1、國際私法講義（2012年） 沖突規(guī)范（結(jié)構(gòu)、系屬公式、種類）和準據(jù)法（特點、特殊情況下準據(jù)法的確定）理解適用沖突規(guī)范的基本制度：識別、反致、外國法查明、公共秩序保留、法律規(guī)避國際民商事法律適用（重點掌握我國的規(guī)定）記憶一、國內(nèi)沖突法 （一）沖突規(guī)范和準據(jù)法 1、沖突規(guī)范：涉外民商事法律關(guān)系的法律適用規(guī)范 （1） 沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)：關(guān)聯(lián)詞沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)圖示連結(jié)點例：訴訟離婚依法院地法范圍系屬系屬公式（系屬的套用格式）屬人法：以國籍（大陸法系）、住所（英美法系）或經(jīng)常居住地（我國）作為連結(jié)點（2） 沖突規(guī)范的種類：A、單邊沖突規(guī)范：直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法例：合同法第126條第（2）款：“在中華人

2、民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！盉、雙邊沖突規(guī)范：將系屬中連結(jié)點和案情結(jié)合才能確定準據(jù)法例：法律適用法第15條：“人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律?！盋、重疊適用的沖突規(guī)范：有兩個或兩個以上系屬且須同時適用例：法律適用法第28條：“收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。D、選擇適用的沖突規(guī)范：有兩個或兩個以上系屬但只須選擇其中之一適用；根據(jù)是否按順序選分為有條件和無條件選擇適用沖突規(guī)范例1：法律適用法第21條：“結(jié)婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國

3、法律；沒有共同國籍，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！崩?：法律適用法第39條：“有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律?！?2、準據(jù)法：經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定當事人權(quán)利義務關(guān)系的特定的實體法 區(qū)際法律沖突和準據(jù)法的確定：涉外民事關(guān)系法律適用法第6條：“涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻模m用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！保ǘ┻m用沖突規(guī)范的基本制度：1、識別（定性）：法院對案件性質(zhì)予以確定的行為法律適用法第8條：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。”2、反致（廣義）反致（狹義）轉(zhuǎn)致：甲乙

4、丙直接反致：甲乙間接反致：甲乙丙 法律適用法第9條：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！?3、外國法的查明： （1）查明義務法律適用法第10條：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律?！保?）查明途徑最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第193條：“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：由當事人提供；由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的的締約對方的中央機關(guān)提供；由我國駐該國使領館提供；由該國駐我國使館提供；由中外法律專家提供?！保?）無法查明外國法時的解決方法涉外民事關(guān)系法律適用法第10條

5、第2款規(guī)定：“不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！?、公共秩序保留： 民法通則第150條：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！狈蛇m用法第5條：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！弊⒁猓焊鶕?jù)新法優(yōu)于舊法的原則，在涉外民事關(guān)系法律適用上，原則上不能再以公共秩序保留為由排除國際慣例的適用。5、法律規(guī)避：國際民商事法律關(guān)系的當事人故意制造或變更某種連結(jié)點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第1

6、94條：“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”特別提示：法律適用法第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！保ㄋ痉▽嵺`中不再有認定法律規(guī)避的需要）（三）國際民商事法律適用1、 權(quán)利能力和行為能力自然人法人基本原則經(jīng)常居所地法登記地法例外自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地（經(jīng)常居所地）法律特別提示：自然人的屬人法（宣告失蹤、宣告死亡、人格權(quán)等）原則上均適用自然人的經(jīng)常居所地法

7、 2、 時效、代理、信托法律適用：法律適用時效與基礎法律關(guān)系的準據(jù)法一致代理意思自治優(yōu)先適用代理行為地法；但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法信托意思自治優(yōu)先信托財產(chǎn)所在地法或者信托關(guān)系發(fā)生地法3、物權(quán)法律適用基本原則不動產(chǎn)：物之所在地法動產(chǎn)：意思自治優(yōu)先法律事實發(fā)生時物之所在地法例外船舶原則：旗國法；例外：優(yōu)先權(quán)適用法院地法；光船租賃以前或期間設立船舶抵押權(quán)的，適用原登記國法民用航空器原則：登記國法例外：優(yōu)先權(quán)適用法院地法運輸中動產(chǎn)意思自治優(yōu)先運輸目的地法有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法或者最密切聯(lián)系地法權(quán)利質(zhì)權(quán)質(zhì)權(quán)設立地法律4、債權(quán)法律適用（1）合同之債法律適用合同之債法律適用圖示：法律

8、適用的順序例外1、國際條約優(yōu)先（1）條約另有規(guī)定除外；（2）中國保留除外2、意思自治原則（1）與外資有關(guān)的合同：2007合同適用司法解釋第8條（2）消費合同：A、由消費者選擇，且只能選擇商品、服務提供地法；B、無選擇，看經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地有沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動：a有經(jīng)營，適用消費者經(jīng)常居所地法；b無經(jīng)營，適用商品、服務提供地法。（3）勞動合同：A、不允許意思自治；B、原則上適用勞動者工作地法；C、例外：用人單位主營業(yè)地法（勞動者工作地難以確定）、勞務派遣合同可以適用勞務派出地法律3、最密切聯(lián)系原則依“特征性履行原則”確定最密切聯(lián)系地；17種合同最密切聯(lián)系地：2007合同適用司法解釋第5條

9、4、國際慣例補缺2007合同適用司法解釋第8條：“在中華人民共和國領域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領域內(nèi)設立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內(nèi)的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內(nèi)的

10、非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應適用中華人民共和國法律的其他合同?！?007年合同適用司法解釋第5條：“當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律： （1）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。（2）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（3）成套設備供應合同，適用設備安裝地法。（4）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。（5）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地

11、法。（6）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。（7）借款合同，適用貸款人住所地法。（8）保險合同，適用保險人住所地法。（9）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（10）建設工程合同，適用建設工程所在地法。（11）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（12）保證合同，適用保證人住所地法。（13）委托合同，適用受托人住所地法。（14）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。（15）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（16）行紀合同，適用行紀人住所地法。（17）居間合同，適用居間人住所地法。”（2）侵權(quán)之債法律適用侵權(quán)之債法律適用圖示：基本原則按順序適用：（1）意思

12、自治優(yōu)先；（2）適用共同經(jīng)常居所地法（當事人有共同經(jīng)常居所地）；（3）侵權(quán)行為地法例外（1）船舶和民用航空器侵權(quán)船旗國法：同一國籍的船舶碰撞；法院地法：A、不同國籍船舶碰撞于公海； B、海事賠償責任限制；C、民用航空器在公海上空對水面第三人侵權(quán) （2）產(chǎn)品責任被侵權(quán)人可選擇法律，但只能選擇侵權(quán)人主營業(yè)地法或損害發(fā)生地法被侵權(quán)人無選擇，看侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地有沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動：a有經(jīng)營，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法；無經(jīng)營，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法或損害發(fā)生地法（3）網(wǎng)絡侵害人格權(quán)：被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法（4）知識產(chǎn)權(quán)：意思自治（只能選擇法院地法）優(yōu)先被請求保護地法 （3）不當?shù)美?、無因管理法律

13、適用：意思自治原則共同經(jīng)常居所地法發(fā)生地法法律適用法第47條：“不當?shù)美?、無因管理，適用當事人協(xié)議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律?！?、商事關(guān)系法律適用（1）票據(jù)關(guān)系法律適用票據(jù)行為原則上適用行為地法；例外：支票出票時的記載事項，經(jīng)當事人協(xié)議也可以適用付款地法律票據(jù)追索權(quán)行使期限出票地法持票人責任付款地法票據(jù)喪失時權(quán)利保全程序付款地法（2）海事關(guān)系法律適用海商法第274條規(guī)定：“共同海損理算，適用理算地法律?！?、家庭關(guān)系法律適用（1）婚姻關(guān)系法律適用：結(jié)婚程序要件：符合婚姻締結(jié)地法、一方當事人經(jīng)常居所地法

14、或者國籍國法的，均為有效實質(zhì)要件：（按順序適用）共同經(jīng)常居所地法共同國籍國法婚姻締結(jié)地法離婚協(xié)議離婚：（按順序適用）意思自治（只能選擇一方經(jīng)常居所地法或者國籍國法）共同經(jīng)常居所地法共同國籍國法辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法訴訟離婚：法院地法（2）夫妻關(guān)系和父母子女關(guān)系法律適用夫妻關(guān)系人身關(guān)系：（按順序適用）共同經(jīng)常居所地法共同國籍國法財產(chǎn)關(guān)系：（按順序適用）意思自治（只能選擇一方經(jīng)常居所地法、國籍國法或主要財產(chǎn)所在地法）共同經(jīng)常居所地法共同國籍國法父母子女關(guān)系（按順序適用）共同經(jīng)常居所地法一方經(jīng)常居所地法或國籍國法中有利于保護弱者利益的法律（3）涉外扶養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護法律適用扶養(yǎng)一方當事人經(jīng)常居所地法

15、、國籍國法或者主要財產(chǎn)所在地法中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律收養(yǎng)條件和手續(xù)：收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法效力：收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法解除：收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法監(jiān)護一方當事人經(jīng)常居所地法或者國籍國法中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律7、繼承關(guān)系法律適用法定繼承不動產(chǎn)：不動產(chǎn)所在地法；動產(chǎn)：被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法遺囑遺囑方式：符合立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法、國籍國法或者遺囑行為地法均可遺囑效力：立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法或者國籍國法遺產(chǎn)管理遺產(chǎn)所在地法絕產(chǎn)繼承被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法二、國際民商事爭議的解決 1、國際商事仲裁（1）涉外仲裁協(xié)議的法律適用涉外民事關(guān)系法

16、律適用法第18條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律?！?（2）外國仲裁裁決在中國的承認與執(zhí)行（紐約公約）：特別提示：根據(jù)中國加入時的保留，中國只承認在其他締約國領土內(nèi)作出的商事仲裁裁決 執(zhí)行機構(gòu)：被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定不承認的，報高院審查 程序：當事人申請2個月內(nèi)裁定裁定承認的6個月內(nèi)執(zhí)行完畢高院仍然裁定不承認的，報最高法審查 特別提示：對于外國仲裁裁決，我國法院無權(quán)撤銷，只能在符合法定事由的情況下拒絕承認和執(zhí)行。2、管轄權(quán)：在民訴法有關(guān)管轄權(quán)的基礎上主要增加集中管轄的內(nèi)容（1）集中管轄：最高人民法院于20

17、01年12月25日發(fā)布的關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定A、第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：國務院批準設立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；最高人民法院指定的其他中級人民法院；高級人民法院。B、發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛案件，涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識產(chǎn)權(quán)案件，不適用該集中管轄的規(guī)定。（2）司法管轄豁免：2007年5月22日最高人民法院關(guān)于人民法院受理涉及特權(quán)與豁免的民事案件有關(guān)問題的通知：凡以在中國享有特權(quán)與豁免的主體為被告、第三人向人民法院起訴的民事案件，人民法院應在決定受理之前，報請本轄區(qū)

18、高級人民法院審查；高級人民法院同意受理的，應當將其審查意見報最高人民法院。在最高人民法院答復前，一律暫不受理。3、文書送達（1）向外送達：民訴法245條規(guī)定的七種送達途徑：條約、外交途徑、使領館（對象限于中國人）、訴訟代理人和代表機構(gòu)、分支機構(gòu)和業(yè)務代辦人、郵寄（對方允許，6個月）、公告（其他方式不能適用，6個月）最高人民法院于2006年8月22日起實施了最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定A、作為受送達人的外國自然人或者企業(yè)、其他組織的法定代表人、主要負責人在我國領域內(nèi)出現(xiàn)時，人民法院可以向其直接送達B、除受送達人在授權(quán)委托書中明確表明其訴訟代理人無權(quán)代為接收有關(guān)司法文

19、書外，人民法院可以向該訴訟代理人送達C、受送達人在我國領域內(nèi)設立有代表機構(gòu)的，人民法院可以送達給其代表機構(gòu)。但是只有經(jīng)過受送達人的授權(quán)，人民法院才可以向其分支機構(gòu)或業(yè)務代辦人送達D、人民法院可以通過傳真、電子郵件等能夠確認收悉的其他適當方式向受送達人送達（2）外國向我國送達：依條約送達；外交途徑送達；外國駐華使領館可以向該國公民送達1965年海牙送達公約和1992年最高人民法院司法解釋：A、送達途徑：外國法院該國駐華使領館司法部最高人民法院有關(guān)人民法院受送達人B、不能拒絕送達的理由：a、有關(guān)期限已過；b、專屬管轄；c、未附有中文譯本C、受送達人有權(quán)拒收未附有中文譯本的司法文書4、域外取證國際常

20、用的域外取證方式：代為取證（一國受理案件的司法機關(guān)向證據(jù)所在國的司法機關(guān)提出請求，由后者代為進行取證）：我國在條約的基礎上接受此種取證方式。使領館取證：我國允許，但只能向其本國公民取證，并不得采取強制措施。特派員取證：我國原則上不允許當事人或訴訟代理人自行取證：我國原則上不允許 域外證據(jù)的證明：公證認證；或者條約約定的其他證明方式5、外國法院判決的承認與執(zhí)行（1）一般法院判決承認與執(zhí)行的條件（民訴法第267條、第268條）A、有雙邊司法協(xié)助協(xié)議或互惠關(guān)系B、法院有管轄權(quán)并且判決已生效力C、不違反我國公共秩序（2）例外：離婚判決的承認與執(zhí)行 法律依據(jù)：1990年最高人民法院關(guān)于中國當事人向人民法

21、院申請承認外國法院離婚判決效力問題的批復、1991年最高人民法院關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定以及1999年最高人民法院關(guān)于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定主要內(nèi)容：A、離婚判決的承認與執(zhí)行可以不以雙邊司法協(xié)助協(xié)議或互惠關(guān)系為基礎B、只承認和執(zhí)行外國判決中解除夫妻身份關(guān)系的內(nèi)容三、區(qū)際司法協(xié)助（一）區(qū)際文書送達1、域外文書送達與區(qū)際文書送達途徑的異同：送達途徑的異同域外送達途徑（9種）國際條約；外交途徑；使領館（向中國人）；訴訟代理人和代表機構(gòu)；分支機構(gòu)和業(yè)務代辦人（經(jīng)受送達人授權(quán)）；郵寄（受送達人所在國法律允許）；公告（兜底方式）；在我國領域出現(xiàn)的受

22、送達人或其法定代表人、主要負責人；傳真、電子郵件等方式（能夠確認收悉）區(qū)際送達途徑（涉港澳為7種，涉臺為8種）（1）域外送達的9種方式中，-種方式也適用于向港、澳、臺的送達；（2）涉港、澳、臺均可采用“委托送達”方式，但存在區(qū)別（3）涉臺送達還可采用“指定代收人”方式送達細節(jié)的重要區(qū)別域外送達采用郵寄和公告方式的期限為6個月，而區(qū)際送達采用郵寄和公告方式的期限為3個月2、區(qū)際文書委托送達的異同：涉港涉澳涉臺機構(gòu)內(nèi)地高院香港高等法院內(nèi)地最高法香港高等法院內(nèi)地高院澳門終審法院內(nèi)地最高法澳門終審法院內(nèi)地高級人民法院臺灣地區(qū)有關(guān)法院期限2個月2個月2個月3、認定送達的方式（涉外和區(qū)際）（1）受送達人對

23、人民法院送達的司法文書履行簽收手續(xù)或者未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的；（2）受送達人未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續(xù)或采用郵寄送達6或3個月期滿未收到送達與否的證明文件，但存在以下情形之一的，視為送達：A、受送達人向人民法院提及（涉外要求“書面”）了所送達司法文書的內(nèi)容；B、受送達人已經(jīng)按照所送達司法文書的內(nèi)容履行；C、其他可以確認已經(jīng)送達的情形。（3）人民法院向在內(nèi)地的受送達人或者受送達人的法定代表人、主要負責人、訴訟代理人、代表機構(gòu)以及有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務代辦人（涉臺還包括“向指定代收人”）送達司法文書，可以適用留置送達的方式。（4）采用公告方式送達的，公告之日起滿6個月（涉外）或3個月（區(qū)際）視為送達。（二）區(qū)際調(diào)取證據(jù)：只有涉澳有委托取證的安排，程序上與委托送達一致，但時間為3個月（三）區(qū)際仲裁裁決和法院判決的認可與執(zhí)行區(qū)際法院判決和仲裁裁決的認可與執(zhí)行圖示：涉港涉澳涉臺判決的認可與執(zhí)行法律依據(jù)2008年雙邊安排2006年雙邊安排1998年最高法司法解釋及2009年補充規(guī)定認可與執(zhí)行的對象具有書面管轄協(xié)議的民商事判決（1） 民商事判決；（2）內(nèi)