1、第五章 當(dāng)事人與訴訟代理人第一節(jié) 當(dāng)事人概述考點(diǎn)精解一：非實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體成為當(dāng)事人的情形 【不包括檢察院等國家機(jī)關(guān)】1破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人【清算組織】2宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人3遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人4為保護(hù)死者名譽(yù)而提起訴訟的死者的近親屬注意：包括死者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。5 著作權(quán)集體管理組織考點(diǎn)精解二：訴訟權(quán)利能力1公民的訴訟權(quán)利能力始于出生，終于死亡。無論是未成年人，還是精神病人，都享有訴訟權(quán)利能力，能夠作為當(dāng)事人。2法人的訴訟權(quán)利能力始于其成立之時(shí)，終于其消滅之時(shí)。3特別要注意享有訴訟權(quán)利能力的其他組織。（1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、

2、合伙組織；（2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；（3）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；注意：這里是沒有取得法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。而中外合資經(jīng)營企業(yè)必須是法人，因而不屬于這兒的其他組織。（4）經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會團(tuán)體登記證的社會團(tuán)體；（5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；注意：這里有兩個(gè)條件缺一不可：依法設(shè)立、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照法人。非依法設(shè)立，或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，不能作為當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)以設(shè)立的法人作為當(dāng)事人。（6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；注意：只能到各地的分支機(jī)構(gòu)，即分行、支行，儲蓄所不能作為當(dāng)事人。（

3、7）中國人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)； 注意：如果是代辦點(diǎn)就不能作為當(dāng)事人。（8）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（9）合法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的其他組織。民事訴訟權(quán)利能力與當(dāng)事人適格當(dāng)事人適格與民事訴訟權(quán)利能力雖然都是涉及當(dāng)事人資格的概念，但兩者又存在一定的區(qū)別。民事訴訟權(quán)利能力是民事訴訟法賦予公民、法人或者其他組織作為民事訴訟當(dāng)事人的一種資格，是一個(gè)抽象的概念，它與具體的個(gè)案訴訟無關(guān)，而僅取決于有無民事權(quán)利能力，通常認(rèn)為，除法定特殊情況以外，只要有民事權(quán)利能力的主體就有訴訟權(quán)利能力；而且對于同一類民事訴訟當(dāng)事人，如公民而言，其民事訴訟權(quán)利能力不因

4、具體主體的不同而有任何不同。當(dāng)事人適格則是針對具體的個(gè)案訴訟而言的一種當(dāng)事人資格，以民事訴訟的發(fā)生為前提，沒有民事訴訟的發(fā)生則不涉及當(dāng)事人適格的問題。換言之，針對某一個(gè)具體的民事訴訟案件，考慮當(dāng)事人是否適格的依據(jù)是基于特定的訴訟標(biāo)的當(dāng)事人是否有權(quán)利起訴或者應(yīng)訴。判斷當(dāng)事人適格與否的標(biāo)準(zhǔn)有以下三個(gè)：（1）是否為發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系的主體。（2）是否是根據(jù)他人的意思或法律的規(guī)定，依法對他人的民事權(quán)益享有管理權(quán)的人。（3）在確認(rèn)之訴中，是否是對訴訟標(biāo)的有確認(rèn)利益的人。2008/三/44 關(guān)于當(dāng)事人適格的表述，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（ABC）A.當(dāng)事人訴訟權(quán)利能力是作為抽象的訴訟當(dāng)事人的資格，它與具

5、體的訴訟沒有直接的聯(lián)系；當(dāng)事人適格是作為具體的訴訟當(dāng)事人資格，是針對具體的訴訟而言的B.一般來講，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人是否是所爭議的民事法律關(guān)系的主體，作為判斷當(dāng)事人適格標(biāo)準(zhǔn)，但在某些例外情況下，非民事法律關(guān)系或民事權(quán)利主體，也可以作為適格當(dāng)事人C.清算組織、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人是適格的當(dāng)事人，原因在于根據(jù)權(quán)利主體意思或法律規(guī)定對他人的民事法律關(guān)系享有管理權(quán)D.檢察院就生效民事判決提起抗訴，抗訴的檢察院是適格的當(dāng)事人考點(diǎn)精解三：訴訟行為能力1公民的訴訟行為能力 公民的訴訟行為能力依法規(guī)定為在民事上具有完全民事行為能力者所具有，而在民事上為限制行為能力或無行為能力者，在訴訟上為無訴訟行為能力。沒有訴訟

6、行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，由他們的法定代理人代為進(jìn)行。2法人、其他組織的訴訟行為能力法人、其他組織的訴訟行為能力完全與其訴訟權(quán)利能力一致，即有訴訟權(quán)利能力者就有訴訟行為能力?？键c(diǎn)精解四：訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)1作為訴訟當(dāng)事人的公民死亡的 在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時(shí)通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效。注意：在作為訴訟當(dāng)事人的公民死亡的情況下，也可能發(fā)生訴訟直接終止的情況，而不發(fā)生訴訟承擔(dān)。具有人身屬性的權(quán)利不發(fā)生訴訟承擔(dān)，訴訟只能終結(jié)。具體看訴訟終止中的特殊規(guī)定。2作為訴訟當(dāng)事人的法人合并、分立的 企業(yè)法人合并的，因

7、合并前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。 注意：只要法人分立，就由分立后的法人作為共同訴訟人接替原法人繼續(xù)進(jìn)行訴訟；只要法人合并，就由合并后的新法人接替原法人繼續(xù)進(jìn)行訴訟。3作為訴訟當(dāng)事人的法人破產(chǎn)與撤銷的 法人被人民法院宣告破產(chǎn)后，即由清算組接替原法人繼續(xù)進(jìn)行訴訟；在法人被撤銷的情況下，如果有清算組，則由清算組接替繼續(xù)進(jìn)行訴訟；如果沒有清算組，則由決定撤銷的機(jī)構(gòu)接替繼續(xù)進(jìn)行訴訟。4法定代表人更換的2005/三/50 四方公司與海通公司因合同糾紛進(jìn)行訴訟，一審判決海通公司勝訴。四方公司不服，提起上訴。在第二審

8、程序中，海通公司分立為海鷗公司和海洋公司。在此情況下，二審法院應(yīng)如何處理？（C）A將案件發(fā)回原審法院重審B將海鷗公司和海洋公司列為共同訴訟人，進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成，發(fā)回重審C將海鷗公司和海洋公司列為共同訴訟人，進(jìn)行調(diào)解或者判決，不必發(fā)回重審D仍將海通公司列為當(dāng)事人，進(jìn)行調(diào)解或者判決，執(zhí)行程序中再裁定海鷗公司和海洋公司為被執(zhí)行人第二節(jié) 原告與被告考點(diǎn)精解一：特殊情況下原告與被告的確定1個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙（1）在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。注意：個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者不一致的，應(yīng)當(dāng)將業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者均作為當(dāng)事人。農(nóng)村

9、承包經(jīng)營戶就應(yīng)當(dāng)以承包的農(nóng)民作為當(dāng)事人。（2）在訴訟中，個(gè)人合伙引發(fā)的糾紛應(yīng)當(dāng)以所有合伙人作為當(dāng)事人。注意：個(gè)人合伙和合伙組織存在很大的區(qū)別。2法人（包括其他組織）和直接責(zé)任人（1）法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人。（2）法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人、其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，直接責(zé)任人為當(dāng)事人。2008/三/84 李某和張某到華美購物中心采購結(jié)婚物品。張某因購物中心打蠟地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，住院治療花費(fèi)了大量醫(yī)療費(fèi)，婚期也因

10、而推延。當(dāng)時(shí)，購物中心負(fù)責(zé)地板打蠟的鄭某目睹事實(shí)的發(fā)生過程。受害人認(rèn)為購物中心存在過錯(cuò)，于是，起訴要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失以及精神損害賠償。關(guān)于本案訴訟參與人，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（BC） A、李某、張某應(yīng)為本案的共同原告 B、李某、鄭某可以作為本案的證人C、華美購物中心為本案的被告 D、華美購物中心與鄭某為本案共同被告3雇工和雇主（1）個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主為當(dāng)事人。（2）根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第9條規(guī)定，雇員在從事雇傭合同活動(dòng)中，因故意或者重大過失致人損害的，受害人可以雇主和

11、雇員作為共同被告。4法人和分支機(jī)構(gòu)（1）法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。（2）最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第124條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)提供保證的除外。注意：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人提供保證的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一條列當(dāng)事人。這可以視為上一條的補(bǔ)充。5新聞報(bào)導(dǎo)或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛因新聞報(bào)導(dǎo)或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，根據(jù)原告的起訴確定被告。（1）只訴作者的，列作者為被告；（2

12、）只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；（3）對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與所屬單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告。注意：因新聞報(bào)導(dǎo)或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，列被告可以有三種方式。6 精神損害賠償案件的當(dāng)事人。最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第7條規(guī)定：“自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告?！?005/三/46 甲被生

13、前工作單位申報(bào)為革命烈士，某報(bào)對甲的事跡進(jìn)行了宣傳。乙四處散布言論貶損甲。對乙的行為，誰可以向法院提起精神損害賠償訴訟？（B）A甲生前的工作單位 B甲的子女 C宣傳甲事跡的某報(bào)社 D批準(zhǔn)甲為烈士的某省政府7 擔(dān)保法律關(guān)系引起的訴訟一般保證債權(quán)人僅起訴被保證人（債務(wù)人）的，可只列被保證人為被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人（債務(wù)人）作為共同被告參加訴訟；（不同于連帶保證）向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將其列為共同被告。連帶保證可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟；也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。第三節(jié) 共同訴訟考點(diǎn)精解一：必要共同訴訟1必要共同訴訟的

14、構(gòu)成條件（1）當(dāng)事人一方或雙方為兩人以上。（2）有共同的訴訟標(biāo)的。所謂共同的訴訟標(biāo)的，是指共同訴訟人在與對方發(fā)生爭議的實(shí)體法律關(guān)系中存在著共同的利害關(guān)系或是有共同的權(quán)利，或是有共同的義務(wù)，因而共同訴訟人必須一同參加訴訟。（3）人民法院必須合并審理。注意：必要的共同訴訟必須合并審理，而普通的共同訴訟是可以分開審理的。2必要共同訴訟人之間的關(guān)系在必要共同訴訟中，共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力。2010/三/99 丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起訴。一審法院判決丙支付甲、乙租金及利息共計(jì)10,000元，分五

15、個(gè)月履行，每月給付2,000元。甲、乙和丙均不服該判決，提出上訴：乙請求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲請求法院判決解除與丙之間租賃關(guān)系。丙認(rèn)為租賃合同中沒有約定利息，甲、乙也沒有要求給付利息，一審法院不應(yīng)當(dāng)判決自己給付利息，請求判決變更一審判決的相關(guān)內(nèi)容。丙還提出，為修繕甲、乙的出租房自己花費(fèi)了3,000元，請求抵銷部分租金。關(guān)于甲上訴請求解除與丙的租賃關(guān)系，下列選項(xiàng)正確的是：（CD ）A、二審法院查明事實(shí)后直接判決 B、二審法院直接裁定發(fā)回重審C、二審法院經(jīng)當(dāng)事人同意進(jìn)行調(diào)解解決 D、甲在上訴中要求解除租賃關(guān)系的請求，須經(jīng)乙同意3必要共同訴訟人的參加方式： 1、依申請； 2、法

16、院依職權(quán)追加4 必要共同訴訟人的追加1）不同審判程序中追加不同共同訴訟人的規(guī)定民訴意見第58條規(guī)定：“人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予以追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決?！泵裨V意見第183條規(guī)定：“必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。 ”民訴意見第211條規(guī)定：“依照審判監(jiān)督程序再審的案件，人民法院發(fā)現(xiàn)原一、二審判決遺漏了應(yīng)當(dāng)參加的當(dāng)事

17、人的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審?！?）法院對追加必要共同訴訟人的處理（1）人民法院可以依職權(quán)追加必要共同訴訟人，追加時(shí)應(yīng)區(qū)分實(shí)體權(quán)利人與實(shí)體義務(wù)人。實(shí)體權(quán)利人放棄實(shí)體權(quán)利的可以不予追加。（2）在二審程序或者審判監(jiān)督程序中發(fā)現(xiàn)，為了保證當(dāng)事人上訴權(quán)的行使，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成，則裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。這里的原審人民法院指原來的第一審人民法院?？键c(diǎn)精解二：普通共同訴訟1普通共同訴訟的條件（1）共同訴訟人之間具有的訴訟標(biāo)的屬于同一種類（多個(gè)標(biāo)的）的，即各個(gè)訴訟人與對方當(dāng)事人爭議的實(shí)體法律關(guān)系在性質(zhì)上是

18、同一個(gè)類型的。例如，都屬于買賣法律關(guān)系，都屬于房屋租賃關(guān)系。（2）必須屬于同一個(gè)人民法院管轄。（3）當(dāng)事人同意合并審理。（4）人民法院認(rèn)為將幾個(gè)訴訟合并審理能夠達(dá)到提高訴訟效益的目的。2普通共同訴訟人之間的關(guān)系在普通共同訴訟中，共同訴訟人對自己的行為負(fù)責(zé)，其中一人的訴訟行為，對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。2008/三/42 張某將鄰居李某和李某的父親打傷，李某以張某為被告向法院提起訴訟。在法院受理該案時(shí)，李某的父親也向法院起訴，對張某提出索賠請求。法院受理了李某父親的起訴，在征得當(dāng)事人同意的情況下決定將上述兩案并案審理。在本案中，李某的父親居于什么訴訟地位？（C）A.必要共同訴訟的共同原告 B.

19、有獨(dú)立請求權(quán)的第三人C.普通共同訴訟的共同原告 D.無獨(dú)立請求權(quán)的第三人3必要共同訴訟和普通共同訴訟的區(qū)別比較內(nèi)容必要共同訴訟人普通共同訴訟人標(biāo)的不同同一標(biāo)的，即一個(gè)標(biāo)的同一種類標(biāo)的，即多個(gè)標(biāo)的訴訟請求數(shù)量不同一個(gè)或者多個(gè)訴訟請求多個(gè)訴訟請求合并不同強(qiáng)制合并任意合并內(nèi)部關(guān)系不同相關(guān)性獨(dú)立性裁判結(jié)果不同裁判結(jié)果同一裁判結(jié)果獨(dú)立訴訟行為可以一致，可以不一致可以一致，可以不一致（2007-3-87）關(guān)于必要共同訴訟與普通共同訴訟的區(qū)別，下列哪些選項(xiàng)是正確的？ABA必要共同訴訟的訴訟標(biāo)的是共同的，普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同種類的B必要共同訴訟的訴訟標(biāo)的只有一個(gè)，普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的有若干個(gè)C必要共同

20、訴訟的訴訟請求只有一個(gè)，普通共同訴訟的訴訟請求有若干個(gè)D必要共同訴訟中共同訴訟人的訴訟行為必須一致，普通共同訴訟中共同訴訟人的訴訟行為不需要一致考點(diǎn)精解三：必要共同訴訟的情形1、掛靠掛靠人與被掛靠人。2、營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人。2003/三/26個(gè)體工商戶崔某從1994年起在某市經(jīng)營一飯店，領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照，1997年因妻子生病急需用錢因而將飯店轉(zhuǎn)讓給趙某經(jīng)營，但雙方并未到工商局辦理營業(yè)執(zhí)照的更名手續(xù)。趙某經(jīng)營過程中，致使多名顧客食物中毒，這些顧客決定向法院起訴要求賠償損失。此案中當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)如何確定？ （C） A、顧客是原告，趙某是被告，崔某

21、與本案無關(guān) B、顧客是原告，崔某是被告，趙某與本案無關(guān) C、顧客是原告，崔某與趙某是共同被告 D、顧客是原告，趙某是被告，崔某是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人3、根據(jù)民訴意見第47條，個(gè)人合伙中的全體合伙人作為共同訴訟人。這里一定要注意與合伙組織作為當(dāng)事人的具體區(qū)別。區(qū)別個(gè)人合伙與合伙組織的關(guān)鍵在于三點(diǎn)：其、合伙組織是合法成立；其二、合伙組織擁有相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；其三、合伙組織有一定的組織機(jī)構(gòu)，即合伙組織有負(fù)責(zé)人。2010/三/40 甲乙丙三人合伙開辦電腦修理店，店名為“一通電腦行”，依法登記。甲負(fù)責(zé)對外執(zhí)行合伙事務(wù)。顧客丁進(jìn)店送修電腦時(shí)，被該店修理人員戊的工具碰傷。丁擬向法院起訴。關(guān)于本案被告的確定，下

22、列哪一選項(xiàng)是正確的？（C）A、“一通電腦行”為被告 B、甲為被告C、甲乙丙三人為共同被告，并注明“一通電腦行”字號 D、甲乙丙戊四人為共同被告4、根據(jù)民訴意見第50條，因企業(yè)法人分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的訴訟，企業(yè)法人分立，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。5、根據(jù)民訴意見第52條，因借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶而產(chǎn)生的訴訟，出借單位和借用人為共同訴訟人。注意：借用和冒用的區(qū)別，借用是經(jīng)過出借單位同意的；而冒用事實(shí)上是未經(jīng)允許而使用，冒用的情況下應(yīng)當(dāng)以冒用人作為當(dāng)事人。還要注意借用銀行賬戶這種情況。6、根據(jù)民訴意見第53條，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一

23、并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅訴被保證人的，可只列被保證人為被告。注意：在一般保證中：（1）可以只列被保證人（債務(wù)人）為被告；（2）可以將保證人和被保證人列為共同被告；（3）不能單獨(dú)將保證人作為被告。在連帶保證中：（1）可以只列被保證人為被告；（2）可以將保證人和被保證人列為共同被告；（3）也可以只列保證人為被告。7、根據(jù)最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋第124條，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共

24、同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)提供保證的除外。注意：這只能屬于法人和分支機(jī)構(gòu)關(guān)系中的特殊情況，即在擔(dān)保中的變通。8、根據(jù)最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋第128條，債權(quán)人向人民法院請求行使擔(dān)保物權(quán)時(shí)，債務(wù)人和擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)作為共同被告參加訴訟。同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，當(dāng)事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務(wù)人與保證人、抵押人或者出質(zhì)人可以作為共同被告參加訴訟。注意：行使擔(dān)保物權(quán)，必須將債務(wù)人和擔(dān)保人作為共同被告。9、根據(jù)民訴意見第54條，在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民

25、法院仍應(yīng)把其列為共同原告。注意：在繼承中，被遺漏的繼承人是以共同訴訟人的身份參加訴訟，還是以有獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份參加訴訟，是根據(jù)其訴訟主張是否和雙方當(dāng)事人的主張均相沖突來決定的。如果和雙方當(dāng)事人的主張均相沖突的，就屬于有獨(dú)立請求權(quán)第三人；如果和一方當(dāng)事人的主張不沖突的，就屬于共同訴訟人。10、 根據(jù)民訴意見第55條，代理關(guān)系中的被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。11、根據(jù)民訴意見第56條，共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。12、（1）屬于共同侵權(quán)行為或者共同危險(xiǎn)行為，行為人均作為共同被告。注意：共同侵權(quán)可以選擇起訴部分侵權(quán)人或全部侵權(quán)人

26、，對未起訴的侵權(quán)人，法院不追加。（2）從事住宿、餐飲等經(jīng)營活動(dòng)引起的糾紛。最高人民法院人身損害賠償解釋第6條規(guī)定，從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。2010/三/46 甲在麗都

27、酒店就餐，顧客乙因地板濕滑不慎滑倒，將熱湯灑到甲身上，甲被燙傷。甲擬向法院提起訴訟。關(guān)于本案當(dāng)事人的確定，下列哪一說法是正確的？（D）A、甲起訴麗都酒店，乙是第三人 B、甲起訴乙，麗都酒店是第三人C、甲起訴，只能以乙或麗都酒店為單一被告 D、甲起訴麗都酒店，乙是共同被告13、根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋第10條，用人單位與其他單位合并的，合并前發(fā)生的勞動(dòng)爭議，由合并后的單位為當(dāng)事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動(dòng)爭議，由分立后的實(shí)際用人單位為當(dāng)事人。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當(dāng)事人。14、根據(jù)最高人民

28、法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋第11條，原用人單位以新的用人單位和勞動(dòng)者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動(dòng)者列為共同被告。15、根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋第12條，勞動(dòng)者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動(dòng)爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。第四節(jié) 訴訟代表人考點(diǎn)精解一：訴訟代表人的特征和權(quán)限1訴訟代表人的特征（1）當(dāng)事人一方人數(shù)為10人以上。（2）他參加訴訟不僅僅是為了維護(hù)自己的利益，而且還要維護(hù)他所代表的其他當(dāng)事人的利益。（3）訴訟代表人參加訴訟，法院所作的判決

29、，不僅對訴訟代表人發(fā)生效力，而且對被代表的其他當(dāng)事人也發(fā)生效力。2、訴訟代表人的權(quán)限代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意?？键c(diǎn)精解二：人數(shù)確定的代表人訴訟人數(shù)確定的代表人訴訟的特點(diǎn)：1、起訴時(shí)，當(dāng)事人人數(shù)確定。2、訴訟代表人由該方當(dāng)事人推選產(chǎn)生。根據(jù)民訴意見第60條規(guī)定，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人。注意：推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟；在普通的共同訴訟中可以另行起訴。這是因?yàn)楸匾墓餐V訟屬于不可分之訴，而普通的共同訴訟屬于可分

30、之訴。3、眾多當(dāng)事人之間具有共同的或同一種類的訴訟標(biāo)的。注意：人數(shù)確定的代表人訴訟可以是普通的共同訴訟，也可以是必要的共同訴訟。4、代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，法院對代表人訴訟所作的判決，效力及于訴訟代表人及所代表的全體當(dāng)事人?？键c(diǎn)精解三：人數(shù)不確定的代表人訴訟人數(shù)不確定的訴訟代表人是指在訴訟開始時(shí)尚難確定人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人的人數(shù)，基于當(dāng)事人的推選或當(dāng)事人與法院的商定，而代表該方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的訴訟代表人。人數(shù)不確定的代表人訴訟的特點(diǎn)：1、起訴時(shí)，他所代表的當(dāng)事人人數(shù)不確定。2、眾多當(dāng)事人之間具有同一種類的訴訟標(biāo)的。注意：人數(shù)不確定的代表人訴訟只能是普通的共同訴訟，而不能

31、是必要的共同訴訟，這和人數(shù)確定的代表人訴訟是不一樣的。3、根據(jù)民訴意見第61條，代表人的產(chǎn)生有三種方式：（1）由當(dāng)事人推選代表人；（2）當(dāng)事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商；（3）協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當(dāng)事人中指定代表人。4、法院所作的裁判，除對參加登記全體權(quán)利人發(fā)生效力外，還具有擴(kuò)張性效力，即如果未登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效內(nèi)以相同的事實(shí)和理由提起訴訟時(shí)，對其直接適用該判決、裁定?！究偨Y(jié)：各個(gè)訴訟主體的行為效力問題】普通共同訴訟其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力必要共同訴訟其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力。代表人訴訟除特定的

32、對實(shí)體權(quán)利的處分外，代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人當(dāng)然發(fā)生效力?！咀⒁狻看砣说脑V訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意?？键c(diǎn)精解四：人數(shù)不確定的代表人訴訟的特別程序人數(shù)不確定的代表人訴訟的特別程序：1公告程序。根據(jù)民訴意見第63條，人民法院可以發(fā)出公告，通知權(quán)利人向人民法院登記。公告期根據(jù)具體案件的情況確定，最少不得少于30日。2登記程序。根據(jù)民訴意見第64條，向人民法院提出權(quán)利登記的人，應(yīng)證明其與對方當(dāng)事人的法律關(guān)系和所受到的損害。證明不了的，不予登記，但當(dāng)事人可以另行起訴。注意：權(quán)利登記人應(yīng)當(dāng)證明的兩

33、個(gè)事項(xiàng)：（1）其與對方當(dāng)事人的法律關(guān)系；（2）所受到的損害。3裁判擴(kuò)張程序。根據(jù)民訴意見第64條，未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提起訴訟，人民法院認(rèn)定其請求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。注意：這里法院適用的是裁定，而不是判決。2008/三/48 A廠生產(chǎn)的一批醬油由于香精投放過多，對人體有損害。報(bào)紙披露此消息后，購買過該批醬油的消費(fèi)者紛紛起訴A廠，要求賠償損失。甲和乙被推選為訴訟代表人參加訴訟。下列哪一選項(xiàng)是正確的？（B）A.甲和乙因故不能參加訴訟，法院可以指定另一名當(dāng)事人為訴訟代表人代表當(dāng)事人進(jìn)行訴訟B.甲因病不能參加訴訟，可以委托一至兩人作為訴訟代理人，而無需征得被代表的

34、當(dāng)事人的同意C.甲和乙可以自行決定變更訴訟請求，但事后應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知其他當(dāng)事人D.甲和乙經(jīng)超過半數(shù)原告方當(dāng)事人同意，可以和A廠簽訂和解協(xié)議第五節(jié) 第 三 人考點(diǎn)精解一：有獨(dú)立請求權(quán)的第三人1有獨(dú)立請求權(quán)的第三人對他人之間的訴訟標(biāo)的提出獨(dú)立請求權(quán)。對他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請求權(quán)，這是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟的根據(jù)。注意：在考試中的簡單判斷方法就是看他的主張是否和原被告均相沖突。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人在訴訟中既不同意原告的主張，也不同意被告的主張，而有自己獨(dú)立的主張。無論是原告勝訴，還是被告勝訴，都將損害他的利益。根據(jù)婚姻法司法解釋（一）第16條，人民法院審理重婚導(dǎo)致的無效婚姻案件時(shí)，涉及財(cái)產(chǎn)處

35、理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合法婚姻當(dāng)事人作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟。2有獨(dú)立請求權(quán)的第三人以起訴的方式參加訴訟，是將本訴訟的原告、被告作為其參加訴訟的被告，自己居于參加訴訟的原告的訴訟地位。因此，有獨(dú)立請求權(quán)第三人可以撤回參加之訴，本訴繼續(xù)進(jìn)行。注意：有獨(dú)立請求權(quán)的第三人只能以起訴的方式參加訴訟，而不能由人民法院追加。其也可以獨(dú)立提起訴訟。3根據(jù)民訴意見第160條，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟后，原告申請撤訴，人民法院在準(zhǔn)許原告撤訴后，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進(jìn)行。2007/三/37 甲有兩子乙和丙，甲死亡后留有住房3間。乙乘丙長期外出之機(jī)，將3間房屋賣

36、給丁，后因支付房款發(fā)生糾紛，乙將丁訴至法院。在訴訟過程中，丙知道了這一情況，要求參加訴訟。關(guān)于丙在訴訟中的地位，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（C）A、必要的共同原告 B、普通的共同原告 C、有獨(dú)立請求權(quán)的第三人 D、無獨(dú)立請求權(quán)的第三人2009/三/39 甲與乙對一古董所有權(quán)發(fā)生爭議訴至法院。訴訟過程中，丙聲稱古董屬自己所有，主張對古董的所有權(quán)。下列哪一說法是正確的？（C） A、如丙沒有起訴，法院可以依職權(quán)主動(dòng)追加其作為有獨(dú)立請求權(quán)第三人B、如丙起訴后認(rèn)為受案法院無管轄權(quán)，可以提出管轄權(quán)異議C、如丙起訴后經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，應(yīng)當(dāng)視為撤訴D、如丙起訴后，甲與乙達(dá)成協(xié)議經(jīng)法院同意而撤訴，

37、應(yīng)當(dāng)駁回丙的起訴2004/三/45 家住上海的王甲繼承其父遺產(chǎn)房屋三間，后將其改為鋪面經(jīng)營小商品。在北京工作的王乙（王甲之弟）知道此事后，認(rèn)為自己并沒有放棄繼承權(quán)，故與王甲交涉。王甲對此不予理睬，王乙便向法院提起訴訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養(yǎng)子，擁有繼承權(quán)，并通過法定程序以有獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認(rèn)為自己與王氏兩兄弟關(guān)系不錯(cuò)，擔(dān)心打官司會傷了和氣，便退出了訴訟。不久，李認(rèn)為退出不妥，又向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點(diǎn)是正確的？（C）A作為訴訟參加人，李某不能重復(fù)參加本案訴訟B根據(jù)誠信原則，李某不能再參加本案訴訟C在

38、最后一次庭審辯論終結(jié)之前，李某均可以參加本案訴訟D只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟考點(diǎn)精解二：無獨(dú)立請求權(quán)的第三人1無獨(dú)立請求權(quán)的第三人與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。2無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟的方式有兩種：（1）申請參加訴訟；（2）由法院通知其參加訴訟。3根據(jù)民訴意見第66條，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人無權(quán)行使下列權(quán)利：放棄、變更訴訟請求、申請撤訴、對案件的管轄權(quán)提出異議、提起反訴。但是，如果判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。根據(jù)民訴意見第97條，人民法院調(diào)解時(shí)需要確定無獨(dú)立請求權(quán)的第三人承擔(dān)義務(wù)的，應(yīng)經(jīng)第三人的同意，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)同時(shí)送達(dá)第三人。第三人在調(diào)解書送達(dá)

39、前反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。考點(diǎn)精解三：典型的作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人的情形1代位權(quán)訴訟。合同法解釋（一）第16條規(guī)定：債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。2撤銷權(quán)訴訟。合同法解釋（一）第23條、第24條和第25條的規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。債權(quán)人提起撤銷權(quán)訴訟時(shí)只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一債務(wù)人

40、為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。3合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。合同法解釋（一）第27條、第28條和第29條的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人。經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債務(wù)人列為第三人。合同當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意將其在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。4保證合同發(fā)生糾紛引起債權(quán)人

41、反訴的情況。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第127條，有保證的債務(wù)合同發(fā)生糾紛，債務(wù)人對債權(quán)人提起訴訟，債權(quán)人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。5根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋第11條，用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，原用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生的勞動(dòng)爭議，可以列新的用人單位為第三人。原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動(dòng)者為第三人。6 農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件中的第三人。根據(jù)最高人民法院1999年6月頒布的關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定(試行)第2條規(guī)定，當(dāng)發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民，以簽訂承包合同時(shí)違反土地管理法和村民委員會組織法等法律規(guī)定的民主議定原則，或其所簽訂的內(nèi)容違背多數(shù)村民意志，損害集體和村民利益為由，以發(fā)包方為被告，請求確認(rèn)承包合同的效力提起訴訟時(shí)，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知承包方作為第三人參加訴訟。考點(diǎn)精解四：不能追加的情形（1）與原、被告雙方爭議標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或賠償