1、我國民法典中債權(quán)法的體系構(gòu)造以侵權(quán)行為法的定位與債權(quán)法總則的取舍為考察重點(diǎn)楊代雄 吉林大學(xué)法學(xué)院 副教授關(guān)鍵詞: 侵權(quán)行為法債權(quán)法總則債權(quán)法體系私權(quán)民法典內(nèi)容提要: 侵權(quán)行為法的立法定位與債權(quán)法總則的取舍是我國民法典中債權(quán)法體系構(gòu)造的兩大難題。侵權(quán)責(zé)任具有雙重屬性，既是債，又是權(quán)利救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)基于第一種屬性將其納入債權(quán)法。綜合考慮邏輯、審美與實(shí)用性等因素，我國民法典中的債權(quán)法應(yīng)分為三編：債權(quán)法總則、合同法、合同以外的原因產(chǎn)生的債權(quán)。侵權(quán)行為法置于第三編之中。一、債權(quán)法體系構(gòu)造的主要難題與基本準(zhǔn)則在德國民法典、日本民法典等傳統(tǒng)潘得克吞式民法典中，債權(quán)法都是單設(shè)一編。20世紀(jì)以來，債權(quán)法的內(nèi)容日益膨

2、脹，因此，其在民法典中是否應(yīng)當(dāng)分設(shè)若干編、如何分設(shè)就成為20世紀(jì)后期很多國家編纂或修訂民法典時(shí)必須考慮的問題。我國目前也面臨這個(gè)問題，民法典草案的幾部學(xué)者建議稿以及全國人大常委會(huì)法工委擬定的中華人民共和國民法草案(以下簡稱民法草案)對這個(gè)問題的處理方案不盡相同，由梁慧星研究員主持起草的中國民法典草案建議稿把債權(quán)法分為債權(quán)總則(第三編)、合同(第四編)、侵權(quán)行為(第五編); 1由王利明教授主持起草的中國民法典學(xué)者建議稿把債權(quán)法分為債權(quán)總則與合同兩編，而把侵權(quán)行為法作債權(quán)法體系之外的獨(dú)立一編; 2由徐國棟教授主持起草的綠色民法典草案把債權(quán)法分為債法總則與債法分則; 3民法草案規(guī)定了合同法(第三編)

3、與侵權(quán)責(zé)任法(第八編)，從侵權(quán)責(zé)任法在整部草案中的位置看，起草人似乎傾向于把它定性為民事權(quán)利救濟(jì)法(民事責(zé)任法)，假如前面各編所規(guī)定的民事權(quán)利(物權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)甚至債權(quán))遭受侵害，侵權(quán)責(zé)任法就提供救濟(jì)，起草人強(qiáng)調(diào)的是侵權(quán)法的功能而不是侵權(quán)行為作為債的原因之屬性，侵權(quán)行為(責(zé)任)法由此成為民法體系中與物權(quán)法、債權(quán)法“平起平坐”的同一層次的法律制度，而不是債權(quán)法之下的第二層次的法律制度。在這個(gè)方面，民法草案與王利明教授主持起草的民法典草案不謀而合。由于我國民法典采取分編制定的做法，目前已經(jīng)制定了合同法，很快就要制定侵權(quán)行為法，將來是否制定債權(quán)法總則以及在民法典最終統(tǒng)稿時(shí)侵權(quán)行為法如何定位依然是

4、懸而待決的問題。債權(quán)法的結(jié)構(gòu)安排主要須考慮三個(gè)因素：一是邏輯性，譬如侵權(quán)行為法在邏輯上是否屬于債權(quán)法范疇，債權(quán)法制度應(yīng)當(dāng)如何分布才合乎邏輯;二是均衡性，民法典不但要具備邏輯性，還需要具備一定的美感，因?yàn)槊穹ǖ錃w根結(jié)底也是一部作品，需要讓世人閱讀，應(yīng)當(dāng)符合文學(xué)上最起碼的審美標(biāo)準(zhǔn)，民法典結(jié)構(gòu)的均衡能給人帶來一定的審美愉悅。三是實(shí)用性，民法典是一種法律工具，只有運(yùn)用于民事司法實(shí)踐中才能真正體現(xiàn)其價(jià)值，因此，其結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)需要符合實(shí)用性的要求，法律規(guī)范的編排應(yīng)當(dāng)便于其檢索與適用，如果存在兩種都合乎邏輯的編排方案，應(yīng)當(dāng)選取實(shí)用性更強(qiáng)的方案。綜合考慮這三個(gè)因素，是我國民法典債權(quán)法體系構(gòu)造的基本準(zhǔn)則。二、侵權(quán)行

5、為法在民法典中的立法定位從邏輯上看，侵權(quán)行為法具有雙重屬性：一方面，它是私權(quán)救濟(jì)法，侵權(quán)責(zé)任是一種權(quán)利救濟(jì)手段，此點(diǎn)已如前述;另一方面，它又可以歸入債權(quán)法范疇，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任本身也是行為人承擔(dān)的一項(xiàng)債務(wù)。此處涉及責(zé)任與債務(wù)的關(guān)系問題，需要作一個(gè)簡要的梳理。在古羅馬法中，不存在責(zé)任與債務(wù)的明確區(qū)分，指稱債務(wù)的拉丁術(shù)語“obligare”來源于動(dòng)詞“捆綁(ligare)”，由此可見，債務(wù)本身就包含法律拘束之意，作為債的最初類型的私犯(侵權(quán))之債是以行為人的人身受役為內(nèi)容的， 4優(yōu)士丁尼在法學(xué)階梯第3卷第13題頭段宣稱“債為法鎖，約束我們根據(jù)我們城邦的法償付某物” 5。顯然，古羅馬人并未在債務(wù)的概念之

6、外構(gòu)造責(zé)任的概念。這種做法源于19世紀(jì)德國民法學(xué)者，阿米拉、埃格、基爾克等學(xué)者通過研究日耳曼法對責(zé)任與債務(wù)作了明確區(qū)分，據(jù)他們考證，在日耳曼法上，債務(wù)(Schuld)僅指債務(wù)人與債權(quán)人之間的當(dāng)為(Sollen與Schuld存在詞源關(guān)系)狀態(tài)，并不包含外部強(qiáng)制因素，責(zé)任(Haftung)意為服從攻擊權(quán)，拘束債務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)用于強(qiáng)制債務(wù)之履行，是債務(wù)的擔(dān)保，包括人的擔(dān)保(人上責(zé)任)與物的擔(dān)保(物上責(zé)任)。 6這種意義上的責(zé)任與債務(wù)的區(qū)分成為現(xiàn)代德國、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)民法理論的重要元素。近年來，我國大陸民法學(xué)者也逐漸熟悉這種區(qū)分。當(dāng)然，我們更為熟悉的責(zé)任含義是“法律制裁”或“不利的法律后果”，如

7、侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、締約過失責(zé)任，目前我國民事立法大都是在這個(gè)意義上使用“責(zé)任”這個(gè)術(shù)語的，民法草案也是如此，只有擔(dān)保法中的“保證責(zé)任”、公司法中的“有限責(zé)任”以及合伙法律制度中的“無限連帶責(zé)任”才屬于擔(dān)保意義上的責(zé)任。我們目前所探討的問題涉及法律后果意義上的責(zé)任與債務(wù)之關(guān)系而不是當(dāng)初德國民法學(xué)者們所關(guān)注的擔(dān)保意義上的責(zé)任與債務(wù)之關(guān)系，后者主要解決擔(dān)保責(zé)任與主債務(wù)之關(guān)系、連帶債務(wù)的外部關(guān)系以及自然債務(wù)等問題。事實(shí)上，德國民法典有些地方也使用法律后果意義上的責(zé)任，如第276條規(guī)定的債務(wù)不履行責(zé)任，第831839條規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任等。按梅迪庫斯的見解，這種責(zé)任與債務(wù)同義，“負(fù)責(zé)任”等同于“負(fù)擔(dān)債

8、務(wù)”，法律在某些場合之所以規(guī)定“負(fù)責(zé)任”，是為了避免重復(fù)使用“負(fù)擔(dān)債務(wù)”，或者說是為了便于表述。 7在這個(gè)問題上，梅迪庫斯的觀點(diǎn)不僅代表了同時(shí)代德國民法學(xué)者的共同觀念，而且也代表了植根于古羅馬法的大陸法系學(xué)理傳統(tǒng)。自羅馬法以降，侵權(quán)行為(私犯)始終被視為債的發(fā)生原因，基于侵權(quán)行為發(fā)生的債屬于法定之債，與基于法律行為產(chǎn)生之債相對應(yīng)， 8我們習(xí)慣于稱之為侵權(quán)責(zé)任的那種法現(xiàn)象實(shí)際上就是侵權(quán)之債，作為債權(quán)人的受害人有權(quán)請求行為人賠償損失，賠償金的支付義務(wù)顯然是一種債務(wù)。盡管在當(dāng)代侵權(quán)行為法，尤其是在我國侵權(quán)行為法律制度中，侵權(quán)責(zé)任的形式有多樣化的傾向，除了損害賠償以外，還有停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀

9、、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等責(zé)任形式， 9但這些究竟屬于物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)之類的絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任還有待于進(jìn)一步探討， 10即便真屬于侵權(quán)責(zé)任形式，依然沒有超出債的范疇。債的經(jīng)典定義是特定當(dāng)事人之間，一方可向另一方請求特定行為(給付)的法律關(guān)系。 11作為債的標(biāo)的之給付是一個(gè)比較寬泛的概念，既包括積極的給付(作為)，也包括消極的給付(不作為)，給付是否具有直接的財(cái)產(chǎn)價(jià)值亦在所不問， 12作為醫(yī)療合同之標(biāo)的的醫(yī)療服務(wù)、教育培訓(xùn)合同之標(biāo)的的授課行為、旅游合同之標(biāo)的的旅游服務(wù)都很難說有直接的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，既然這些行為都可以作為債權(quán)的標(biāo)的，那么返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等侵權(quán)責(zé)任形式為何

10、不能視為債權(quán)的標(biāo)的呢?由此可見，把侵權(quán)責(zé)任定性為一種債務(wù)并不違反邏輯，其某些責(zé)任形式固然與我們中國人傳統(tǒng)觀念中的“欠債還錢”意義上的債務(wù)相去甚遠(yuǎn)，但并未背離現(xiàn)代民法學(xué)中的債務(wù)概念。侵權(quán)責(zé)任的雙重屬性意味著它有兩種合乎邏輯的立法體例，一是把它置于債權(quán)法體系之內(nèi)，作為債權(quán)法的一部分，二是把它放在民事權(quán)利救濟(jì)制度體系之內(nèi)，作為其一部分。從私權(quán)理論體系的視角看，權(quán)利救濟(jì)屬于具有普遍性的私權(quán)一般問題，因此，權(quán)利救濟(jì)制度在邏輯上屬于民法總則范疇民法總則解決的是私權(quán)一般問題，民法分則解決各種私權(quán)的特殊問題。據(jù)此，若采用上述第二種立法體例，須將侵權(quán)行為(責(zé)任)法置于民法典總則編的“權(quán)利救濟(jì)”那一章之中，但這種

11、做法顯然并非上佳之策：一方面違背了思維習(xí)慣，一般人在思維中很難把侵權(quán)行為法與民法典總則聯(lián)系在一起，這必將給民法的學(xué)習(xí)、檢索與適用帶來一定的困難。另一方面也有損于民法典的美感，侵權(quán)行為法大部分規(guī)則都比較具體瑣碎，尤其是特殊侵權(quán)行為規(guī)則，把這么多的具體規(guī)則放在以抽象性為特征的民法典總則編中，顯然是不協(xié)調(diào)的，而且還有可能使得總則編的內(nèi)容過多，影響民法典整體結(jié)構(gòu)的均衡美。如果為避免上述缺點(diǎn)而把包括侵權(quán)行為法在內(nèi)的權(quán)利救濟(jì)制度單獨(dú)作為民法典的最后一編，又會(huì)產(chǎn)生新的難題：既然侵權(quán)責(zé)任法被置于該編，那么同屬于權(quán)利救濟(jì)制度的違約責(zé)任制度與締約過失責(zé)任制度也應(yīng)該置于該編，形成一個(gè)體系完備的權(quán)利救濟(jì)法。但這種做法

12、顯然也是令人難以接受的，因?yàn)檫`約責(zé)任和締約過失責(zé)任制度與合同法的內(nèi)在親緣紐帶將會(huì)因此而被割裂。綜上，在同樣符合邏輯的情況下，第一種立法體例更為可取，在這方面我們還是因循傳統(tǒng)，把侵權(quán)行為法置于債權(quán)法的框架之內(nèi)。三、債權(quán)法總則的立法取舍最近幾十年新制定或重新編纂的民法典有一個(gè)共同趨勢：按照“總則+分則”的模式把債權(quán)法劃分為若干編。比如俄羅斯聯(lián)邦民法典的第三編為“債法總則”，第四編為“債的種類”，第三編下設(shè)兩個(gè)分編：“關(guān)于債的一般規(guī)定”與“關(guān)于合同的一般規(guī)定”。 13荷蘭民法典第六編為“債法總則”，第七編為“特殊合同”，第八編為“運(yùn)輸法”。 14其第六編包括：債的總則、債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓和債權(quán)的放棄、不

13、法行為(侵權(quán)行為)、不法行為和合同以外的原因所生之債、合同法總則。 15蒙古國民法典把債法分為“債的通則”、“合同責(zé)任”、“非合同責(zé)任”。埃塞俄比亞民法典把債法分為第四編“債”(包括合同總則、非契約責(zé)任、不當(dāng)?shù)美?、代?與第五編“合同分則”。之所以把債權(quán)法分成數(shù)編，主要是考慮法典的結(jié)構(gòu)均衡。 16這種做法值得我國借鑒，現(xiàn)代債權(quán)法內(nèi)容復(fù)雜，如果仍按傳統(tǒng)潘得克吞式體系那樣給債權(quán)法單設(shè)一編，民法典結(jié)構(gòu)顯然失衡。民法草案沒有按照“總則+分則”的模式構(gòu)造債權(quán)法的體系，甚至沒有使用“債權(quán)法”這個(gè)概念統(tǒng)轄合同法與侵權(quán)法規(guī)范。此種立法體例值得商榷。債權(quán)法總則的設(shè)置是債權(quán)法乃至整個(gè)民法典內(nèi)在邏輯的必然要求。潘得

14、克吞式民法體系是按照“權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利變動(dòng)、權(quán)利救濟(jì)、權(quán)利的時(shí)間因素、權(quán)利的分類”的邏輯序列安排結(jié)構(gòu)的。權(quán)利的分類是民法分則各編的邏輯基礎(chǔ)，而其他幾個(gè)因素普遍涉及各種民事權(quán)利，共同構(gòu)成民法總則。 17民法分則各編規(guī)定各種民事權(quán)利，如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)，繼承法規(guī)定繼承權(quán)。各編的內(nèi)容主要是關(guān)于各種民事權(quán)利的效力、變動(dòng)及其原因的特殊規(guī)范。就債權(quán)法而言，債權(quán)的效力、發(fā)生、讓與、變更、保全、消滅等是必須涉及的問題，這些問題有其特殊性，無法在民法總則中予以規(guī)定。在這些問題中，債權(quán)的發(fā)生原因具有多樣性，包括合同、單方允諾、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美?，這些發(fā)生原因在實(shí)踐中涉及很多細(xì)節(jié)問

15、題，體現(xiàn)了民事生活最為豐富多彩的一面，而且基于各種原因發(fā)生的債權(quán)又具有某些特殊的效力，需要為其設(shè)置特殊的規(guī)范，比如，基于買賣合同而產(chǎn)生的債權(quán)與基于租賃合同而產(chǎn)生的債權(quán)有所區(qū)別，而合同與侵權(quán)行為在構(gòu)成要件等方面也存在明顯的差異。這樣，債權(quán)法規(guī)范本身也出現(xiàn)了一般規(guī)范與特殊規(guī)范的區(qū)分：關(guān)于債權(quán)的效力、讓與、變更、保全、消滅等問題的規(guī)范屬于一般規(guī)范，即債權(quán)法總則，而關(guān)于合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美仍虻囊?guī)范以及基于這些原因而產(chǎn)生的各種債權(quán)的特殊效力的規(guī)范屬于特殊規(guī)范，即債權(quán)法分則。顯然，債權(quán)法總則與債權(quán)法分則的區(qū)分是事物的共性與個(gè)性、思維的抽象與具體的區(qū)分的體現(xiàn)，也是債權(quán)邏輯序列的必然產(chǎn)物：如

16、果嚴(yán)格按照邏輯來安排債權(quán)法的結(jié)構(gòu)，就必須區(qū)分債權(quán)法總則與分則。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國民法典完全有必要設(shè)置債權(quán)法總則。民法草案試圖將債權(quán)的效力、讓與、變更、保全、消滅等內(nèi)容納入合同法，這是不妥的，合同法應(yīng)解決屬于自己的特殊問題，不應(yīng)承擔(dān)過多功能，我國現(xiàn)行合同法之所以規(guī)定了那些本屬于債權(quán)法總則的問題，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國不存在債權(quán)法總則，屬于權(quán)宜之計(jì)，民法典不應(yīng)延續(xù)此種立法體例，假如沒有債權(quán)法總則的統(tǒng)轄，合同法、侵權(quán)行為法就如同一盤散沙，這無異于解構(gòu)了債權(quán)法。四、結(jié)論：債權(quán)法應(yīng)當(dāng)采用三編式的立法體例綜合考慮邏輯、審美與實(shí)用性因素，可以把我國民法典中的債權(quán)法分設(shè)為三編：債權(quán)法總則、合同法、合同以外的原因產(chǎn)生

17、的債權(quán)。在第三編中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定單方允諾之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟⑶謾?quán)行為之債。其中單方允諾這一章可以分設(shè)兩節(jié)，第一節(jié)規(guī)定懸賞廣告，在1999年制定合同法時(shí)，懸賞廣告究竟是要約還是單方允諾曾經(jīng)引起激烈的爭論，合同法沒有作出明文規(guī)定，在制定民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)徹底解決這個(gè)問題，將懸賞廣告作為單方允諾規(guī)定于合同法編之外，此種立法模式的優(yōu)點(diǎn)主要有兩個(gè)：一是符合“事物的性質(zhì)”，廣告人在作出懸賞廣告的意思表示時(shí)，關(guān)注的是指定行為的完成而不是行為人的承諾之意思表示，況且，行為人在完成指定行為之前客觀上也不可能向廣告人作出承諾的意思表示，由此可見，把懸賞廣告解釋為單方允諾更符合廣告人作出意思表示時(shí)的本意;二是有

18、利于保護(hù)行為人的利益，把懸賞廣告解釋為單方允諾，只要行為人在事實(shí)上完成了指定的行為，不論其是否具備民事行為能力，均可請求廣告人履行允諾支付報(bào)酬，符合公平原則， 18而且嚴(yán)守諾言也符合民法上的誠實(shí)信用原則。第二節(jié)規(guī)定以公益為目的的贈(zèng)與，現(xiàn)行合同法把贈(zèng)與定性為合同，其立法目的可能是考慮到如果不經(jīng)受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與就讓其獲得一筆財(cái)產(chǎn)有可能會(huì)傷其自尊，而且贈(zèng)與物未必都是其想要的東西，但如果是以救災(zāi)、扶貧或資助某項(xiàng)公益事業(yè)(如設(shè)立一個(gè)獎(jiǎng)助學(xué)金項(xiàng)目)為目的的贈(zèng)與就不涉及這樣的問題，為弘揚(yáng)誠實(shí)信用、嚴(yán)守諾言的道德與法律理念，應(yīng)當(dāng)將此種贈(zèng)與定性為單方允諾，只須贈(zèng)與人作出單方意思表示即可產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這樣也

19、可以解決救災(zāi)扶貧捐贈(zèng)活動(dòng)贈(zèng)與人與受贈(zèng)人事實(shí)上無法締結(jié)贈(zèng)與合同的難題。無因管理與不當(dāng)?shù)美謩e為第二、三章，沒必要為了使侵權(quán)行為獨(dú)立成編將它們放在債權(quán)法總則之中，它們畢竟不屬于債權(quán)法的一般問題。在這個(gè)問題上，民法草案的立法體例令人費(fèi)解，該草案把無因管理與不當(dāng)?shù)美?guī)定于民法總則編的第六章之中，開全球民法典立法體例之先河。從邏輯上看，無因管理與不當(dāng)?shù)美皇莻鶛?quán)的發(fā)生原因，不是各種民事權(quán)利發(fā)生的共同原因，民法總則在性質(zhì)上屬于私權(quán)通則，只應(yīng)包括對各種民事權(quán)利具有普適性的規(guī)范，沒有理由將無因管理與不當(dāng)?shù)美糜谄渲?。從?shí)用性的角度看，將無因管理與不當(dāng)?shù)美?guī)定于民法總則編中背離了正常的民法思維軌道，不利于民法的

20、檢索與適用。侵權(quán)行為可以分為兩章，第四章為“侵權(quán)行為的一般規(guī)定”，主要規(guī)定一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、侵權(quán)損害賠償、責(zé)任主體、免責(zé)事由等普遍性的問題，第五章為“特殊侵權(quán)行為”，分成若干節(jié)，每節(jié)規(guī)定一種特殊侵權(quán)行為。盡管現(xiàn)代侵權(quán)行為法條款較多，但兩章就足以容納這些條款，民法草案中的侵權(quán)法規(guī)定得已經(jīng)比較細(xì)致，但總共也就68條，分置于兩章是比較合理的。締約過失責(zé)任雖然不是合同債務(wù)(意定之債)，但考慮它與合同密切相關(guān)，因此仍置于合同法之中。荷蘭、俄羅斯、埃塞俄比亞等國的民法典均把合同總則放在債權(quán)法總則之中，與合同分則相分離，這種做法并不可取，沒必要為了篇幅的均衡或其他目的把合同法拆成兩個(gè)部分，在邏輯與審美

21、之間，前者應(yīng)當(dāng)是第一位的，法典審美的追求不能以嚴(yán)重違背邏輯為代價(jià)，我國民法典應(yīng)當(dāng)將合同總則與合同分則放在同一編中，保持合同法的結(jié)構(gòu)完整。注釋:1 梁慧星主編：中國民法典草案建議稿附理由·總則編，法律出版社2004年版，序言。2 王利明主編：中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編，法律出版社2005年版，體系說明。3 徐國棟主編：綠色民法典草案，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，目錄。4 意彼得羅·彭梵得：羅馬法教科書，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第283284頁5 古羅馬優(yōu)士丁尼：法學(xué)階梯，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年修訂版，第343頁。6 參見李宜琛：日耳曼法概說，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第102105頁;林誠二：論債之本質(zhì)與責(zé)任，載債法論文選萃，中國法制出版社2004年版，第390391頁7 德迪特爾·梅迪庫斯：德國債法總論，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第17頁。8 王澤鑒：債法原理(1)：基本理論債之發(fā)生