1、WTO 寸跨國公司限制競爭行為的規(guī)制與中國反壟斷法 的完善中圖分類號：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 8860 （2006）050109 05GATFWT（框架內(nèi)的多邊貿(mào)易規(guī)則，旨在消除市場準(zhǔn)入障礙，確保產(chǎn) 品、服務(wù)、投資與知識產(chǎn)權(quán)的全球無壁壘的公平流通。這些多邊貿(mào)易規(guī)則，以 政府承諾為堅(jiān)實(shí)后盾，限制了政府干預(yù)貿(mào)易、投資的權(quán)力，降低了國家間的關(guān) 稅與非關(guān)稅壁壘，使跨國公司的全球發(fā)展戰(zhàn)略得到充分保障。依據(jù)克拉克的 “有效競爭”理論，在一個自由發(fā)展時期內(nèi)，存在壟斷的市場地位是必要的、 合理的。1跨國公司的自然壟斷是符合市場規(guī)律，是允許的。但如果跨國公 司實(shí)施了限制競爭的行為，

2、則會嚴(yán)重影響市場結(jié)構(gòu)，降低經(jīng)濟(jì)效率。GATT7WTO多邊貿(mào)易體系從半個多世紀(jì)前， 就持續(xù)不斷地對規(guī)制跨國公司限制競爭行為進(jìn) 行研究與探討。但利益的沖突致使短期內(nèi)不可能形成一套為各方認(rèn)可的競爭規(guī) 則。隨著跨國公司在華勢力的壯大，對其限制競爭行為的規(guī)制成為中國競爭立 法、執(zhí)法中需要重點(diǎn)考慮的問題。一、WTOf 跨國公司限制競爭行為的滋長跨國公司是20世紀(jì)資本主義經(jīng)濟(jì)制度所創(chuàng)造的最強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)組織。 據(jù)統(tǒng)計(jì)，2003 年，跨國公司對外直接投資的存量達(dá)到 7 萬億美元，占當(dāng)年全球 GDP 勺 22%，跨國公司的直接投資在全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展中已經(jīng)起到一個根本性的、 基礎(chǔ)性的作用。2跨國公司力量得以發(fā)展壯大的一

3、個因素就是二戰(zhàn)后GATPWT 蟲邊貿(mào)易規(guī)則的制訂與實(shí)施。多邊貿(mào)易規(guī)則弱化了政府管理、干預(yù)貿(mào)易與 投資的權(quán)力，給跨國公司創(chuàng)造了更多的自由空間。具體表現(xiàn)在：首先，WTO 艮制了政府對貿(mào)易的干預(yù)，使跨國公司獲得了貿(mào)易自由的 巨大好處。WTO 勺最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、取消數(shù)量限 制原則等，使跨國公司的市場準(zhǔn)入壁壘越來越低。貿(mào)易自由化的范圍從貨物擴(kuò) 展到服務(wù)、技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)。如服務(wù)貿(mào)易自由化已擴(kuò)展到信息、金融、保險(xiǎn)、 法律、咨詢、通訊等新興服務(wù)。而在這些新興服務(wù)部門中，跨國公司占據(jù)著主 導(dǎo)地位。其次，WTO 限制了東道國政府投資措施的使用，跨國公司據(jù)此可充分 實(shí)現(xiàn)其投資策略。依據(jù)與貿(mào)

4、易相關(guān)的投資措施協(xié)定（TRIMS 的規(guī)定，東道 國不得實(shí)施與國民待遇原則、取消數(shù)量限制原則不相符的投資措施，包括當(dāng)?shù)爻煞忠蟆?貿(mào)易平衡要求、 外匯限制與出口要求等， 極大地限制了東道國的外 資管理權(quán)。再次，WTO與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（TRIPS）加強(qiáng)了對知識 產(chǎn)權(quán)的保護(hù)， 跨國公司據(jù)此在市場競爭中占據(jù)主動地位?？鐕窘?jīng)常運(yùn)用知 識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)迫交易、操縱產(chǎn)品價格、 分割市場， 例如著名的微軟案。 目前絕大多 數(shù)的知識產(chǎn)權(quán)掌握在發(fā)達(dá)國家手中，他們在與發(fā)展中國家的談判中片面強(qiáng)調(diào)知 識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而對知識產(chǎn)權(quán)濫用、反壟斷等問題則避而不談。WTO 勺知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則為跨國公司市場支配地位的確立提供了保障

5、。因此，只有通過競爭規(guī)則嚴(yán)格規(guī)范跨國公司限制競爭行為，才能確保 因消除政府貿(mào)易壁壘而獲得的自由貿(mào)易不會被阻礙外國產(chǎn)品與服務(wù)市場準(zhǔn)入的限制競爭行為所腐蝕。同時，防止跨國公司因?yàn)E用市場支配力對競爭、消費(fèi)者 利益的損害。因?yàn)橛行У母偁幙梢源龠M(jìn)貿(mào)易自由化利益的最大化。3二、GATPWT 規(guī)制跨國公司限制競爭行為的規(guī)則多邊貿(mào)易體制內(nèi)跨國公司限制競爭行為規(guī)制問題的發(fā)展，始于1948 年的哈瓦那憲章（以下簡稱憲章）。但因美國的反對，憲章流產(chǎn)， 競爭規(guī)則多邊協(xié)調(diào)的理想暫未能如愿。4在 GATT 期間，各方對制訂一個多邊 競爭協(xié)定的爭論一直持續(xù)，但未達(dá)成實(shí)質(zhì)性的共識。1996 年，WK 新加坡部長級會議上正式提

6、出競爭規(guī)則議題，與投資規(guī)則、政府采購?fù)该鞫燃百Q(mào)易便 利化等構(gòu)成了著名的“新加坡議題”。（一）憲章的相關(guān)規(guī)定憲章第五章特別規(guī)定了限制性商業(yè)慣例（Restrictive Bus in essPractices ）。這些限制性商業(yè)慣例涉及固定價格。分割市場和知識產(chǎn)權(quán)的限制 行為等。此外，憲章還詳細(xì)規(guī)定了受影響成員方的申訴權(quán)利，以及國際貿(mào) 易組織（ITO）采取的對限制性商業(yè)慣例的調(diào)查程序。但憲章于 1950年因未獲美國國會通過而扼殺于搖籃中， 其系統(tǒng)規(guī)制跨國公司限制競爭行為的 設(shè)想未能實(shí)現(xiàn)。（二）GATT 期間有關(guān)增加競爭規(guī)則的討論在 1958 年 GATT 的全體締約國第 13 次會議上，各締約方通

7、過決議指 出，國際卡特爾的活動可能妨礙世界貿(mào)易的增長及個別國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展， 并 損害關(guān)稅減讓及消除數(shù)量限制的利益，或干擾GATT 目的的達(dá)成。會議指定一專家組進(jìn)行相關(guān)研究并做成報(bào)告，以對進(jìn)一步應(yīng)采取的行動提出建議。（P29）經(jīng)過各方激烈的討論，專家組做成結(jié)論：目前制訂一個多邊的規(guī)制限制競爭行 為的協(xié)定是不切實(shí)際的。各國對此尚未形成必要的共識，且尚未有充分的經(jīng)驗(yàn) 以設(shè)計(jì)一個有效的法律規(guī)制程序。 因此專家組建議由全體締約國通過一項(xiàng)決議 以建立針對限制競爭行為直接咨商的體系。6（P28）（三）WTO、定中針對跨國公司限制競爭行為的零星規(guī)定TRIPS 有專節(jié)對“許可合同中反競爭行為的控制”（Con t

8、rol ofAn ti-Competitive Practices in Con tractual Lice nses） 作出規(guī)定， 基本上承認(rèn)各國可對反競爭性的許可合同加以規(guī)范。 一成員在與本協(xié)定其他規(guī)定相 一致的條件下，可按照該成員的有關(guān)法律法規(guī)；采取適當(dāng)?shù)拇胧┮苑乐够蚩刂?此類活動，包括排他性返授條件、阻止對許可效力提出質(zhì)疑和強(qiáng)制性一攬子許 可等，并進(jìn)一步明確了爭議時的咨商程序。（四）WT 蚩邊競爭協(xié)定的設(shè)想1996 年新加坡部長級會議上，根據(jù)歐盟的提議7 （P2），WTO!出將競 爭規(guī)則問題納入重點(diǎn)研究的議題，將來在 WTQ 成員方明示同意的情況下，就這些領(lǐng)域的多邊規(guī)則進(jìn)行談判。200

9、4 年 8 月 1 日，在 WK 成員方就“多哈發(fā)展議程”（Doha Development Agenda，簡稱 DDA 達(dá)成的框架性協(xié)議中，因各 方爭議過大，競爭規(guī)則議題暫時擱置。在多哈回合談判期間，不再為準(zhǔn)備談判 這些議題而進(jìn)行討論。各國之所以未能就開始WTO爭規(guī)則談判達(dá)成一致，主要原因在于三大國家（集團(tuán)）利益的沖突與對抗。歐盟力主在 WTO 匡架內(nèi)擬訂競爭規(guī)則及至多邊競爭協(xié)定。歐盟的 積極立場，有其深刻的法律文化傳統(tǒng)與利益背景：（1）歐盟通過競爭法促進(jìn)歐 共體市場一體化的經(jīng)驗(yàn)，使其堅(jiān)信競爭法對全球經(jīng)濟(jì)一體化的作用。8 （PP22 24）其也希望將自己熟悉的統(tǒng)一化模式適用到全球競爭規(guī)則的協(xié)

10、調(diào) 與合作中去；（2）歐盟對競爭法的定位側(cè)重于保護(hù)中小企業(yè)與消費(fèi)者利益，并 在 WTO 匡架內(nèi)通過非歧視原則、透明度原則實(shí)現(xiàn)競爭規(guī)則的協(xié)調(diào)，以便與歐共 體競爭法定位相吻合；（3）歐盟希望利用統(tǒng)一的競爭法來制約美國。美國對 WT（競爭規(guī)則采取消極對抗態(tài)度，這是因?yàn)椋海?）美國認(rèn)為現(xiàn) 有的單邊貿(mào)易措施或雙邊合作模式更為有效；（2）美國的競爭規(guī)則強(qiáng)調(diào)的是經(jīng) 濟(jì)效率。在這一思想指導(dǎo)下，美國放寬對跨國公司的管制并鼓勵其發(fā)展。這恰 恰與發(fā)展中國家要防范跨國公司的限制競爭行為的立場是矛盾沖突的；9 （PP1981 1992）（ 3）美國推行競爭規(guī)則的松散式多邊磋商模式。美國習(xí)慣于向他國輸出美國式的競爭法，而

11、不是通過多邊協(xié)作來實(shí)現(xiàn)競爭規(guī)則的協(xié)調(diào)與 統(tǒng)一。這也決定了它更傾向于以美國法律和運(yùn)行機(jī)制為中心、兼顧其它國家的 松散式合作模式。而發(fā)展中國家則認(rèn)為 WT（競爭規(guī)則于已無利而予以反對：（1）發(fā)展中 國家認(rèn)為 WT（競爭規(guī)則會對其工業(yè)保護(hù)政策產(chǎn)生負(fù)面影響；（2） WTC 競爭規(guī)則 是發(fā)達(dá)國家擴(kuò)大其市場準(zhǔn)入的工具。 WTO 競爭規(guī)則關(guān)注的是發(fā)展中國家市場上 的限制競爭的行為對市場準(zhǔn)入的影響，而對跨國公司的限制競爭行為對發(fā)展中 國家的影響，卻很少強(qiáng)調(diào)；（3）發(fā)展中國家需要更多的證據(jù)證明競爭規(guī)則可以 給發(fā)展中國家?guī)碚鎸?shí)且明顯的利益，而不是建立在理論上的潛在利益基礎(chǔ)之 上。三、在華跨國公司限制競爭行為與中

12、國競爭法的完善中國利用外商直接投資已經(jīng) 20 多年， 跨國公司對中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮 了積極作用。但與此同時，一些跨國公司利用其優(yōu)勢地位所從事的限制競爭行 為的危害性也日漸明顯。雖然 WTC 競爭規(guī)則的談判尚未開始，將來是否能夠建立一個普遍認(rèn)可的競爭規(guī)則體系尚不可知。但面對WTC 匡架內(nèi)爭論已久的競爭規(guī)則問題，中國應(yīng)該積極參與討論，并力求制訂符合國際發(fā)展潮流的競爭規(guī) 則。（一）在華跨國公司限制競爭行為的形式與特點(diǎn)在華跨國公司的限制競爭行為的具體形式主要包括：1. 橫向限制競爭?？鐕韭?lián)合起來控制產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售、價格以及 在任何特定行業(yè)或商品中獲取壟斷地位。如 2002 年一些國際班輪航運(yùn)組織糾

13、集 十幾家班輪公司，在同一時間以同一標(biāo)準(zhǔn)在我國港口強(qiáng)行加收碼頭作業(yè)費(fèi)。2. 縱向限制競爭?？鐕咀鳛樯嫌紊a(chǎn)廠商對銷售商的經(jīng)營地域、 經(jīng)營產(chǎn)品范圍以合同的形式施加某種壓力，其手段有維持轉(zhuǎn)售價格、獨(dú)家交 易、選擇性交易、搭售等。如瑞典利樂公司利用其在無菌包裝機(jī)方面的壟斷地 位，要求客戶整個設(shè)備壽命期都應(yīng)使用單一形式的包裝耗材。一些合同中訂有“客戶不得在未來若干年內(nèi)購買第三方包材”的排他性交易條款。3. 濫用市場支配地位?？鐕纠闷涫袌鲋涞匚粚?shí)施限制競爭行 為，主要手段有不公平定價、超高定價、掠奪性定價、拒絕交易、價格歧視等。從中國統(tǒng)計(jì)年鑒近幾年的數(shù)據(jù)來看，跨國公司在華子公司的工業(yè)總產(chǎn) 值

14、占行業(yè)產(chǎn)值的比重不斷上升。在輕工、化工、醫(yī)藥、機(jī)械、電子等行業(yè)，跨國公司子公司所生產(chǎn)的產(chǎn)品已占據(jù)國內(nèi)三分之一以上的市場份額。 跨國公司在 中國的這些支配地位，為其限制競爭行為提供了結(jié)構(gòu)性前提。10(PP1 3)如微軟公司在其視窗系列中對我國企業(yè)和消費(fèi)者采取的歧視性的超高定價行為。跨國公司經(jīng)過這么多年在中國的摸索，已經(jīng)對中國市場機(jī)制、企業(yè)能 力、行業(yè)特征等非常了解。為了進(jìn)一步鞏固其市場支配地位及獲取高額利潤，跨國公司綜合采用資本、品牌、技術(shù)甚至與行政力量結(jié)合，使其限制競爭行為 更具規(guī)模性、長期性、隱蔽性?？鐕拘袨榈南拗聘偁巸A向主要具有以下特 征：1. 通過并購方式達(dá)限制競爭目的。通過控股的方

15、式并購國內(nèi)企業(yè)是跨 國公司擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模和實(shí)力、在東道國取得市場優(yōu)勢地位最便捷的途徑。如柯 達(dá)公司通過并購除樂凱公司之外的幾乎所有國內(nèi)洗印材料和照相器材廠家迅速 形成市場優(yōu)勢地位。2. 通過知識產(chǎn)權(quán)達(dá)限制競爭目的。目前跨國公司已在我國形成了對技術(shù)的控制和壟斷。我國專利申請數(shù)量呈逐年遞增之勢，平均增幅為20%。但在迄今為止的 18 萬余件發(fā)明專利申請中， 來自跨國公司的申請占 87.8 %;對我 國“十五”期間重點(diǎn)發(fā)展的移動通信、集成電路、數(shù)字電視、光通信等技術(shù)領(lǐng)域的分析，跨國公司專利申請的比例更是占 85%以上。顯然，其以技術(shù)壟斷進(jìn) 而達(dá)到市場壟斷的做法對我國的影響越來越大。3. 通過與地方政府

16、結(jié)合達(dá)限制競爭目的。目前外國資本和一些地區(qū)和 部門的大型國企形成廣泛聯(lián)盟。 這種“內(nèi)外合謀”使外資可以輕易地參與瓜分 長期政府壟斷而形成的特殊利益。(二)中國反壟斷法的完善現(xiàn)階段，中國國務(wù)院法制辦正在加緊修改協(xié)調(diào)反壟斷法草案，以便提 交給全國人大常委會審議通過。中國反壟斷法草案所針對的壟斷行為包括：經(jīng) 營者之間排除或者限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同一致的行為；經(jīng)營者濫 用市場支配地位的行為；經(jīng)營者過度集中；政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力、排除或限制競爭的行為等。但草案還缺乏反壟斷調(diào)查的一些配套措施，如價格 預(yù)警機(jī)制、并購報(bào)批程序、區(qū)別措施、寬大政策、國際合作機(jī)制等措施的建立 與完善。第一，建立

17、完善的價格預(yù)警機(jī)制，加強(qiáng)數(shù)據(jù)的收集和分析，及時發(fā)現(xiàn) 市場的異動。限制競爭的秘密活動所導(dǎo)致的最終市場表現(xiàn)基本是一樣的，即在 沒有其他因素影響的情況下一致地抬價，固定、僵硬的價格或多年不變的市場 份額以及新進(jìn)入者普遍生存困難等等。這些現(xiàn)象足以說明市場上有不正常的操 作，競爭機(jī)構(gòu)則可采取措施進(jìn)行調(diào)查或干預(yù)。11(PP18 19)第二，完善跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)的報(bào)批程序。國家外經(jīng)貿(mào)部、國家 稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的于2003 年 4 月12 日起施行的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定因?yàn)樘貏e針對外國投資者 并不符合 WTO 的精神。我國應(yīng)盡快出臺反壟斷法，以法律形式規(guī)范跨

18、國公司并 購。第三，對于不同的限制競爭行為，應(yīng)分別采取區(qū)別措施。對于跨國公 司的技術(shù)創(chuàng)新、廣告、產(chǎn)品差別化行為，一般屬于正當(dāng)?shù)钠髽I(yè)競爭戰(zhàn)略，應(yīng)屬 本身合法。而跨國公司的固定價格、數(shù)量或劃分市場，以及濫用市場支配力等 具有明顯危害性的行為，應(yīng)以本身違法原則加以裁定，無須考慮其他因素；非 價格縱向限制、高集中度行業(yè)的投資與并購等行為，由于其可能具有相當(dāng)?shù)男室蛩?，?yīng)以合理原則加以認(rèn)定。第四，實(shí)施相應(yīng)的寬大政策?！皩挻笳摺?leniency program )是 一些發(fā)達(dá)國家進(jìn)行限制競爭行為調(diào)查的一項(xiàng)重要內(nèi)容，用以促進(jìn)“內(nèi)幕人”與 競爭機(jī)構(gòu)的合作?！皩挻笳摺睉?yīng)使違法者確信從中獲得利益， 如在法律

19、中明 確規(guī)定揭露尚未被發(fā)現(xiàn)的罪行或者提供特定性質(zhì)的重要線索，將取得何種范圍 內(nèi)的減輕或免除處罰。這種減輕或免除處罰的條件應(yīng)清楚、詳細(xì)，以便給意欲 合作提供內(nèi)幕信息者提供更高的透明度和可預(yù)期性。同時防止司法自由裁量權(quán) 在該類案件中的濫用。11(PP12 13)如美國規(guī)定如果企業(yè)在執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)起調(diào) 查之前自行報(bào)告所犯罪行， 并滿足其他條件， 即可獲得豁免，不再支付罰款。加拿大、德國、英國都有相似的規(guī)定。歐共體則給予自首企業(yè)75%100%罰金的豁免。12(PP3359)第五，國際合作與信息共享。調(diào)查、審理國際卡特爾往往涉及不同國 家的企業(yè)而需要很大的成本投入，所以需要國際合作與信息的共享。以1997