1、論抽象行政行為的可訴性     這篇論抽象行政行為的可訴性的關(guān)鍵詞是抽象行政行為,行政訴訟受案范圍,司法審查,             摘 要：抽象行政行為因缺乏必要的法律監(jiān)督而導(dǎo)致行政和司法實(shí)踐問題叢生。惟有將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，接受司法審查，才能健全對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督制度，進(jìn)而推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程。關(guān)鍵詞：抽象行政行為;行政訴訟受案范圍;司法審查引 言孫志剛案(大學(xué)生孫志剛因沒有攜帶證件上街，被送進(jìn)廣州收容遣送站，幾天

2、后蹊蹺死亡，后經(jīng)法醫(yī)鑒定乃毒打致死)的發(fā)生，再一次暴露了我們國(guó)家行政管理和行政立法領(lǐng)域存在的弊端。我們國(guó)家現(xiàn)行的不少行政法規(guī)和行政規(guī)章是十幾年前甚至幾十年前制定的，體現(xiàn)著國(guó)家特定時(shí)期的一些特點(diǎn)。其中一些過時(shí)的法規(guī)和規(guī)章與今天法治社會(huì)的要求不相適應(yīng)，阻礙了社會(huì)的進(jìn)步，也損害了中國(guó)在國(guó)際上的形象，已到了非改革不可的時(shí)候了。孫志剛案由于種種原因得到了社會(huì)高度的關(guān)注，因而其冤情也最終得以伸張。但是我們說(shuō)，孫志剛案只是一個(gè)個(gè)案，我們要清醒地認(rèn)識(shí)到，領(lǐng)導(dǎo)的批示、社會(huì)輿論的監(jiān)督、法學(xué)專家的呼吁以及民情民意的激憤等，并不是從根本上解決此類問題的“正途”。惟有將一切行政法規(guī)、規(guī)章等抽象行政行為置于司法的監(jiān)督制約

3、之下，也即讓它們具有可訴性，才能從根本上杜絕此類事情的發(fā)生。一行政訴訟法自1989年頒布，1990 年實(shí)施，至今已10年有余。經(jīng)過這十余年的理論和實(shí)踐的發(fā)展，大家基本形成共識(shí)：行政訴訟受案范圍應(yīng)該擴(kuò)大。其中，抽象行政行為應(yīng)該接受司法審查。但是，行政法學(xué)界對(duì)于何為抽象行政行為、什么樣的抽象行政行為應(yīng)納入行政訴訟受案范圍等問題則仁智各見，莫衷一是。本文作者擬就抽象行政行為可訴性問題提出自己的觀點(diǎn)和看法，希冀為行政訴訟法的修改、完善提供一些建議和參考，以期使政府行為置于法律的規(guī)范之中，從而使孫志剛案之類的事情再不要發(fā)生。中華人民共和國(guó)憲法(以下簡(jiǎn)稱憲法)第五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)

4、，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！边@條規(guī)定本身就給我國(guó)的行政訴訟立法提供了明確的思路和方向：原則上一切行政行為均應(yīng)納入行政訴訟受案范圍。抽象行政行為是相對(duì)于具體行政行為而言的，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：對(duì)象是否特定、是否具有普遍的約束力、是否能反復(fù)適用。抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，具體是指行政機(jī)關(guān)對(duì)非特定相對(duì)人制定具有普遍約束力并且可以反復(fù)適用的規(guī)范性文件的行為。1抽象行政行為包括國(guó)務(wù)院制定、發(fā)布行政法規(guī)，國(guó)務(wù)院部委制定發(fā)布部門規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府，及國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市人民政府制定發(fā)布地方規(guī)章，各級(jí)各類行政機(jī)關(guān)發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令等行為。

5、在現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定中，具體行政行為可被提起行政訴訟，而抽象行政行為則不然。然而，從實(shí)踐看，由于對(duì)抽象行政行為缺乏法律監(jiān)督，這方面問題叢生。1.行政立法中的部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義就是比較突出的問題之一2，這些現(xiàn)象將錯(cuò)誤的東西合法化，破壞了法律的嚴(yán)肅性和法制的統(tǒng)一性，損害了國(guó)家、社會(huì)和人民群眾的根本利益。2.現(xiàn)階段，行政規(guī)章的制定還缺乏嚴(yán)格的程序，立法技術(shù)和質(zhì)量不高，有些權(quán)限劃分不清。存在規(guī)章與法律、法規(guī)相互矛盾，規(guī)章之間相互沖突，部分規(guī)章嚴(yán)重越權(quán)的現(xiàn)象。3.在行政機(jī)關(guān)制定其他規(guī)范性文件方面，也存在一些問題，主要表現(xiàn)為：制定主體混亂，隨意性很大，越權(quán)情況嚴(yán)重等。4. 行政立法中重復(fù)立法的現(xiàn)

6、象比較普遍。“小法抄大法”，加大了立法成本，搞亂了法律規(guī)范的效力等級(jí)。我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法明確地排除抽象行政行為的可訴性，從而使我國(guó)行政訴訟出現(xiàn)了具體行政行為的“依據(jù)”卻不能受到法院這個(gè)“法律帝國(guó)的首都” 3質(zhì)疑的奇特現(xiàn)象。而事實(shí)上，由于抽象行政行為本身的特點(diǎn)所致，它一旦違法，將會(huì)“殃及一大片”。正如郭道暉所指出的那樣，行政的專橫，相當(dāng)多的情況下是根源于行政立法的專橫。某個(gè)具體行政行為雖然不違“小法”(行政法規(guī)與規(guī)章等)，而如果這個(gè)“小法”本身是違法的(違反憲法和法律等“大法”)，其依據(jù)這個(gè)不法的“小法”所做出的具體行政行為必然也是違法的4。從這個(gè)意義上講，抽象行政行為比具體行政行為更具危險(xiǎn)性

7、和破壞力，對(duì)其合法性的審查也更具迫切性和現(xiàn)實(shí)性。孫志剛案就是這樣一個(gè)典型的例子。一位風(fēng)華正茂的大學(xué)畢業(yè)生因被收容審查而死于非命，人們?cè)趯?duì)之扼腕痛惜的時(shí)候最應(yīng)該質(zhì)疑的是收容審查的依據(jù)是否違法。如果我們不能解決依據(jù)違法的問題，今后此類案件肯定還會(huì)發(fā)生。孫志剛案件的發(fā)生看似偶然，實(shí)屬必然。可以肯定地說(shuō)，奢望每一個(gè)案件都像孫志剛案這樣解決是不可能的，也是行不通的。領(lǐng)導(dǎo)批示、媒體介入、專家呼吁、民情民意等，國(guó)家要?jiǎng)佑枚嗌儋Y源?社會(huì)要付出多大成本?對(duì)孫志剛進(jìn)行收容審查的決定是一個(gè)具體的行政行為，姑且不論這個(gè)具體行政行為合法與否，單說(shuō)其依據(jù)城市流浪乞討人員收容遣送辦法就是沒有法律依據(jù)的。從規(guī)范的層次和位階看

8、，城市流浪乞討人員收容遣送辦法只是一個(gè)行政法規(guī)，根據(jù)中華人民共和國(guó)立法法的規(guī)定，限制人身自由的條款只能由法律(這里的法律是指狹義上的法律，即指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定、頒布的規(guī)范性文件)來(lái)設(shè)定，制定行政法規(guī)的主體國(guó)務(wù)院本身沒有這個(gè)權(quán)力，同時(shí)，它也沒有獲得相關(guān)法律的授權(quán)。因此，城市流浪乞討人員收容遣送辦法本身就是違法的，依據(jù)這個(gè)違法的“法”做出的具體行政行為，其性質(zhì)如何就可想而知了。在這里，更有必要強(qiáng)調(diào)指出的是，在我們今天的社會(huì)生活中，類似城市流浪乞討人員收容遣送辦法的行政法規(guī)，如勞動(dòng)教養(yǎng)的有關(guān)規(guī)定以及各種數(shù)不勝數(shù)的“紅頭文件”仍在大行其道，如果這種狀況得不到改變，建設(shè)法治國(guó)家的目標(biāo)將

9、遙遙無(wú)期。從制度的外形看，我國(guó)也有一些對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督制度，但仔細(xì)分析，這些監(jiān)督制度缺乏內(nèi)在的法治機(jī)制，并未產(chǎn)生制度設(shè)計(jì)所預(yù)期的監(jiān)督效果。1.權(quán)力機(jī)關(guān)的審查監(jiān)督。我國(guó)憲法規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)審查撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，縣級(jí)以上的地方各級(jí)人大常委會(huì)有權(quán)審查撤銷本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)男姓?guī)范性文件。但是，憲法的原則性規(guī)定缺乏配套的法律法規(guī)和嚴(yán)格的程序規(guī)則作保障，很難發(fā)揮實(shí)效。其原因主要有兩點(diǎn)：一是所謂“否則要承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任”沒有明確的程序規(guī)則保障實(shí)施;二是缺少外部力量的啟動(dòng)和制約，利益相關(guān)人既不能經(jīng)常性地啟動(dòng)審查程序，又不能對(duì)審查結(jié)果給予必要的關(guān)注和監(jiān)

10、督。這樣，權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的審查監(jiān)督勢(shì)必流于空談。2.行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部審查。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審查主要包括備案審查和復(fù)議審查，但這一種監(jiān)督制約效果實(shí)際上并不理想。這不僅緣于它背離了自己不能作為自己案件的裁判官的法學(xué)公理，而且由于沒有行政關(guān)系中的利害關(guān)系人參與，缺乏民主或正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦?，無(wú)法溝通行政主體與相對(duì)人之間的利益主張，故而形同虛設(shè)。因此，在行政利益驅(qū)動(dòng)下，也就無(wú)法避免違法不究和嚴(yán)重的有法不依的部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義。3.司法機(jī)關(guān)的審查。我國(guó)行政訴訟法第五十三條規(guī)定，人民法院在審理行政案件時(shí)參照行政規(guī)章。對(duì)此，法學(xué)界普遍理解為授權(quán)人民法院對(duì)行政規(guī)章進(jìn)行間接審查。這種審查的意義僅在于人民法

11、院在審理行政案件時(shí)可規(guī)避適用它認(rèn)為與上一級(jí)規(guī)范性文件相抵觸的行政規(guī)章;但是，當(dāng)抽象行政行為的合法性判斷成為被訴具體行政行為合法性判斷的前提時(shí)，司法機(jī)關(guān)就比較為難了，因?yàn)榇艘?guī)定并未明確授權(quán)人民法院可直接宣告某規(guī)章的違法性并予以制裁宣告撤銷或判決變更等?？梢?，無(wú)論是權(quán)力機(jī)關(guān)的審查，還是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部審查，都無(wú)法實(shí)現(xiàn)理論設(shè)計(jì)的效果。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)審查權(quán)的有限性又限制了其作用的發(fā)揮。因此，現(xiàn)行的對(duì)抽象行政行為的審查制度必須予以完善。二美國(guó)法學(xué)家龐德說(shuō)過：“我們必須檢驗(yàn)我們所有的法律武器，估計(jì)每一件武器對(duì)于今天的任務(wù)有多大的價(jià)值，還要問一問，可能設(shè)計(jì)一些什么新的東西，以及設(shè)計(jì)出來(lái)后，我們能合理地期望它們

12、完成什么任務(wù)?！?在倡導(dǎo)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的今天，針對(duì)抽象行政行為非可訴性這種立法選擇在學(xué)理上的不合理性和實(shí)踐上的不利后果，我們有理由認(rèn)為，抽象行政行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍。1.將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，賦予人民法院對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)，符合我國(guó)憲法的原則和精神。我國(guó)現(xiàn)行憲法肯定了社會(huì)主義法治原則，這無(wú)疑為對(duì)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行法律監(jiān)控和司法審查提供了憲法基礎(chǔ)。“沒有司法審查，行政法治等于一句空話。個(gè)人自由和權(quán)利就缺乏保障。司法審查不僅在其實(shí)際應(yīng)用時(shí)可以保障個(gè)人的權(quán)益，而且由于司法審查的存在，對(duì)行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力”6。同時(shí)，

13、憲法第一百二十三、一百二十五、一百二十六條明確規(guī)定，人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。這些規(guī)定排除了任何行政機(jī)關(guān)分享行政案件審判權(quán)的可能性。因此，“有權(quán)利必有救濟(jì)”的法治原則，要求我們強(qiáng)化司法審判機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，落實(shí)憲法規(guī)定的司法獨(dú)立原則。賦予人民法院對(duì)包括抽象行政行為在內(nèi)的行政行為的司法審查權(quán)，維護(hù)憲法秩序的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，這符合社會(huì)主義法治原則，也是我國(guó)憲法的應(yīng)有之義。2.把抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，也符合行政行為的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為的性質(zhì)到底是什么?立法是創(chuàng)造性的、抽象的，而行政卻是要“執(zhí)行”的，這已是學(xué)者們的共識(shí)。國(guó)

14、家行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行性質(zhì)在我國(guó)憲法中已有明確規(guī)定，“中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院，即中央人民政府，是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)”;“地方各級(jí)人民政府是地方各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)”。正因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并非權(quán)力機(jī)關(guān)，所以行政機(jī)關(guān)頒制的規(guī)范性文件，即抽象行政行為的產(chǎn)物并不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，否則，將偏離執(zhí)行性的行政本義。另一方面，抽象行政行為作為行政行為的重要組成部分或表現(xiàn)形式，其“抽象”性質(zhì)實(shí)質(zhì)上同樣是具體而個(gè)別的，只是在行政行為這個(gè)范圍內(nèi)而言的，是相對(duì)于其他具體行政行為而言的。相對(duì)于憲法意義上的制定法律的行為來(lái)講，它是具體的。換言之，抽象行政行為這種基于法律之實(shí)施而制

15、定規(guī)范性文件的行為，依然體現(xiàn)著行政權(quán)的執(zhí)行性、具體性。因此，行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為不能與立法機(jī)關(guān)的立法行為相提并論。而且，行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，其規(guī)范性文件的頒行遵循的是效率優(yōu)先的行政程序，而不是“合議”的立法程序，故而抽象行政行為先天地缺乏充分反映民意的制度基礎(chǔ)，使得其法律效力處于有爭(zhēng)議的待定狀態(tài)。之所以這樣說(shuō)，是因?yàn)榉芍蔀榉?，其“所絕對(duì)必需的條件，即社會(huì)的同意”(洛克語(yǔ))。那么，抽象行政行為法律效力的爭(zhēng)議性到底由什么機(jī)關(guān)來(lái)裁判為好呢?前面已經(jīng)談到，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)都不是很適宜的選擇，而且“如果同一批人同時(shí)擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會(huì)給人們的弱點(diǎn)以極大誘惑，使他們動(dòng)輒奪取權(quán)

16、力，借以使他們免于服從他們所頒制的法律，并且在法律制定和執(zhí)行時(shí)，使法律適合于他們的私人利益，因而他們就與社會(huì)的其余成員有不同的利益，違反了社會(huì)和政府的目的”7。而把抽象行政行為納入“中立”的司法審查范圍，由國(guó)家審判機(jī)關(guān)對(duì)其法律效力作出裁決，不但符合法理的要求，也符合抽象行政行為的性質(zhì)。3.將抽象行政行為納入司法監(jiān)督的范疇是西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家的共同選擇。西方國(guó)家對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督主要來(lái)自兩個(gè)方面：立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。議會(huì)通過備案與審查方式對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)、條例、法令進(jìn)行監(jiān)督，決定是否合法有效。司法機(jī)關(guān)的監(jiān)   這篇論抽象行政行為的可訴性的關(guān)鍵詞是抽象行政行為,行政訴訟受案范圍

17、,司法審查,             督。主要是法院運(yùn)用司法審查權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)、條例、法令進(jìn)行監(jiān)督，決定是否合法有效。這是西方國(guó)家比較通行的做法，也被實(shí)踐證明行之有效。但是具體而言，司法權(quán)通過何種程序進(jìn)行監(jiān)督以及在多大范圍內(nèi)行使監(jiān)督審查權(quán)則因各國(guó)政治體制和法制習(xí)慣的不同而有所不同。我們?cè)嚺e幾例進(jìn)行說(shuō)明。在英國(guó)，行政機(jī)關(guān)在議會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)制定法規(guī)，法院無(wú)權(quán)干涉，但如果行政機(jī)關(guān)逾越了議會(huì)的授權(quán)范圍，法院可以宣判由此制定的法規(guī)無(wú)效。具體的程序適用普通法訴訟程序。美國(guó)司法審查法

18、第二千四百三十二條規(guī)定上訴法院的管轄權(quán)時(shí)明確規(guī)定：包括聯(lián)邦通訊委員會(huì)、農(nóng)業(yè)部、聯(lián)邦海事委員會(huì)、能源部、州際商業(yè)委員會(huì)在內(nèi)的所有規(guī)則、規(guī)章或最后命令均應(yīng)接受司法審查。聯(lián)邦行政程序法也有類似規(guī)定，其中第七百零四條規(guī)定：“法律規(guī)定可受司法復(fù)審的行政行為和在法院不能得到其他充分救濟(jì)行政機(jī)關(guān)最終確定的行為應(yīng)受司法審查。”聯(lián)邦德國(guó)1960年的行政法院法第四十七條規(guī)定：“高級(jí)行政法院在其審判管轄范圍內(nèi)根據(jù)請(qǐng)求就可以對(duì)級(jí)別上附屬于州法律的州法律所規(guī)定的法規(guī)的有效性進(jìn)行裁決。每一個(gè)自然人或者一個(gè)法人以及官署，如果由于法規(guī)或者由于法規(guī)的適用，蒙受了一定損失，或者有理由預(yù)料不久將蒙受損失，就可以提出請(qǐng)求?！比毡?9

19、62年制定的行政案件訴訟法規(guī)定：“國(guó)民對(duì)于行政主體行使公權(quán)力的行為不服，均可以提起抗告訴訟，無(wú)須法律列舉。”法國(guó)的行政訴訟的范圍由判例確定。目前，法國(guó)行政法院管轄除了私人行為、立法機(jī)關(guān)行為、普通法院的司法行為、政府行為(國(guó)家行為)以外的一切行政機(jī)關(guān)公務(wù)行為。當(dāng)行政機(jī)關(guān)依議會(huì)授權(quán)制定并公布條例后，利害關(guān)系人認(rèn)為條例違法，可在條例公布后兩個(gè)月內(nèi)向行政法院提起越權(quán)之訴，請(qǐng)求撤銷不合法的條例，也可以在任何時(shí)候在其他訴訟中，主張條例無(wú)效，對(duì)于本案不能適用。通過分析幾個(gè)主要國(guó)家的立法例可以看出，西方國(guó)家在對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督與控制方面已經(jīng)建立起各自的具體制度，為我國(guó)強(qiáng)化對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督與制約提供了

20、有益的經(jīng)驗(yàn)。4.行政復(fù)議和行政訴訟的實(shí)踐已奠定了審查抽象行政行為的基礎(chǔ)。如前所述，已經(jīng)生效的我國(guó)行政復(fù)議法已明確規(guī)定：規(guī)章以下的抽象行政行為應(yīng)納入行政復(fù)議范圍，這為將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍打下了良好的基礎(chǔ)。在此值得一提的是，有學(xué)者主張，我國(guó)現(xiàn)行司法審查制度包含了對(duì)抽象行政行為的司法審查。但與此同時(shí)，也有人對(duì)此作了完全相反的理解。這恰好印證了我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟立法的缺陷所在，以致對(duì)同一條文竟形成“公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理”的尷尬局面。因此，完善我國(guó)行政訴訟受案范圍的立法規(guī)定已是實(shí)踐的迫切需要。行政訴訟的實(shí)踐為把抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍做了很好的鋪墊，相對(duì)人通過行政訴訟質(zhì)疑抽象行政行為合法性的案例已不罕見。1998年12 月28日的南方周末報(bào)道，公民葛某因火車站收入廁費(fèi)0.3元將鄭州鐵路分局推上了被告席，原告提起訴訟的依據(jù)是鐵道部關(guān)于“火車站廁所收費(fèi)”政策違反了國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部的規(guī)范性規(guī)定，本案的訴訟客體實(shí)際是鐵道部關(guān)于“火車站廁所收費(fèi)政策這一抽象行政行為的合法性”。近年，全國(guó)范圍內(nèi)對(duì)電信資費(fèi)的訴訟實(shí)際上首先是對(duì)郵電部關(guān)于電信資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)合法性的裁判。這些事實(shí)表明，抽象行政行為的合法性必須通過一種經(jīng)常性的、公正的程序進(jìn)行審查，人民法院在行政訴訟實(shí)踐中已經(jīng)對(duì)抽象行政行為的合法性進(jìn)行了