本公正的前提下，努力促進或3彭萬林主編民法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第1頁。4張文顯法學(xué)基本范疇研究，第46頁。保障社會生產(chǎn)的效率。如果版權(quán)產(chǎn)品在第一次合法投入市場后，版權(quán)人仍能控制其自由流通，也即始終控制該無形的智力創(chuàng)造的有形表達，并不斷從中獲利，不僅阻礙了外部社會對該智力成果的利用，減緩了該成果的整體社會效用；也使創(chuàng)作人本身對其已有創(chuàng)作產(chǎn)生依賴，因其不必再行創(chuàng)作新的作品，即可不斷從中獲利，對其后續(xù)創(chuàng)作的積極性產(chǎn)生變相阻礙。相反,在版權(quán)產(chǎn)品首次銷售時即一次性反饋版權(quán)人的經(jīng)濟利益，此后適用“發(fā)行權(quán)用盡”及版權(quán)窮竭制度，使該版權(quán)作品的后續(xù)流通擺脫了束縛，保障了社會公眾獲取信息的自由，亦保障了在該版權(quán)作品所承載的智力成果造福于社會整體，維護了版權(quán)人個人與社會的利益平衡。換言之，若版權(quán)制度是出于保證版權(quán)人的精神成果，維護知識創(chuàng)造的激勵這一“效率”考慮，那么版權(quán)窮竭制度即是基于維護版權(quán)作品正常自由流通，保證他人與社會對該精神成果合理利用這一“公正”考慮而設(shè)計的；同時通過保證其正常、自由之流通反作用于社會進步，促進效率目標的實現(xiàn)。因此，從經(jīng)濟學(xué)的角度來考慮，版權(quán)窮竭既維護了對版權(quán)作品的使用,也不影響版權(quán)法對知識創(chuàng)造的激勵功能，最大限度地發(fā)揮知識產(chǎn)品的經(jīng)濟效益、優(yōu)化利用社會資源、實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的目的具有重要意義。正是基于上述經(jīng)濟學(xué)上之合理性，版權(quán)窮竭制度才伴隨著版權(quán)立法在各國的完善而被廣泛的承認與推行。二、版權(quán)權(quán)利窮竭法理學(xué)上之正當性上述關(guān)于版權(quán)窮竭制度的合理性，在法理學(xué)上亦有其依據(jù)，具體可從以下四方面得到說明首先是權(quán)利義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)辯證統(tǒng)一是法理學(xué)的基本理論，權(quán)利的范圍就是義務(wù)的界限。因而權(quán)利主體超越義務(wù)范圍，要求義務(wù)主體從事“超法義務(wù)”或“法外義務(wù)”是非份主張，義務(wù)主體有理由拒絕接受5。盡管包括人身權(quán)方面的內(nèi)容，版權(quán)制度仍是以財產(chǎn)權(quán)利為中心來設(shè)計的，而版權(quán)人通過版權(quán)產(chǎn)品的第一次銷售，已經(jīng)實現(xiàn)了其財產(chǎn)權(quán)利，若再行控制該版權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)流通，可5張文顯法學(xué)基本范疇研究，第86頁。視為對同一項權(quán)利的“二次行使”，即為權(quán)利的濫用。由于版權(quán)是作為一種絕對的、排他性的權(quán)利而存在，作為一種“合法的壟斷”，該種權(quán)利濫用給其他主體包括整個社會帶來的不利影響，必是重大且顯而易見的。因此，從權(quán)利義務(wù)辯證統(tǒng)一的角度考慮，設(shè)置版權(quán)窮竭制度，作為版權(quán)人行使版權(quán)的對應(yīng)義務(wù)，作為權(quán)利的濫用的預(yù)防機制。其次是利益制衡。版權(quán)人作為民事主體，存在利用己方合法的“獨占性”、“排他性”優(yōu)勢地位，無限擴張其經(jīng)濟利益之危險。而任何權(quán)利的“無限擴張”，必伴隨以對相對人乃至社會整體的利益損害。因此從平衡版權(quán)人個體利益與社會整體利益角度看，設(shè)置版權(quán)窮竭制度起到了利益制衡作用再次是分配正義。正義是法的最高價值，而公平則是正義的核心。6不同的主體行使其權(quán)利時，均不得侵害其他主體的合法的權(quán)益。作為版權(quán)的獨占權(quán)利人，版權(quán)人對產(chǎn)品售出后的控制，是以侵犯所有權(quán)人權(quán)利的方式來滿足版權(quán)人自身的權(quán)利，顯然與正義的要求相違背。而通過權(quán)利權(quán)衡、設(shè)定范圍、使之符合“分配正義”這一法理學(xué)要義的結(jié)果，即是版權(quán)窮竭制度。而“分配正義”，也成為了版權(quán)窮竭制度的重要價值目標之一。最后是秩序與自由。平衡秩序與自由是法律的另一目標，版權(quán)制度形成的初衷，即為促進版權(quán)產(chǎn)品創(chuàng)造、流通、利用之正常秩序。版權(quán)法確立了版權(quán)產(chǎn)品資源分配的正常秩序。該秩序即要求保障版權(quán)產(chǎn)品在進入市場得以自由流通，不受流通相對方以外的干擾，包括版權(quán)人的的干擾與控制。當附載版權(quán)的商品首次投入市場流通后，該載體的所有人即應(yīng)取得其完全控制權(quán)。版權(quán)窮竭制度協(xié)調(diào)了這一自由與秩序的矛盾，實現(xiàn)了上述目標。三、版權(quán)權(quán)利窮竭民法學(xué)上之協(xié)調(diào)性與其他有形財產(chǎn)權(quán)相比，版權(quán)可以視為一種觀念客體的權(quán)利。作為一種無形財產(chǎn)權(quán)，版權(quán)最大的特點，即其無形的創(chuàng)造物必須物化于有形載體中，通過有形載體在市場中的流通借以體現(xiàn)?！皩λ蓄愋偷闹R產(chǎn)權(quán)來說，一個基本的原則是，僅僅是抽象的思想是不能獲得專有權(quán)的。相反,它們的專有之處僅僅涉及具體的、有形的，或者抽象的有形體現(xiàn)。”7因此，版權(quán)不可避免地要集6張文顯二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究，法律出版社，1996年版，第602頁。中于客體的有形方面，表現(xiàn)為對附載知識產(chǎn)權(quán)的有形物使用、流通的控制。而在該有形物的流通過程中，其上同時存在著知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)品所有人的物權(quán)兩種權(quán)利。一旦物權(quán)轉(zhuǎn)移，在沒有版權(quán)窮竭制度的情況下，顯然會引起沖突。在現(xiàn)實中，這種沖突體現(xiàn)為版權(quán)人和附載版權(quán)產(chǎn)品的有形商品所有人之間的利益沖突；而在民法體系中，其實質(zhì)為版權(quán)壟斷性與物權(quán)絕對性的權(quán)利沖突。版利窮竭制度正是因此而出現(xiàn)，以協(xié)調(diào)兩者之間利益沖突的制度安排，究其實質(zhì)，仍然是為了均衡知識產(chǎn)權(quán)人和社會公眾之間的利益關(guān)系。其確立了“首次銷售”原則，由于該原則僅允許版權(quán)人有權(quán)控制商品的首次銷售，從而排除了版權(quán)人對后續(xù)銷售行為的干預(yù)。保障了有形版權(quán)商品物權(quán)的絕對性。這既維護了版權(quán)人的利益，也便利了商品的自由流通，實現(xiàn)了版權(quán)人與有形商品所有權(quán)人利益的均衡。正因為版權(quán)窮竭制度廓清了版權(quán)人與版權(quán)商品所有權(quán)人行使各自權(quán)力的界限，才使得版權(quán)制度作為一項成熟而完整的民法理論而存在。第三節(jié)版權(quán)窮竭制度之法律特征通過本章前兩節(jié)的論述，可以總結(jié)出，傳統(tǒng)版權(quán)窮竭制度具備以下兩大法律特征一、僅針對“版權(quán)商品”的窮竭版權(quán)窮竭的首要特點，是窮竭對象僅針對于首次進入市場流通的特定版權(quán)商品，作為版權(quán)作品整體而言，其著作權(quán)利并未受到任何外來的限制。這一點并不難理解，版權(quán)窮竭制度存在的根基，就是調(diào)節(jié)版權(quán)人與版權(quán)商品所有權(quán)人對版權(quán)商品處分權(quán)的沖突，簡而言之，就是作為版權(quán)與物權(quán)的制度妥協(xié)而存在。若該版權(quán)作品在創(chuàng)作之后并未投入市場流通，亦即未產(chǎn)生任何版權(quán)商品，也就不存在所謂“版權(quán)人與版權(quán)商品所有權(quán)人之間的權(quán)利沖突”的可能性了，皮之不存，毛將焉附，版權(quán)窮竭制度也就沒有了適用的必要。從這一意義上來說，版權(quán)窮竭是針對于“版權(quán)商品”或“版權(quán)產(chǎn)品”，而非“版權(quán)作品”的特有制7美斯東蘇格拉底的審判，董樂山譯，北京三聯(lián)書店1998年版。度；是體現(xiàn)于合法售出的載體之上的版權(quán)窮竭而非作品本身的版權(quán)窮竭。二、僅及于部分權(quán)利的窮竭版權(quán)窮竭制度的另一特征，是其窮竭對象僅包括作品版權(quán)中的一部分權(quán)利，而非全部，即被窮竭的僅是由法律規(guī)定的，版權(quán)權(quán)利中與商品流通及使用相關(guān)的特定方面權(quán)利。因此，傳統(tǒng)版權(quán)窮竭制度的對象，僅僅是著作財產(chǎn)權(quán)的窮竭，而非著作權(quán)本身的窮竭。這一點可以從以下幾個方面來印證首先，基于作品精神權(quán)利的著作人身權(quán)，包括署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)等人身性權(quán)利，由于并不需要通過物化在版權(quán)商品上得以實現(xiàn)，因此其既無直接的財產(chǎn)內(nèi)容，也不會因版權(quán)商品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移而與其所有權(quán)人產(chǎn)生權(quán)利沖突，故此并不存在適用窮竭制度的余地。因此傳統(tǒng)的版權(quán)窮竭制度并不及于著作人身權(quán)。值得注意的是，本文所要討論的建筑作品之發(fā)表權(quán)，由于涉及建筑作品的定義范圍與其“發(fā)表”的判定標準，本文將在后面的章節(jié)中詳細表述，在此僅作伏筆。其次，由于著作財產(chǎn)權(quán)依賴于將“無形的精神勞動成果”物化到版權(quán)商品上得以實現(xiàn)其經(jīng)濟價值，具體到每一件版權(quán)商品之上，此一特定化即必然與該載體上的具體物權(quán)發(fā)生沖突。這才使版權(quán)窮竭有了存在的必要。首當其沖，也是最主要的自然是發(fā)行權(quán)，此處的發(fā)行權(quán)不僅是指簡單的銷售行為，也包括除此之外的除版權(quán)權(quán)利人以外的任何人，對版權(quán)產(chǎn)品的散發(fā)、出借、贈與等行為，即所有向公眾提供作品的原件或其復(fù)制件的行為。之所以如是，主要是因為上述處分行為均直接作用于版權(quán)產(chǎn)品，而作為版權(quán)的特定化載體，對其任何的物權(quán)處分行為會間接的作用于其上凝結(jié)的著作權(quán)人利益。正是為了解決這一沖突，版權(quán)窮竭才應(yīng)運而生。最后，基于我國著作權(quán)法的規(guī)定，著作財產(chǎn)權(quán)還包括針對“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件”的出租權(quán)8，以及針對美術(shù)作品的展覽權(quán)9。對于出租權(quán)，由于其具有“制作成本高、易復(fù)制、易被侵權(quán)”8中華人民共和國著作權(quán)法第十條第7款出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權(quán)利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外。9中華人民共和國著作權(quán)法第十條第8款展覽權(quán)，即公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。的特點，故通常不適用版權(quán)窮竭制度。而美術(shù)作品的展覽權(quán)，著作權(quán)法規(guī)定由原件的所有人享有，可被視為版權(quán)窮竭的鮮明體現(xiàn)，鑒于本文討論的主題，對此不再展開。第二章建筑作品版權(quán)保護的內(nèi)容與特性建筑作品，作為版權(quán)作品中較新、也較為特殊的一類作品，由于其自身的屬性特點，相較于傳統(tǒng)版權(quán)作品而言，在版權(quán)保護的內(nèi)容與特性上存在很大的區(qū)別，具體詳述如下第一節(jié)建筑作品之定義與范圍一、建筑作品之定義與范圍對于建筑作品的定義，存在諸多不同的概括，而在對建筑作品的定義過程中，中外均側(cè)重于對其“范圍”的考量，本文主要考量版權(quán)法對其之定義。根據(jù)我國著作權(quán)法實施條例對建筑作品的定義，建筑作品是指“以建筑物或者構(gòu)筑物表現(xiàn)的、有審美意義的作品”。該項定義將“建筑作品”限定為建筑或建筑物。10在海外，對建筑作品的成文立法定義，最早是見于美國眾議院第3990號議案，該議案將建筑作品定義為“體現(xiàn)在建筑物或者構(gòu)筑物之中的建筑物設(shè)計或者其他三維結(jié)構(gòu)?！?112該定義基本與我國著作權(quán)法實施條例中所給出的定義相同。而在美國于1990年12月1日開始生效的建筑作品著作權(quán)保護法中，則對建筑作品作如下定義“以任何有形媒介表達體現(xiàn)的建筑物設(shè)計，包括建筑物、建筑方案或者設(shè)計圖。作品包括設(shè)計要素和空間的安排與組合以及全面形式，但不包括個別的標準特征”1314很明顯，此一定義雖然涵蓋了上述兩定義的內(nèi)容，但其定義范圍卻不僅于此，在傳統(tǒng)意義上的建筑物以外，還涵蓋了建筑方案和設(shè)計圖，包括“設(shè)計要素和空間的安排與組合以及全面形式”。10中華人民共和國著作權(quán)法實施條例第四條第9款。11美克里斯托弗C瑞曼建筑作品的著作權(quán)保護，張曉軍譯，梁慧星主編民商法論叢（第11卷），法律出版社，1998年，P44512美國眾議院第3990號議案，USHOUSEOFREPRESENTATIVESMOTION，NO399013美克里斯托弗C瑞曼建筑作品的著作權(quán)保護，張曉軍譯，梁慧星主編民商法論叢（第11卷），法律出版社，1998年，P44014美國1990年建筑作品版權(quán)法，THE,ENACTEDDECEMBER1,1990與美國建筑作品著作權(quán)保護法相對應(yīng)的，則是伯爾尼公約的規(guī)定“建筑作品應(yīng)當同時包括含有設(shè)計創(chuàng)新的建筑物本身及與該建筑物建筑相關(guān)之設(shè)計圖紙與立體作品兩項內(nèi)容?！苯?jīng)過上述引證，可以看出，國內(nèi)外對于建筑作品的定義范圍，即使在立法層面，亦存在很大差別，主要體現(xiàn)為對“建筑作品”作廣義抑或狹義之認定。而為了完成本文的學(xué)術(shù)探討，本文對建筑作品的定義與范圍，均作廣義理解，即建筑作品是指以建筑物、建筑設(shè)計圖、立體模型及其說明為載體的，體現(xiàn)人類智力勞動的可復(fù)制成果。二、建筑作品在著作權(quán)法中的歸類我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界在很長的時間內(nèi)對建筑作品的定義與分類是模糊的，在新版權(quán)法問世以前，在我國1990年頒布的著作權(quán)法以及與之相應(yīng)的著作權(quán)法實施條例中，均只將建筑視作“美術(shù)作品”定義中的一個分類。具體表述為“美術(shù)作品，指繪畫、書法、雕塑、建筑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”15。這一表述不僅將建筑作品與其他類型作品混為一談，且因無法針對建筑作品本身的具體特性，不能為后續(xù)的建筑作品版權(quán)保護提供具體方案。而在2001年修正版的著作權(quán)法中，對于版權(quán)作品的分類，則將美術(shù)、建筑作品分為一項（第四項），但另將工程設(shè)計圖和建筑模型作為“圖形類作品和模型類作品”單列一項（第七項）。因此，上述第四項中之“建筑作品”，僅指建筑物本身。這也印證了上述我國與海外尤其是西方國家通行的建筑作品范圍界定并不一致的結(jié)論。第二節(jié)建筑作品與一般版權(quán)作品的區(qū)別一、利用方式上之區(qū)別建筑物作為建筑作品的有形載體，其概念定義在各類著作上或詳或簡，浩如煙海。但究其特征無外四點其一為人工建造，天然洞穴不可稱為建筑；其二151991年中華人民共和國著作權(quán)法實施條例第四條第7款為固于地面，車輛船只非為建筑；其三為具有特定形態(tài)，道路綠化非為建筑；最后，也是最重要的一點，就是以滿足人們一定生產(chǎn)生活需要為建造目的。因此不難看出，任何建筑物的建造，其最原始、最根本的目的，就是滿足人們一定生產(chǎn)生活需要。先民們創(chuàng)造的第一個建筑，所為無非遮風(fēng)擋雨，“倉廩實而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱”，美觀舒適，那是千百年后的事。因此就建筑而言，其“實用性”始終是擺在第一位的，而外觀、美感、創(chuàng)意均在其次。所以，與一般的版權(quán)作品而言，建筑作品這一“實用第一”的原則可謂與眾不同。諸如書籍、樂曲、電影、畫作，其精神意義上的價值，必然高于紙張、唱片、膠片、畫布的實物價值，因為人們創(chuàng)作它們的本意，即在傳遞與保存一定精神資源，而并不在于載體的物質(zhì)利用。而建筑作品則恰恰相反，這也為建筑作品的創(chuàng)作設(shè)下了限制，即再好的設(shè)計，也必須考慮其工程可行性，任何空中樓閣都不可能成為建筑作品。建筑學(xué)因此更多的被視為是工程類學(xué)科，而非藝術(shù)類學(xué)科；建筑作品也因此被視為藝術(shù)性、技術(shù)可行性和實用性的統(tǒng)一，尤以實用性為重。這是建筑作品與一般版權(quán)作品在利用方式上最大的區(qū)別。也正是這一區(qū)別，決定了建筑作品與一般版權(quán)作品在受保護條件上、在保護措施與手段上，存在諸多差異，建筑作品的版權(quán)保護，也因此必須適用其特有的方式。二、受保護條件上之區(qū)別盡管建筑作品也屬于版權(quán)作品范疇，但因其與一般意義上的版權(quán)作品在利用方式上有很大不同，因此，其與一般版權(quán)作品在受版權(quán)法保護的條件上也存在區(qū)別，以下主要分析兩個方面。（一）對作品“完成”的判定標準之區(qū)別只有“完成”的作品，才是受版權(quán)法保護的作品，這是版權(quán)理論的不二法條。但是，關(guān)于建筑作品“完成”的判定，卻與一般版權(quán)作品存在很大不同。對于一般作品而言，作品是否已完成，主要取決于作者本人的判斷，作為作者思想的表達，作者對其作品思想表達是否完整有其獨立的判斷。但如果作品的完成與否僅憑作者個人的判斷，一些空泛、零散的創(chuàng)作輪廓，尚未完成的創(chuàng)作構(gòu)想就有可能被置于版權(quán)保護之下，從而不合理地擴大了侵權(quán)的認定范圍。16所以一般認為，作者行使其發(fā)表權(quán)時，方可視為其作品已完成的標志。但對于建筑作品而言，恰恰是判斷“作者行使發(fā)表權(quán)”這一時間節(jié)點存在誤區(qū)。一般認為，發(fā)表權(quán)是指將作品公之于眾的權(quán)利，是對作品進行經(jīng)濟開發(fā)的前提，而建筑作品的經(jīng)濟開發(fā)無疑是建筑物的建造，而建筑物又基本處于公共領(lǐng)域，一旦建造，其外形設(shè)計無疑將公之于眾。那么，看似建筑物的建造，已經(jīng)可以視為作者對其建筑作品信使了發(fā)表權(quán)，但事實并非如此。在最早將建筑作品版權(quán)理論立法化的美國，也規(guī)定建筑作品的發(fā)表是指建筑設(shè)計的圖紙或復(fù)制件被發(fā)行，包括圖紙的轉(zhuǎn)讓、出租、租賃、出借等方式將其公之于眾。而“建筑物完工本身并不構(gòu)成為版權(quán)登記的發(fā)表，除非有多個復(fù)制件被建造?！倍鶕?jù)我國參加的保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約17（以下簡稱伯爾尼公約）之規(guī)定“已發(fā)表作品應(yīng)理解為在其作者同意下出版的著作，但美術(shù)作品的展出及建筑作品的建造不是發(fā)表”，也即建筑作品的建造并不自然構(gòu)成發(fā)表。而我國對該項條款并未提出保留。因此，從法理上講，即使在我國，建筑物的建成也不意味著建筑作品的發(fā)表。這與傳統(tǒng)意義上作品內(nèi)容的對外公示即視為發(fā)表存在很大區(qū)別。（二）對作品“獨創(chuàng)性”的判定標準之區(qū)別版權(quán)作品必須具備“獨創(chuàng)性”，是各國版權(quán)法的基本原則。是否具備“獨創(chuàng)性”，是判斷一作品是否受版權(quán)法保護的根本依據(jù)，因此判斷建筑作品是否具備“獨創(chuàng)性”，就是決定其是否構(gòu)成版權(quán)作品，從而受版權(quán)法保護的關(guān)鍵。對于獨創(chuàng)性的理解，在大陸法系與英美法系存在分歧。作為大陸法系的代表，德國法認為作品必須達到一定的“創(chuàng)作高度”，方能承認其“獨創(chuàng)性”，即“該創(chuàng)作必須是作者運用創(chuàng)造力從事的智力創(chuàng)造活動，而“一般的智力勞動、單純的手工、機械性的技術(shù)串聯(lián)、材料組成以及按一定模型而成者，則在著作權(quán)保護之外”。18這些內(nèi)容公眾可以自由獲取、使用，從而被視為“公共成分”而不受版權(quán)保護。鑒于各類作品創(chuàng)作要求的不同，對于不同類型作品的“創(chuàng)作高度”認定的16鄭成思知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易，人民出版社，1995年，P182。17伯爾尼公約第三條第3款。18蔡明誠“論著作權(quán)之原創(chuàng)性與創(chuàng)作性要件”，臺大法學(xué)論叢第26卷第1期，轉(zhuǎn)引自曹文銜“建筑作品的范圍及其著作權(quán)保護條件”，上海建緯律師事務(wù)所所刊。標準也是不同的，傳統(tǒng)的文藝、科學(xué)作品仍然要求具有較平均創(chuàng)造水準為高的創(chuàng)作高度（即所謂“特別個性”要求），而對于電腦程序、商品說明書、數(shù)據(jù)庫一類創(chuàng)作自由度相對狹小的作品，僅要求“單純個性”。而英美法系在“獨創(chuàng)性”的觀點上，則通過判例法，主要認為“獨創(chuàng)性”的判定依據(jù)為作者是否獨立完成了其作品，對于“創(chuàng)作高度”或者對智力勞動創(chuàng)造性的要求并不十分明顯，其認定標準的演變，經(jīng)歷一個從遵循只單純要求額頭流汗的獨立完成理論，到逐步傾向于要求“獨立創(chuàng)作”加“少量創(chuàng)作性”的轉(zhuǎn)變過程。19可見，兩大法系在這一點上是存在分歧的。我國法律體系雖然與大陸法系比較接近，但由于我國版權(quán)法發(fā)展時間較短，理論并不完善，因此我國著作權(quán)法及相關(guān)的實施條例、司法解釋中，僅僅對版權(quán)作品必須具備“獨創(chuàng)性”作了規(guī)定，但具體如何判定均無明文，對于“建筑作品”這一在我國版權(quán)領(lǐng)域中的新概念，更是無從規(guī)定。由于建筑作品“實用性第一”這一基本特征，對其獨創(chuàng)性不能以一般版權(quán)作品的要求視之。因為建筑作品的設(shè)計成型，必須以當時的工程技術(shù)施工水平為依靠，以一定的使用要求為設(shè)計依據(jù)，方能進行設(shè)計創(chuàng)作。這與一般的作品創(chuàng)作存在很大區(qū)別，小說可以是科幻的，畫作可以是印象派的，但作為施工依據(jù)的建筑作品必須是真實可行且有所功用的。但同時建筑作品又必須具備一定的“獨創(chuàng)性”，一些功能單一、可簡單復(fù)制的的建筑如標準化廠房、倉庫等，盡管由不同的設(shè)計者獨立設(shè)計，獨立完成，但因幾乎無任何“獨創(chuàng)”成分，不能被視為“建筑作品”。這就對建筑作品的作者提出了較高要求，即以一定的“獨創(chuàng)性”為底線，但又以工程可行性為上線，作為建筑設(shè)計的范圍，同時還要考慮到建筑的功用與規(guī)劃管理部門的要求。這些外部局限的存在，決定了建筑作品作者的“獨創(chuàng)范圍”要比一般版權(quán)作品的作者狹窄的多，因此，對建筑作品的獨創(chuàng)性雖應(yīng)有一定的要求，但不能以傳統(tǒng)意義上的版權(quán)作品的標準苛求之，應(yīng)以“獨立完成”為基礎(chǔ)，適當參考其“獨創(chuàng)性”為原則。只要某一建筑作品滿足了以上兩大條件，則可視其滿足了“獨創(chuàng)性”的要求。19蔡明誠“論著作權(quán)之原創(chuàng)性與創(chuàng)作性要件”，臺大法學(xué)論叢第26卷第1期，轉(zhuǎn)引自曹文銜“建筑作品的范圍及其著作權(quán)保護條件”，上海建緯律師事務(wù)所所刊。第三節(jié)建筑作品侵權(quán)的難點與傳統(tǒng)版權(quán)制度對其保護的局限一、建筑作品侵權(quán)的認定難點與傳統(tǒng)的版權(quán)作品侵權(quán)認定不同，建筑作品的侵權(quán)認定存在幾大難點其一是難于直觀認定，傳統(tǒng)版權(quán)作品，其版權(quán)侵權(quán)的認定往往是比較直觀的，譬如對專著論文的抄襲，只需比對兩者的立意、行文、內(nèi)容可定，而于繪畫、攝影等美術(shù)作品，其版權(quán)侵權(quán)認定更是一目了然。相比而言，建筑作品的版權(quán)侵權(quán)認定就無法如此直觀的予以確認。這不僅因為建筑作品表現(xiàn)于建筑、施工圖紙之中，而這些圖紙所設(shè)內(nèi)容往往十分浩大，不僅涉及建筑整體外觀，且對施工用材料、工序等細節(jié)都有明確規(guī)定，些微差別便可構(gòu)成對工程整體的重大變更，從而直接影響到整個建筑設(shè)計的“獨創(chuàng)性”。同時，許多設(shè)計系工程上之“隱蔽工程”，在工程完工之時早已被覆蓋于工程主體之中，難于取證，建筑作品這一“復(fù)雜性、整體性、專業(yè)性”特點，對后續(xù)的侵權(quán)認定造成很大的障礙，以直接影響到該建筑作品是否因具有“獨創(chuàng)性”而受版權(quán)法保護。其二是專業(yè)性要求高，對于一般的版權(quán)侵權(quán)認定，具有版權(quán)法相關(guān)法律素養(yǎng)的審判人員并不難認定，但是對于建筑作品而言，由于涉及大量建筑工程乃至土木工程的專業(yè)知識和技巧，審判人員往往成了外行，對其是否具有“獨創(chuàng)性”的判斷存在很大難度。其三是合理借鑒與抄襲的界限模糊，眾所周知，建筑學(xué)發(fā)展的歷史遠遠比版權(quán)法乃至整個法學(xué)為長，人們在千百年的發(fā)展過程中不斷積累相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識，并加以傳承，在此基礎(chǔ)上不斷產(chǎn)生新的建筑設(shè)計乃至今日之“建筑作品”，每一個建筑作品的問世，均是在借鑒了前人經(jīng)驗與技術(shù)的基礎(chǔ)上誕生的，理論上不可能存在完全顛覆性的創(chuàng)新。因此，所謂的建筑作品“獨創(chuàng)性”，只能是相對的，每一件建筑作品，都是在借鑒與獨創(chuàng)兩者之間的折中，但若沒有任何獨創(chuàng)性內(nèi)容，這一作品也就不存在所謂版權(quán)；若是未經(jīng)他人許可，完全或大體上照搬了已有的建筑作品設(shè)計，便是抄襲，也就產(chǎn)生了建筑作品的版權(quán)侵權(quán)。然而問題是，由于建筑作品上述“復(fù)雜性、整體性、專業(yè)性”特點，這一合理借鑒與抄襲的界限，依靠現(xiàn)有的版權(quán)侵權(quán)理論，往往難于認定。二、傳統(tǒng)版權(quán)理論包括窮竭制度對建筑作品版權(quán)保護存在的問題由于建筑作品有上述許多不同于傳統(tǒng)版權(quán)作品的特點，因此傳統(tǒng)版權(quán)理論包括版權(quán)窮竭制度對建筑作品的保護存在諸多局限與盲點，主要體現(xiàn)于以下幾點（一）若基于傳統(tǒng)版權(quán)理論對于作品發(fā)表的定義，大量對未登記發(fā)表之建筑作品的建造行為，在理論上構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，形成理論悖論。在版權(quán)理論中，作品發(fā)表的意義是十分重大的，作者基于作品的各項權(quán)利是隨作品的創(chuàng)作同時產(chǎn)生的，但是只有在作者決定發(fā)表作品時才能行使。他人對作品的任何合法的使用，都僅適用于經(jīng)作者同意已事先發(fā)表的作品。20因此，對他人未發(fā)表的作品進行任何形式的利用，都可以被認為是侵權(quán)行為。而根據(jù)本章第一節(jié)的論述，我們已經(jīng)知道海外尤其是西方國家對于“建筑作品”是作廣義的認定，也即“建筑作品”不僅包括建筑物及其構(gòu)筑物，還包括其設(shè)計圖、示意圖等。根據(jù)這一定義，建筑作品的智力勞動成果首先是體現(xiàn)于設(shè)計圖紙之中，其次才物化于建筑物之上。建筑物是通過建設(shè)施工，在工程上對圖紙的具體物化，是作品設(shè)計的最終結(jié)果。根據(jù)傳統(tǒng)版權(quán)理論，作為建筑思想這一智力成果的初始載體，建筑圖紙的正式對外公開，包括版權(quán)局登記公示，才構(gòu)成真正意義上建筑作品的發(fā)表。與此同時，伯爾尼公約在規(guī)定建筑物的建成不構(gòu)成作品的發(fā)表時并沒有對建筑物在公眾面前暴露的程度加以限制。在通常情況下，建筑物從開始施工到最終竣工，設(shè)計及施工圖紙在施工過程中雖然一直被使用，但其作者一般并不會在事先或事后對社會公眾正式發(fā)表。同時一般建筑物也不可能對社會公眾隱蔽其外形，建筑作品版權(quán)人的設(shè)計事實上已表露無疑，若基于傳統(tǒng)版權(quán)制度，此時所有權(quán)人對承載作品之建筑物的建造行為，即變相侵害了版權(quán)人的權(quán)利，從而形成了“版權(quán)人授權(quán)所有權(quán)人建造一個侵犯其發(fā)表權(quán)的建筑物”之理論悖論，因此存在理論缺陷。20德利婭利普?？酥鳈?quán)與鄰接權(quán)，中國對外翻譯出版公司，聯(lián)合國教科文組織，2000年，第121頁。（二）傳統(tǒng)版權(quán)窮竭制度并不包括修改權(quán)與保護作品完整權(quán)的窮竭，因此對建筑物所有權(quán)人出于實用性原因，對建筑作品進行修改這一行為，無法提供合理的解釋。對于一般的版權(quán)商品而言，其所有權(quán)人對其的利用只要是通過該載體，獲取版權(quán)作品的精神價值，包括信息、資訊、娛樂、藝術(shù)欣賞等等，書籍的購買者很少會更改其文字，美術(shù)繪畫的所有權(quán)人更不會如此破壞原作的價值。也正因為此，傳統(tǒng)的版權(quán)窮竭制度并沒有將作品的修改權(quán)及保護作品完整權(quán)納入窮竭的范圍。而現(xiàn)實中，如涉及工程的施工，建設(shè)單位往往將工程設(shè)計工作，委托于建筑設(shè)計單位或設(shè)計師完成，當設(shè)計師完成這一設(shè)計圖紙即建筑作品時，即將該建筑作品物化于圖紙，作為版權(quán)商品轉(zhuǎn)讓予建設(shè)單位，此時建設(shè)單位即成為該建筑版權(quán)商品的所有權(quán)人。由于建筑作品具有“實用性第一”特點，在現(xiàn)實中往往要服從于實際施工或使用，這樣就不可避免的會存在所有權(quán)人對建筑作品設(shè)計的更改，行使了傳統(tǒng)版權(quán)理論中屬于版權(quán)人的“改編權(quán)”，構(gòu)成了對版權(quán)人的侵權(quán)。同時現(xiàn)實中這類對建筑作品的“改編”現(xiàn)象極為普遍，而此時根據(jù)傳統(tǒng)的版權(quán)窮竭理論并不能解決這一矛盾。（三）傳統(tǒng)版權(quán)窮竭理論并不及于未完成作品的轉(zhuǎn)讓，因此無法解釋包括在建工程轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的建筑物后續(xù)轉(zhuǎn)讓行為，使得以往通過普通的合同關(guān)系規(guī)避矛盾的做法變得不再可行。建筑物的后續(xù)轉(zhuǎn)讓，尤其是在當今十分常見的在建工程轉(zhuǎn)讓，對傳統(tǒng)的版權(quán)窮竭制度提出了更嚴重的挑戰(zhàn)，如果說建筑物或在建工程原產(chǎn)權(quán)人與建筑作品版權(quán)人之間，尚可以通過合同約定的形式排除建筑物產(chǎn)權(quán)人與建筑作品版權(quán)人之間的異議，那么在建工程轉(zhuǎn)讓則徹底使這一臨時性的補救措施失效。由于此時建筑物尚未完工，承購方往往會出于自身實際使用的目的，對該在建工程設(shè)計作出修改，與上述第二種情況不同的是，此時建筑物（或在建建筑工程）所有人與原有建筑設(shè)計人也即建筑作品版權(quán)人之間，往往并無直接的合同關(guān)系，而若規(guī)定每次建筑作品的流轉(zhuǎn)及后續(xù)改建，均須得到版權(quán)人的許可，或者訂立相關(guān)合同加以授權(quán)，顯然社會成本太大，不具備可操作性，因此必須通過設(shè)立制度性的解決方式加以徹底解決。綜上所述，傳統(tǒng)版權(quán)理論包括版權(quán)窮竭制度對建筑作品的保護的缺陷，盡管在現(xiàn)實中的很多情況下，是由建筑單位即所有權(quán)人與版權(quán)人之間通過合同的形式排除了這一異議的可能，但這并不能從制度上解決這一系列問題。第三章海外建筑作品保護實踐及國際公約的規(guī)定由于我國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展歷史短暫，包括版權(quán)理論在內(nèi)的許多知識產(chǎn)權(quán)理論實際上尚處于起步階段，我國經(jīng)過修訂的著作權(quán)法尚對“建筑作品”這一概念的定義停留于模糊甚至語言不祥的階段，更遑論“建筑作品版權(quán)窮竭制度”了。因此，在這一領(lǐng)域，有必要借鑒海外各法系的立法、司法實踐，以及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際公約的規(guī)定。第一節(jié)英美法系建筑作品版權(quán)保護之立法與實踐作為工業(yè)化社會的衍生品，包括版權(quán)理論在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)理論最早發(fā)端于工業(yè)革命較早、文化傳播活躍的英美，鑒于英美法系的立法特點，相關(guān)法律理論原則均在判例中加以確定，然后見于成文法中。就權(quán)利窮竭理論而言，最早是美國最高法院在ADAMSVBURKE案中確立了關(guān)于權(quán)利窮竭的普通法學(xué)說，繼而在1908年的BOBBSMERRILLCOVSTRAUS案中，美國聯(lián)邦最高法院將“首次銷售原則”引入著作作品，確立了版權(quán)窮竭原則1909年，美國在其著作權(quán)法第41條中最終以法條形式確定了該原則，使之成為成文法例。對于建筑作品版權(quán)這一的概念提出，則整整晚了近一個世紀。美國1909年著作權(quán)法將受保護對象描述為十一類，包括“藝術(shù)作品，作為藝術(shù)作品模型或者設(shè)計”以及“具有科學(xué)性或者技術(shù)性的設(shè)計圖或者塑造作品”。1976年，新的的聯(lián)邦著作權(quán)法對此進行了整體修訂，但仍未明確引入“建筑作品”的概念。因此，在美國正式加入伯爾尼公約前的100年間，美國不承認對建筑作品的著作權(quán)保護，除了非實用性建筑紀念物以外的普通的建筑作品一直未能受到版權(quán)法的明確保護。在經(jīng)歷了戰(zhàn)后的經(jīng)濟的“黃金時期”，建筑作品版權(quán)侵權(quán)糾紛層出不窮，各州逐漸在實踐中形成自己的判例，但在全國范圍內(nèi)，是否將建筑作品等同于其他版權(quán)作品，加以版權(quán)保護，并沒有形成統(tǒng)一的標準。但現(xiàn)實壓力迫使美國版權(quán)在1989年6月提出了一項關(guān)于建筑作品的報告，報告指出“對建筑作品的明文保護是伯爾尼公約的要求，美國國內(nèi)1976年著作權(quán)法應(yīng)加以修改以符合這種要求?！?1并提出了進行改進的的四個可行方案（1）專門創(chuàng)立“建筑作品”這一新的保護對象類別，并加以適當?shù)南拗茥l件；（2）擴大原有的“建筑方案”類別的保護范圍，禁止未經(jīng)授權(quán)、以侵權(quán)方案為基礎(chǔ)建造的建筑；（3）修改原“有用物”的定義，擴大范圍至建筑物；（4）允許審理法庭基于伯爾尼公約，通過判例發(fā)展新理論。改份報告引起國會的注意，國會認為對建筑作品的特殊保護是確實必要的，以便“將美國法的規(guī)定與我們對伯爾尼公約義務(wù)統(tǒng)一起來”。同時，該法案力求將保護的對象設(shè)定在“包括建筑師的藝術(shù)表達的設(shè)計成果”而排除純粹基于建筑工程的要求與功能性要素而產(chǎn)生的設(shè)計，“比如平常的入口、拱廊、窗戶或者屋頂?！?2次年2月，國會正式提議修改著作權(quán)法，由此提出的第5498號議案關(guān)于建筑作品規(guī)定將建筑作品作為一種獨立對象類別包括在內(nèi)。議案同時要求版權(quán)局及法庭在認定版權(quán)作品時應(yīng)首先考量某一建筑作品是否體現(xiàn)了原始的藝術(shù)因素，然后再作出進一步調(diào)查，以確保受保護的藝術(shù)因素不是由“純粹的功能性所要求的”。在經(jīng)過一番修改合并后，該議案作為1990年建筑作品版權(quán)法（也譯作伯爾尼公約實施法），于1990年10月27日由國會的參眾兩院通過，并在當年12月1日由總統(tǒng)布什簽署生效。建筑作品版權(quán)法正式作出了建筑作品的定義，即“建筑作品是指以任何有形媒介表選方式體現(xiàn)的建筑設(shè)計，包括建筑物、建筑規(guī)劃或圖紙。建筑作品包括整體的形式、