1、如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯生物與制藥工程學(xué)院范汝薇 李艷 胡曉瀟網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者定義網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者定義網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者為獲取網(wǎng)絡(luò)信息等目的提供服務(wù)的機構(gòu)，包括網(wǎng)絡(luò)上的一切提供設(shè)施、信息和中介、接入等技術(shù)服務(wù)的個人用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以及非營利組織。根據(jù)其提供的“服務(wù)”不同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具體可以分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容及產(chǎn)品服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯形態(tài)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯形態(tài)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是為服務(wù)對象在網(wǎng)絡(luò)上傳播信息提供硬件、軟件等技術(shù)服務(wù)，因而必須借助于技術(shù)手段才能對通過其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的信息加以

2、監(jiān)控，但技術(shù)手段本身有局限性 ； 網(wǎng)上信息數(shù)量巨大，內(nèi)容又在不斷變化、更新，要求監(jiān)控能力有限的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逐條甄別信息的合法性根本不可能。某一信息是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)是非常復(fù)雜的，要求為信息傳播提供技術(shù)支持的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對信息作出法律判斷將會大量增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運營成本，阻礙網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?；谏鲜鎏攸c，有觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯僅指“實際知道”或者“明知” ； 但是也有觀點認(rèn)為， 其過錯不僅指 “明知” ， 還包括 “應(yīng)知” 、“有理由知道” ，即故意和過失。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯形態(tài)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯形態(tài)民法通則第 106 條第 2 款規(guī)定： “公民、法人由于過錯侵害國家的、集

3、體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、 人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任” 。通說認(rèn)為，過錯，又分為故意與過失。故意，是指行為人預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生某種不利的后果，而希望或者放任該不利后果發(fā)生的心理狀態(tài)。過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為會引起某種不利后果的發(fā)生，而由于疏忽沒有預(yù)見或雖已預(yù)見但輕信其能夠避免的一種主觀心理狀態(tài)。因此，根據(jù)民法通則，行為人故意或者過失侵害他人權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)拿袷仑?zé)任。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯形態(tài)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯形態(tài)網(wǎng)絡(luò)條例第 22 條規(guī)定的關(guān)于存儲空間服務(wù)提供者免責(zé)的條件之一，是其不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的信息侵犯他人的權(quán)利。這樣規(guī)定的目的，是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)

4、提供者提供服務(wù)一定是出于善意，主觀上有過錯。 網(wǎng)絡(luò)條例第23 條更明確指出，搜索、鏈接服務(wù)提供者“明知或者應(yīng)知”所鏈接的信息侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯形態(tài)應(yīng)當(dāng)包括“明知”和“應(yīng)知” ，即故意和過失。此觀點亦得到最高法院文件的認(rèn)可。在以往的司法實務(wù)中，大部分法院堅持傳統(tǒng)民法的過錯包括故意和過失的觀點。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯標(biāo)準(zhǔn) 按傳統(tǒng)民法，判斷過錯的標(biāo)準(zhǔn)是“應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度” ，即如果加害人在實施加害行為時沒有達(dá)到其所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度， 他就存在過錯。這一標(biāo)準(zhǔn)又是多元的，在一般情況下，對于他人的權(quán)益負(fù)有一般義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)盡到一個誠信善意之人

5、的注意義務(wù)。對于他人的權(quán)益負(fù)有特別義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)盡到法律、法規(guī)、操作規(guī)程等所要求的特別注意義務(wù)。在以誠信善意之人的注意程度作為標(biāo)準(zhǔn)來判斷加害人是否有過錯時，對誠信善意之人還有職業(yè)上、經(jīng)驗上、年齡上的要求。 上述標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有無過錯，應(yīng)審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其行為的不良后果是否知道或者有合理理由知道。同時，是否知道或者有合理理由知道應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，又要區(qū)別通常預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平等情況。判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的規(guī)則判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的規(guī)則 第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

6、的“應(yīng)知”或者“有合理理由應(yīng)當(dāng)知道” 應(yīng)當(dāng)指向特定的作品、 表演、錄音錄像制品，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其行為的不良后果有合理理由應(yīng)當(dāng)知道，一般指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有合理理由應(yīng)當(dāng)知道他人利用其服務(wù)傳播被訴作品、表演、錄音錄像制品構(gòu)成侵權(quán)。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的應(yīng)知包括 ： 有合理理由應(yīng)當(dāng)知道其服務(wù)被利用來傳播了被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品 ； 有合理理由應(yīng)當(dāng)知道傳播被訴作品、表演、錄音錄像制品構(gòu)成侵權(quán)。 第二，應(yīng)知或者“有合理理由知道”的前提是侵權(quán)事實非常明顯，即當(dāng)存在著明顯侵權(quán)行為的事實或者情況，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從中應(yīng)當(dāng)能夠意識到侵權(quán)行為的存在時，就可以認(rèn)定其有過錯。第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人利用其技

7、術(shù)服務(wù)傳播作品、表演、錄音錄像制品是否侵權(quán)一般不負(fù)有事先進(jìn)行主動審查、監(jiān)控的義務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有過錯，只能通過相關(guān)事實來證明，不能僅僅從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)，沒有事先發(fā)現(xiàn)和制止侵權(quán)行為這一事實本身推定其有過錯。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯的認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯的認(rèn)定 一.服務(wù)商一般沒有監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)活動的義務(wù)由于網(wǎng)絡(luò)信息具有速度快、信息量巨大的特點，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對信息的具體內(nèi)容進(jìn)行事前的監(jiān)控和審查會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，與其所獲得的利益不相符合。所以，現(xiàn)在觀點認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一般并沒有監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)活動的義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不承擔(dān)直接責(zé)任而通常是承擔(dān)間接責(zé)任，這就需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提

8、供者具有主觀故意：服務(wù)者“知道”他人的直接侵權(quán)行為。 二.通知與移除規(guī)則和避風(fēng)港原則美國千禧年數(shù)字版權(quán)法(DigitalMillenniumCopyright Act，DMCA)為間接侵權(quán)創(chuàng)設(shè)了“通知與移除”規(guī)則，通過將內(nèi)在的心理狀態(tài)轉(zhuǎn)化為外在的客觀行為來判斷，并為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立了“避風(fēng)港原則”，來平衡權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益，并促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的適度發(fā)展?！巴ㄖc移除規(guī)則”是指在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商收到權(quán)利人的侵權(quán)警告，告知其網(wǎng)絡(luò)中存在侵權(quán)內(nèi)容時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也就知曉了侵權(quán)內(nèi)容的存在，其應(yīng)當(dāng)做出移除侵權(quán)內(nèi)容或者斷開鏈接等消除侵權(quán)后果的行為，如此，其將處于避風(fēng)港地位，從而不承

9、擔(dān)損害賠償責(zé)任；而如果其沒有采取合理措施，則將和直接侵權(quán)人一起承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯的認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯的認(rèn)定 三.紅旗標(biāo)準(zhǔn)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”也是由美國的千禧年數(shù)字版權(quán)法首創(chuàng)，是指如果有關(guān)他人實施侵權(quán)行為的事實和情況已經(jīng)像一面鮮亮的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者面前公然地飄揚，以至于處于相同情況下的“理性人”或“善良誠信之人”明顯能夠發(fā)現(xiàn)時，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取“鴕鳥政策”，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中，裝作看不見侵權(quán)事實，這同樣能夠認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至少應(yīng)知侵權(quán)材料的存在。DMCA的規(guī)定表明其“沒有將接到權(quán)利人的通知作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有“主觀過錯的唯一依據(jù)”。為了平衡二者的利益，防止避風(fēng)港原則的過度適用而給權(quán)利人造成損害，“紅旗