1、三、合資企業(yè)合同中的法律問題根據中外合資經營企業(yè)法實施條例 (以下簡稱合營企業(yè)條 例)第 11 條的規(guī)定：“合營企 業(yè)合同應當包括下列主要內容“ 1 合營各方的名稱 、注冊國家 、法定地址和法定代表人的姓名 、職 務、 國籍；2合營企業(yè)名稱、法定地址、宗旨、經營范圍和規(guī)模； 3 合營企業(yè)的投資總額，注冊資 本，合營各方的出資額、出資比例、 出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權轉讓的規(guī)定； (4) 合營各方利潤分配和虧損分擔的比例 ； 5合營企業(yè)董事會的組成、 董事名額的分配以及總經 理、副總經理及其他高級管理人員的職責 、 權限和聘用辦法； (6 )采用的主要生產設備、生產技術及 其來

2、源； (7 )原材料購買和產品銷售方式； 8財務、會計、審計的處理原 則；(9)有關勞動管理 、工 資、福利、勞動保險等事項的規(guī)定 ；(10) 合營企業(yè)期限、解散及清算程序； (11) 違反合同的責任； (12 )解決 合營各方之間爭議的方式和程序 ；(13) 合同文本采用的文字和合同生 效的條件。合營企業(yè)合同的附件，與合營企業(yè)合同具有同等效力。”( 一)合營企業(yè)的投資總額和注冊資本條款 合營企業(yè)的投資總額(含企業(yè)借款)，是指按照合營企業(yè)合同、章程 規(guī)定的生產規(guī)模需要投入的基本建設資金總額， 應為合營各方認繳的 出資額之和。根據合營企業(yè)條例第 21 條規(guī)定，合營企業(yè)注冊資 本的增加和減少，應當

3、由董事會會議通過，并報審批機構批準，向登 記管理機構辦理變更登記手續(xù)。1987 年 2月 17日國家工商行政管理局頒布關于中外合資經營 企業(yè)注冊資本與額比 例的暫行規(guī)定，明確規(guī)定了合營企業(yè)注冊資 本與投資總額之間的比例。合營企業(yè)注冊資本與投 資總額的比例， 應當遵守如下規(guī)定：（1）合資企業(yè)的投資總額在 300 萬美元以下（含 300 萬美元）的， 其注冊資本至少應占投資總 額的 7/10 。（2）合資企業(yè)的投資總額在 300萬美元以上至 1000 萬美元（含 1000萬美元）的，其注冊資本至 少應占投資總額的 1/2 ，其中投資 總額在 420 萬美元以下的，注冊資本不得低于 210 萬美元。

4、3合資企業(yè)的投資總額在 1000 萬美元以上至 3000萬美元含 3000萬美元的, 其注冊資本 至少應占投資總額的 2/5 ，其中投資總 額在 1250 萬美元以下的，注冊資本不得低于 500萬美元。（4 ）合資企業(yè)的投資總額在 3000 萬美元以上的，其注冊資本至少 應占投資總額的 1/3 ，其中投 資總額在 3600萬美元以下的，注冊資 本不得低于 1200 萬美元。中外合資經營企業(yè)增加投資的 , 其追加的注冊資本與增加的投資 額的比例，應按本規(guī)定執(zhí)行。 中外合資經營企業(yè)如遇特殊情況，不 能執(zhí)行上述規(guī)定，由商務部會同國家工商行政管理總局批準。（ 二）合營各方的出資1. 出資方式合營企業(yè)條

5、例第 22 條規(guī)定：“合營者可以用貨幣出資，也可 以用建筑物、廠房、機器設備或 者其他物料、工業(yè)產權、專有技術、 場地使用權等作價出資 。以建筑物 、廠房、機器設備或者其他物 料、 工業(yè)產權、專有技術作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的 原則協(xié)商確定，或者聘請合 營各方同意的第三者評定?！备鶕摋l 規(guī)定，投資者可以以現金、實物、工業(yè)產權、專有技術及土地 使用 權等作為出資?；旧峡梢苑譃閮煞N類型 : 現金出資和非現金出資。 其中，非現金出資包括 實物、工業(yè)產權、專有技術、土地使用權等 方式。工業(yè)產權、專有技術的出資方式'由于其具有時間 性、價值 不穩(wěn)定和不易計算等特性 ,我國基本

6、上采取限制態(tài)度 。我國法律規(guī)定 ， 作為外方出資的工 業(yè)產權或者專有技術必須符合下列條件之一 : 能 顯著改進現有產品的性能、質量，提高生產效率；能 顯著節(jié)約原材 料、燃料、動力。2. 出資比例中外合資經營企業(yè)法 （以下簡稱合營企業(yè)法 ）第 4 條規(guī)定， 在合營企業(yè)的注冊資本中，外國投資者的投資比例一般不低于25%。對于外國投資者出資比例低于的企業(yè)，在企業(yè)稅收方 面視同于一般 內資企業(yè)。國家稅務總局關于外國投資者出資比例低于 25%的外商投資企 業(yè)稅務處理問題的通知（國 稅函 2003422 號）中規(guī)定，外國 投資者實際出資比例低于 25%的新辦外商投資企業(yè)（以下簡稱 “外 資低于 25%企業(yè)

7、”）適用稅制一律按照內資企業(yè)處理 , 不得享受外商 投資企業(yè)稅收待遇。但國 務院另有特別規(guī)定的除外。外資低于 25%0 企業(yè)辦理稅務登記一律按照內資企業(yè)處理。但國務院 另有特別規(guī)定 的除外。出資期限 中外合資經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定 （以下簡稱出資規(guī) 定第 4 條規(guī)定，合營各方 應當在合營合同中訂明出資期限，并 且應當按照合營合同規(guī)定的期限繳清各自的出資 。合依照有關規(guī)定發(fā) 給的出資證明書應當報送原審批機關和工商行政管理機關備案 。合營 中 規(guī)定一次繳清出資的，中、外投資各方應當自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日 起 6 個月內繳清 ; 合繳付出資的，投資各方第一期出資不得少于各自 認繳額的 15%，并

8、且應當在營業(yè)執(zhí) 3 個月內繳清。出資規(guī)定的補充規(guī)定對合營各方的出資期限也做了規(guī)定。 對通過收資產或 股權設立外商投資企業(yè)的外國投資者，應自外商投 資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒頒發(fā)之日起 3 個月內支付全部 購買金。對特殊情 況需要延長支付者，經審批機關批準后，應當自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 6個月內支付購買總金額的 60%0以上,在 1年內付清全部購買金，并 按實際繳付的出資額的比例分配收益。 控股投資者在付清全部購買 金額之前，不能取得企業(yè)決策權，不得將其在企業(yè)中的權益、資產以 合 并報表的方式納入該投資者的財務報表。中外合資經營企業(yè)的投 資者均須按合同規(guī)定的比例和期 限同步繳付認繳的出資額。因特殊 情況不能

9、同步繳付的，應報原審批機構批準，并按實際繳付的出 資 額比例分配收益。2006 年 1 月 1 日施行的新公司登記管理條例第 20 條明確規(guī) 定, 外商投資的有限責任公司 的股東首次出資額應當符合法律 、行政 法規(guī)的規(guī)定，其余部分應當自公司成立之日起 2 年內繳足， 其中， 投資公司可以在 5 年內繳足。也就是說，外商投資的有限責任公司出 資繳納應該符合新公司法的要求。4. 出資額欠繳的責任出資規(guī)定第 6 條至第 9 條規(guī)定了合營各方出資額欠繳的法律責 任。如果合營各方欠繳出 資額，將會產生兩方面的法律責任： 第一, 行政責任。合營各方未按合營合同約定和法律規(guī)定出資的 ， 工商行政管理機關應當

10、會同 原審批機關發(fā)出通知，要求合營各方在 一個月內繳清出資。未按照前款規(guī)定的通知期限繳清出資的 , 原審批 機關有權撤銷對該合營企業(yè)的批準證書。批準證書撤銷后，合營企業(yè) 應當向工商行政管 理機構辦理注銷登記手續(xù) , 繳銷營業(yè)執(zhí)照 ，并清理 債權債務 ; 不辦理注銷登記手續(xù)和繳銷營業(yè)執(zhí)照的，工商行政管理機 關有權吊銷其營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。第二，違約責任。合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者 繳清其出資的，即構成違約。 守約方應當催告違約方在一個月內繳 付或者繳清出資。逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放 棄在合 營合同中的一切權利，自動退出合營企業(yè)。守約方應當在逾期后的一 個月內，向原審批

11、機關 申請批準解散合營企業(yè)，或者申請批準另找 合營者承擔違約方在合營合同中的權利和義務。守約 方可以依法要 求違約方賠償因未繳付或者繳清出資造成的經濟損失。（ 三）合營企業(yè)的股權轉讓 關于合營企業(yè)股權轉讓的問題，合營企業(yè)條例第 20 條明確 規(guī)定，合營一方向第三方轉讓其 全部或者部分股權的，須經合營他 方同意，并報審批機構批準 ，向登記管理機構辦理變更登記手續(xù) 。 合 營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優(yōu)先購買權。合營一 方向第三方轉讓股權的條 件，不得比向合營他方轉讓的條件優(yōu)惠。 違反上述規(guī)定的 , 其轉讓無效。（ 四） 合營各方利潤分配和虧損分擔的比例 合營各方按照注冊資本比例分享

12、利潤和分擔風險，即虧損。 合營企業(yè)條例第 76 條規(guī)定了合營企業(yè)利潤分配原則，即合營企 業(yè)按照外商投資企業(yè)和外 國企業(yè)所得稅法繳納所得稅后的利潤 分配原則如下： 1提取儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，提 取比例由董事會確定；（2 ）儲備基金除用于墊補合營企業(yè)虧損外，經審批機構批準也可 以用于本企業(yè)增加資本 , 擴 生產；（3）提取上述 1中三項基金后的可分配利潤，董事會確定分 配的，應當按合營各方出資比例進行分配。（ 五）管理和控制 管理和控制條款是合營合同中最重要的條款之一 。管理和控制條 款制定得好 , 一方面可以使 企業(yè)經營管理有序、高效進行 , 從而直接 推動企業(yè)的發(fā)展 ;

13、 另一方面還可以防止合營一方侵害另一 方的利益， 從而實現各方利益的平衡。與新公司法的規(guī)定相比較，我國合營企業(yè)的公司治理結構與 公司控制權規(guī)則非常特殊。根 據合營企業(yè)條例規(guī)定 , 董事會是合 營企業(yè)的最高權力機構，決定合營企業(yè)一切重大問題。董事 名額的 分配由合營各方參照出資比例協(xié)商確定。董事的任期為 4 年，經合營 各方繼續(xù)委派可以連 任。董事長是合營企業(yè)的法定代表人。董事會 定期召開董事會會議，對合營企業(yè)重大事項做出表決。新公司法規(guī)定的有限責任公司最髙權力機構是股東大會 , 執(zhí) 行機構是董事會 , 監(jiān)督機構是 監(jiān)事會；由股東按出資比例行使表決權； 公司總經理、副總經理由公司董事會聘任或者解

14、聘。而合 營企業(yè)僅 有董事會的機構設置，沒有公司法中的股東會、監(jiān)事會機構設置，公 司決策機制較為特殊。 公司法第 46 條規(guī)定，董事任期由公司章 程規(guī)定，但每屆任期不得超過 3 年，并未如合營企業(yè)條 例對任 期做出時間上的強制性規(guī)定 。由于合營企業(yè)的特殊治理結構與控制權 分配規(guī)則是法定 的，所以在起草合營合同時要重視管理和控制條款 的安排。（ 六）合營企業(yè)的期限、解散及清算程序 依照中國有關舉辦中外合資經營企業(yè)的法律 ，屬于國家規(guī)定鼓勵 和允許投資項目的，合營各方 可以選擇在合同中約定合營期限或不 約定合營期限 ; 但是，如果屬于從事下列行業(yè)或者情況的，合 營各方 應當依照國家有關法律法規(guī)的規(guī)定，在合營合同中約定經營期限 : 從 事服務型行業(yè)的，從事 土地開發(fā)及經營房地產的，從事資源勘探開 發(fā)