1、工程分包合同涉及法律問題的參考意見案情介紹案例一：2003年7月18日，甲公司承包商與乙公司開發(fā)商簽訂了某商品交易中心工程總承包合同； 8月3日，乙公司、甲公司、徐州某鋼結(jié)構(gòu)建筑簡(jiǎn)稱鋼構(gòu)公司簽訂了鋼結(jié)構(gòu)分包合同； 8月6日，乙公司、甲公司簽訂了?補(bǔ)充協(xié)議條款(補(bǔ)01號(hào))?；8月12日，鋼構(gòu)公司、甲公司簽訂了?鋼結(jié)構(gòu)工程分包合同補(bǔ)充條款(補(bǔ)01號(hào))?；合同履行過程中，2003年10月18日該工程局部被使用。鋼構(gòu)公司于2006年6月12日向某中院提出訴訟，甲公司、乙公司為被告。標(biāo)的額為價(jià)款余款339萬元、利息31萬元，暫共計(jì)為370萬元。審理結(jié)果法院委托鑒定部門對(duì)爭(zhēng)議工程造價(jià)進(jìn)行的鑒定，認(rèn)定為10

2、72萬余元；2007年2月13日，某中院判決，認(rèn)定鋼結(jié)構(gòu)分包合同因甲公司違法分包而無效，甲公司支付鋼構(gòu)公司工程款302萬余元及自2005年9月26日起同期同類貸款利率，質(zhì)保金33萬元待工程驗(yàn)收合格后十日內(nèi)支付；乙公司在欠款范圍內(nèi)承當(dāng)連帶清償責(zé)任；訴訟費(fèi)用70429元由甲公司承當(dāng)其中33453元。2007年7月25日高院終審判決維持上述維持原判。至2021年11月該案工程款除質(zhì)保金以及抵扣的稅費(fèi)外，已根本支付完畢，支付款項(xiàng)3121313元。2021年11月最高人民法院裁定該案指定高院再審，再審期間，中止原判決的執(zhí)行，案件目前尚未接到審理的通知。 案情介紹案例二：甲公司于2005年9月承建某花園小

3、區(qū)工程后，即與業(yè)主及某建設(shè)勞務(wù)下稱乙公司簽訂三方協(xié)議，約定：甲公司尊重業(yè)主的建議和推薦意見，同意將某花園小區(qū)工程的9#、12#、15#、17#樓分包給乙公司以包工包料組織施工。施工所需各種機(jī)械、設(shè)備、材料均由乙公司自行配備、采購(gòu)、保管、使用。甲公司收取2%的總包效勞費(fèi)。2005年11月5日，劉某作為乙公司的代理人，與甲公司簽訂了?建筑工程施工勞務(wù)分包合同?，合同載明分包范圍為施工圖紙全部工作內(nèi)容，分包工作期限為2005年10月28日至2006年9月28日。同時(shí)還約定：勞務(wù)分包人不得將本合同下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。被告劉某被乙公司委派為工程經(jīng)理，此后乙公司又將該局部工程再次分包給了沒有建

4、筑作業(yè)分包資質(zhì)的個(gè)人吳某進(jìn)行施工。花園小區(qū)工程于2007年初已竣工結(jié)算，甲公司已將全部工程款支付給分包方乙公司。后因吳某個(gè)人拖欠農(nóng)民工工資，民工張某于2021年1月將總包方、分包方、劉某、吳某告到法院，要求支付拖欠工資。審理結(jié)果該案于2008年3月3日開庭審理。在審理過程中法院認(rèn)為張某等民工受雇于吳某，已完成約定工作，吳某應(yīng)該支付農(nóng)民工勞務(wù)報(bào)酬共計(jì)31萬余元。從甲公司簽訂的?三方協(xié)議?中可以看出分包形式為包工包料、甲公司收取管理費(fèi)，名為分包實(shí)際轉(zhuǎn)包，違反了建筑法第二十九條(11)第二款“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成的規(guī)定，認(rèn)定甲公司具有過錯(cuò)。勞務(wù)公司將分包工程再

5、次分包給沒有建筑資質(zhì)的個(gè)人，違反了?建筑法?第二十九條(11)第三款“禁止分包單位將其承包的工程再分包的規(guī)定，亦具有過錯(cuò)，依據(jù)?民事訴訟法?第一百三十條(12)、?民法?第八十四條(13)的規(guī)定，判決甲公司、乙公司對(duì)給付農(nóng)民工勞務(wù)報(bào)酬承當(dāng)連帶責(zé)任，后乙公司給付勞動(dòng)報(bào)酬，甲公司沒有上訴。案例評(píng)析案例一中，甲公司與業(yè)主乙公司簽訂了總承包合同。甲公司、乙公司、鋼構(gòu)公司簽訂了?鋼結(jié)構(gòu)分包合同?，根據(jù)?建筑法?第29條1及?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包管理方法?第5條(2)的相關(guān)規(guī)定，該分包工程屬于專業(yè)性較強(qiáng)施工內(nèi)容，工程本身并不是主體結(jié)構(gòu)，分包企業(yè)也具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，且該分包屬于業(yè)主指定，符合

6、法定的形式要件，是專業(yè)分包，分包合同應(yīng)當(dāng)合法有效。而在本案判決中，分包被法院認(rèn)定為肢解分包，從而判定合同無效。法院判決的依據(jù)是主體結(jié)構(gòu)肢解分包，本案合同也屬于肢解分包的范圍一并無效。某中院及高院對(duì)某交易中心工程主體結(jié)構(gòu)肢解分包所有分包合同無效的認(rèn)識(shí)是值得探討的，法院在審理案件的時(shí)候，把專業(yè)分包與主體結(jié)構(gòu)違法分包等同起來，沒有認(rèn)識(shí)到分包合同與總承包合同是兩個(gè)不同的法律關(guān)系。此案也提醒我們，對(duì)于建設(shè)工程總承包方來說，應(yīng)當(dāng)自行承當(dāng)主體結(jié)構(gòu)的施工，不能在分包時(shí)將主體結(jié)構(gòu)局部也一并分包，否那么容易導(dǎo)致所有分包合同被認(rèn)定無效而承當(dāng)由此帶來的一系列法律后果。本案法院關(guān)于事實(shí)的認(rèn)定及判決的主要依據(jù)有：1、 分

7、包合同效力問題，依據(jù)?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第78條3、?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?以下稱?司法解釋?第四條4，主體結(jié)構(gòu)分解分包行為違法，分包合同無效；2、 工程價(jià)款是否應(yīng)當(dāng)支付，依據(jù)?司法解釋?第2條、第20條、第17條、第18條(5)，?民法通那么?第112條(6)，工程被實(shí)際使用，工程款、損失、利息均應(yīng)支付；3、 兩被告是否承當(dāng)連帶責(zé)任，依據(jù)?司法解釋?第26條(7)，甲公司承當(dāng)付款責(zé)任，乙公司在欠付款范圍內(nèi)承當(dāng)連帶責(zé)任；4、 原告的優(yōu)先受償權(quán)問題，依據(jù)?合同法?第286條(8)、?最高院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)?第4條(9)、?司法解釋

8、?第14條(10)，超過法律規(guī)定的6個(gè)月，不予支持。案例二中，甲公司與乙公司簽訂了名為?建筑工程施工勞務(wù)合同?的分包合同，該合同名義上是勞務(wù)分包合同，但是我們通過合同內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，該合同承包方式為包工包料，內(nèi)容為圖紙范圍的全部?jī)?nèi)容，顯然是包括主體結(jié)構(gòu)的施工，名為勞務(wù)，實(shí)際上是甲公司把自己承包的局部?jī)?nèi)容轉(zhuǎn)包給了乙公司，而乙公司在違法承接分包工程后，又把分包工程再分包給沒有資質(zhì)的個(gè)人。其行為違反了?建筑法?第28條14關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包及肢解分包的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)也違反了?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包管理方法?15關(guān)于勞務(wù)分包的相關(guān)規(guī)定，屬于違法分包行為，根據(jù)?司法解釋?4該施工合同屬于無效合同。法

9、院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，行政機(jī)關(guān)可以處以罰款。同時(shí)?司法解釋?第2條5規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。因此，法院在判決分包合同無效時(shí)，發(fā)包方在分包合同的簽訂過程中有過失的、分包方已實(shí)際施工的且工程竣工驗(yàn)收合格的，總包方、發(fā)包方應(yīng)當(dāng)支付分包工程價(jià)款，并承當(dāng)連帶責(zé)任。通過以上兩個(gè)案例，我們可以看出，工程分包作為建筑工程承包形式的一種，實(shí)踐中非常普遍，但在利益的博弈中，經(jīng)常出現(xiàn)違法、違規(guī)分包的情形，工程管理的不到位造成了很多經(jīng)濟(jì)糾紛和質(zhì)量平安事故，因此國(guó)家三令五申禁止違法分包，并通過多方面立法加以標(biāo)準(zhǔn)。 下面，我們將通

10、過結(jié)合有關(guān)的法律法規(guī)來認(rèn)識(shí)什么是分包以及它有哪些形式。一、工程分包的概念目前關(guān)于分包還沒有十分完整的定義，通常說來分包是總包人把總包合同內(nèi)的一個(gè)工程工程分為假設(shè)干局部，經(jīng)業(yè)主同意后，將其中不重要的局部通過書面合同形式委托給其他有資格的專業(yè)承包商實(shí)施的活動(dòng)。二、工程分包的形式根據(jù)?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包管理方法?2規(guī)定，分包有以下兩種形式：專業(yè)分包及勞務(wù)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)分包工程承包人完成的活動(dòng)。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。三、工程分包的特

11、征不管是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，都有以下幾個(gè)方面的特征：1、發(fā)包方，一般情況下，分包工程的發(fā)包方是作為工程總承包單位的施工企業(yè)或者是具有勞務(wù)發(fā)包資質(zhì)的施工企業(yè)；2、承包方，分包工程的實(shí)施人，是具有一定資質(zhì)的分包工程的施工企業(yè)，承包方承接分包工程后，必須自行完成分包工程的施工，個(gè)人不能成為分包工程的承包方；3、分包工程，作為發(fā)包內(nèi)容的分包工程，必須是專業(yè)性很強(qiáng)的需要具有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)才能夠完成施工的工程內(nèi)容，工程主體結(jié)構(gòu)不能成為分包的內(nèi)容；4、形式要件，工程分包必須經(jīng)過業(yè)主許可或者是法律規(guī)定可以分包的內(nèi)容才能夠分包。四、工程分包的相關(guān)法律規(guī)定關(guān)于工程分包的相關(guān)法律規(guī)定，主要有以下條款：?建筑法?第

12、29條1規(guī)定了總承包單位可以將所承包的局部工程分包給有資質(zhì)的單位施工，但是主體結(jié)構(gòu)必須自行完成，分包工程由分包單位與總承包單位一起對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)。?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包管理方法?第5條2那么明確的把分包劃分為專業(yè)分包及勞務(wù)分包兩種類型并分別給出了明確的定義，方法還明確要求分包單位要具備相應(yīng)的資質(zhì)，并對(duì)分包的組織、施工過程做出了嚴(yán)格的規(guī)定。建筑單位違反法律規(guī)定，未經(jīng)許可將建筑工程或其主體結(jié)構(gòu)分包、轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人或者分包單位將其分包的工程再分包的行為就是違法分包。違法分包是法律明令禁止的行為，?合同法?、?建筑法?以及?司法解釋?、?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?、?房屋建筑和市

13、政根底設(shè)施工程施工分包管理方法?等有非常多的條文，對(duì)違法分包的各種形式及其應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任做出了規(guī)定。根據(jù)?建筑法?、?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第78條3等規(guī)定，違法分包主要有以下幾種形式：(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的局部建設(shè)工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。以上是違法分包主要的的四種形式，相關(guān)法律規(guī)定還可參見?合同法?272條16，?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第25條17等等。建設(shè)部公布的?關(guān)于進(jìn)一

14、步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定?第20條18規(guī)定，承包單位在承接工程后，不派出工程管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、平安、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，也是違法的轉(zhuǎn)包行為。而根據(jù)?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第26條19，工程班子至少應(yīng)當(dāng)包括工程經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人和施工管理負(fù)責(zé)人。?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包管理方法?第11條20那么規(guī)定更明確，工程管理人員必須包含工程負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、工程核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、平安管理人員，同時(shí)這些人必須是本單位的人員本單位有合法的人事或者勞動(dòng)合同、工資以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的人員。同時(shí)?司法解釋?第7條21為了切實(shí)保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，特別做出了如下規(guī)定：具有

15、勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。表達(dá)了法律對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。違法分包損害國(guó)家、集體或他人利益，違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，?合同法?52條22、?建筑法?29條1、?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?78條3、?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定?38條23都對(duì)違法分包合同應(yīng)承當(dāng)?shù)姆珊蠊隽讼鄳?yīng)的規(guī)定：1、直接導(dǎo)致合同無效。雙方因履行無效合同產(chǎn)生的損失由過錯(cuò)方承當(dāng)，一般情況下，分包的發(fā)包方應(yīng)承當(dāng)主要責(zé)任。?司法解釋?第四條42.對(duì)分包方因履行無效的分包合同所產(chǎn)生的人身?yè)p害賠償之債，由發(fā)包方和分包方承當(dāng)連帶責(zé)任。?最高人民法院

16、關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?第11條243、行政處分。將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，行政機(jī)關(guān)可以責(zé)令改正，沒收違法所得，處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，撤消資質(zhì)證書；人民法院可以根據(jù)民法通那么第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。(?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定?第37條25、?司法解釋?第4條4)管理建議有了以上的分析，作為工程總承包單位，我們?cè)谶M(jìn)行建筑工程分包及其管理時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問題：1、分包商的選擇及管理。分包商作為分包合同重要的相對(duì)人，是分包工程的實(shí)際履行人，在分包合同的履行過程中起著非常重

17、要的作用，由于分包方與總包方一起就建設(shè)工程的質(zhì)量對(duì)業(yè)主負(fù)責(zé)，因此分包和工程質(zhì)量也直接影響總包方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此建立合格的分包商名錄，選擇優(yōu)質(zhì)的分包商，對(duì)分包商信用、履約情況進(jìn)行跟蹤管理是十分必要的。個(gè)人承包工程被法律所明令禁止，且個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力、履約能力極其有限，因此應(yīng)當(dāng)予以杜絕。2、分包合同的簽訂。分包合同作為工程分包的合同載體，一般由建設(shè)方、總包方、分包方共同簽訂，三方均簽字蓋章確認(rèn)并保存。分包合同載明了的工程的內(nèi)容、工程范圍、工期、工程價(jià)款、違約等內(nèi)容，分包合同的約定是對(duì)業(yè)主、總包方、分包方均有約束力的。關(guān)于工程內(nèi)容的約定，是決定分包合同是否合法的一個(gè)重要因素，而業(yè)主的簽字蓋章，說明

18、了業(yè)主對(duì)工程分包的了解和認(rèn)可，這些都是分包合同有效的前提。關(guān)于工程范圍、工程價(jià)款的規(guī)定，是確定分包方最終結(jié)算的依據(jù)，關(guān)于工期、違約的約定，不僅是對(duì)分包方的約束，也是各方權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的保障。因此在分包合同的簽訂過程中，各方進(jìn)行充分的溝通協(xié)商，完善合同條款，排除合同風(fēng)險(xiǎn)，也是保障自身的權(quán)益。需特別指出的是，實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)分包方中途退場(chǎng)的問題，為防止分包方在退場(chǎng)前留有伏筆，待結(jié)算后立即起訴發(fā)包方并進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，索要工程款；或者成心拖延工期逼發(fā)包方按其要求結(jié)算；或者成心制造難題，加大總包本錢；或不解除合同，也不結(jié)算等種種損害總包利益的情形，在簽訂分包建立合理的分包方中途退場(chǎng)機(jī)制，明確約定中途退場(chǎng)的程序和

19、處理方法，理清其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，做好事先防范，不讓分包商牽著鼻子走。3、分包合同的履行。分包合同一旦簽訂，就在合同雙方之間形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而雙方圍繞合同的履行，會(huì)產(chǎn)生一系列的事實(shí)和依據(jù)，而這些事實(shí)和依據(jù)，可能是對(duì)我方有利的，也有可能是不利的。在分包合同的履行過程中，排除對(duì)我方不利的風(fēng)險(xiǎn)，將對(duì)我方有利的事實(shí)形成書面的得到對(duì)方確認(rèn)的文字性的依據(jù)，對(duì)于那些需要對(duì)方簽字或者蓋章確認(rèn)的書面文件，及時(shí)簽字蓋章并注意保存，而對(duì)于那些可能發(fā)生糾紛的問題或者有爭(zhēng)議的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)采取書面形式告知，并通過郵寄、公證、拍照、錄像、錄音等多種方式取得和保存資料，減小可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)及時(shí)上報(bào)請(qǐng)示。對(duì)于工程過程中作

20、廢的合同、函件、簽單等應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀，重要的文件資料及時(shí)歸檔保存；對(duì)于工程量、單價(jià)、費(fèi)用、稅金等在工程中應(yīng)當(dāng)及時(shí)明確，并取得經(jīng)過簽字或者蓋章確認(rèn)的有效記錄；而對(duì)于口頭達(dá)成的協(xié)議、口頭回復(fù)的問題應(yīng)當(dāng)及時(shí)形成書面的文字性的記錄并加以確認(rèn)；對(duì)于履約過程中重要的節(jié)點(diǎn)、或者導(dǎo)致合同變更或者履約過程變更的可能使工程價(jià)款、工期、其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化的事項(xiàng)及時(shí)加以記錄保存相關(guān)有效的依據(jù)；對(duì)于合同履行過程中對(duì)方有先履行義務(wù)的我方義務(wù)應(yīng)當(dāng)在對(duì)方履行完畢后我方再予履行，在對(duì)方不履行其所有義務(wù)及時(shí)催促履行，對(duì)于拒不履行的應(yīng)當(dāng)通過書面方式予以催促并保存送達(dá)記錄。4、根據(jù)?中華人民共和國(guó)合同法?第57條規(guī)定：合同無效、

21、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。因此即使合同無效，雙方在合同中約定的訴訟管轄條款仍然有效，因此分包合同中的訴訟管轄條款，應(yīng)當(dāng)由各單位法務(wù)部審定，選擇與己有利的管轄法院或仲裁委員會(huì)。最后，需要強(qiáng)調(diào)的是，除了合法的專業(yè)分包、勞務(wù)分包受法律保護(hù)之外，轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包、超越資質(zhì)承包、無資質(zhì)承包、個(gè)人承包、未經(jīng)許可分包、分包再分包、借用資質(zhì)承包等行為均違反法律禁止性規(guī)定，所簽訂的分包合同、承包合同都是無效合同，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)沒收非法所得，并受到行政處分。因此在實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)依法簽訂分包合同，防止違法分包帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。備注：1?建筑法?第二十九條 建筑工程總承包單

22、位可以將承包工程中的局部工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承當(dāng)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。2?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包管理方法?第五條 房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。本方法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工

23、程發(fā)包人)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程承包人)完成的活動(dòng)。本方法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動(dòng)。本方法所稱分包工程發(fā)包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程發(fā)包人和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。3?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第七十八條 本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成假設(shè)干局部發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法

24、分包，是指以下行為：(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的局部建設(shè)工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。4?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?以下稱?司法解釋?第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有

25、資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通那么第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。(5) ?司法解釋?第2條、第20條、第17條、第18條第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第二十條當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第十七條當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。第十

26、八條利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，以下時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：(一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。(6)?民法通那么?第一百一十二條 當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。(7) ?司法解釋? 第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告

27、主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承當(dāng)責(zé)任。(8) ?合同法?第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催揭發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。(9)?最高院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)?四 建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。(10)?司法解釋?第十四條 當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)

28、際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：(一)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；(三)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。(11) 建筑法第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的局部工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏?/p>

29、位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承當(dāng)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。12?民事訴訟法?第一百三十條 被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。13?民法通那么?第八十四條  債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。14?建筑法?第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別

30、轉(zhuǎn)包給他人。15?房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包管理方法?第五條 房屋建筑和市政根底設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。本方法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程發(fā)包人)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱專業(yè)分包工程承包人)完成的活動(dòng)。本方法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動(dòng)。本方法所稱分包工程發(fā)包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程發(fā)包人和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人；分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的

31、專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。第九條專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。16?合同法?第二百七十二條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成假設(shè)干局部發(fā)包給幾個(gè)承包人?？偝邪嘶蛘呖辈臁⒃O(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工

32、承包人向發(fā)包人承當(dāng)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。17?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第二十五條 施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。18?關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工程招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定?第二十條 按照?建筑法?第二十八條的規(guī)定，凡承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派出工程管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、平安、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬違法的轉(zhuǎn)包行為。19