1、淺析行政訴訟調(diào)解制度陳 飛2014年6月淺析行政訴訟調(diào)解制度摘 要：調(diào)解制度，作為一種“東方經(jīng)驗”在中國源遠流長，在解決糾紛中有著不尋常的重要地位。與訴訟相比，作為解決糾紛途徑之一的調(diào)解更為省錢、省時，它還能保持當事人之間的關(guān)系，達成雙方的和解。所以有不少西方學(xué)者對調(diào)解進行了跨文化的研究，包括對中國的調(diào)解制度的專門性研究。在大陸法系，調(diào)解不僅廣泛應(yīng)用于民商領(lǐng)域，在行政法領(lǐng)域也大行其道。行政法治是法治的關(guān)鍵，控權(quán)是行政法治的核心，人權(quán)保護是行政法治的終極追求。傳統(tǒng)的行政法治觀念認為行政權(quán)力與公民權(quán)利是對立的，行政訴訟制度就是行政權(quán)力和公民權(quán)利矛盾的產(chǎn)物。基于此種理念，我國現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定，人民

2、法院除審理行政賠償案件外，不適用調(diào)解。然而審判實踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動員下通過“協(xié)調(diào)”解決的。這種異化了的方式是調(diào)解制度在現(xiàn)實中最為生動的寫照。目前，行政訴訟法的修改建議稿中提出，法院在不違反法律、不違背公共利益或不侵害他人合法權(quán)益的前提下，可以對行政案件進行調(diào)解。第三人經(jīng)法院準許可以參加調(diào)解。由此可見，在行政訴訟中建立調(diào)解制度，是司法制度對審判實踐的回應(yīng)。 關(guān)鍵詞:行政訴訟調(diào)解 調(diào)解 ADR 糾紛解決引言在20世紀初美國法律面臨巨大變革時，卡多佐大法官給法律研究者提出了一個根本性的問題:“在分析司法程序之前讓我們首先思考一下這樣一個問題，我們要用法律去理解什么。在知道法律如

3、何發(fā)展之前，必須知道法律是什么，或者起碼知道我們所說的法律意味著什么?！币芯啃姓V訟法律制度，首先應(yīng)該思考行政法意味著什么。而要弄清楚行政法是什么，就應(yīng)該把握行政法的基本矛盾。矛盾存在于一切事物的發(fā)展過程中，并因此引起了事物的運動和發(fā)展。行政法的基本矛盾和其他部門法一樣，是不同主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的矛盾。只不過在行政法上表現(xiàn)為行政主體和相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的矛盾?，F(xiàn)代行政法的核心一直是行政權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系問題。傳統(tǒng)的行政法治觀念認為行政權(quán)力與公民權(quán)利是對立的，行政訴訟制度就是行政權(quán)力和公民權(quán)利矛盾的產(chǎn)物。行政訴訟是保護公民權(quán)利最重要的司法救濟途徑，但這并不意味著必須由司法壟斷所有的糾紛

4、解決途徑。過多的訴訟會加劇社會關(guān)系的對抗性和緊張性，增加公共成本。在司法資源短缺、訴訟成本劇增的社會里，還會出現(xiàn)利用司法資源的差距擴大，導(dǎo)致新的社會不平等。隨著人文精神由強調(diào)斗爭轉(zhuǎn)變?yōu)閺娬{(diào)社會的和諧與持續(xù)發(fā)展，行政主體與相對人的關(guān)系也從一種利益沖突、對立或?qū)?、互不信任的關(guān)系發(fā)展到一種利益一致、服務(wù)合作、相互信任的關(guān)系。與變遷中的行政理念相契合，保護相對人的合法權(quán)益成為行政訴訟唯一目的使相對人有機會獲得具體而符合實際的正義。對此調(diào)解制度就可以提供符合情理、追求實質(zhì)正義的個別衡平。因為調(diào)解并不是單純的妥協(xié)，其中在很多場合下，法律標準都在發(fā)揮很大的作用，并為糾紛解決提供一個有效的規(guī)則。當今世界許多

5、國家都積極鼓勵當事人利用調(diào)解、和解的方式而不是通過對抗性的、竟技性的訴訟方式來解決糾紛，法院調(diào)解的價值被普遍認同。一、行政訴訟調(diào)解的概述（一）、行政訴訟調(diào)解制度的內(nèi)涵注重訴訟調(diào)解一直是我國司法活動的一大特色與傳統(tǒng)。就我國實踐來看，調(diào)解歷來慣指民事訴訟調(diào)解，法院運用調(diào)解方式處理民事糾紛是人民司法的一大傳統(tǒng)。但在行政訴訟領(lǐng)域，我國行政訴訟法第50條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@一規(guī)定確立了我國行政訴訟不調(diào)解原則。由于我國現(xiàn)行行政訴訟制度中不存在調(diào)解制度，所以本文探討構(gòu)建我國的行政訴訟調(diào)解制度，首先需要對其概念進行明確。傳統(tǒng)行政法學(xué)認為,行政調(diào)解,即“國家行政機關(guān)所作的調(diào)解”, “是

6、指行政機關(guān)主持,以國家政策法律為依據(jù),以自愿為原則,通過說服教育等方法,促使雙方當事人友好協(xié)商,互讓互諒,達成協(xié)議,從而解決爭議的行政行為”。 從實在法角度看,這種定義與有關(guān)法律規(guī)定基本吻合。現(xiàn)行設(shè)定行政調(diào)解的規(guī)范性法律文件,基本上都將行政調(diào)解主體限定在基層人民政府和相關(guān)職能部門,即行政機關(guān)。從行政調(diào)解的特征看,這種定義也揭示了行政調(diào)解的一些基本特征,如以自愿為原則;行政調(diào)解是一種訴訟外的調(diào)解等。然而,當代行政的發(fā)展趨勢是從公共權(quán)力走向公共服務(wù)。伴隨著這種轉(zhuǎn)變,行政職能日益增多,活動領(lǐng)域日益擴張,單純的國家行政已不能適應(yīng)這一發(fā)展需要,行政主體多元化已成為歷史選擇。在我國,許多社會組織因法律、法

7、規(guī)授權(quán)也成了行政主體,在實踐中也常常利用法律、法規(guī)的授權(quán)去調(diào)解各種職權(quán)范圍內(nèi)的社會糾紛。如消費者協(xié)會就是一個由消費者權(quán)益保護法授權(quán)進行社會監(jiān)督的行政主體?？梢?行政調(diào)解主體不再局限于行政機關(guān),已擴展到行政主體。行政調(diào)解的界定必須反映這種歷史現(xiàn)實。行政調(diào)解所依據(jù)的主要是國家法律和政策。然而國家法律、政策是一個滲入了人的意志的邏輯系統(tǒng),不可能囊括所有的凌亂而龐雜的社會糾紛,不可能涉及到人類活動的方方面面。在法律、政策所不及的地方,公序良俗在調(diào)整著人們之間的關(guān)系。因此,行政調(diào)解除了要依據(jù)國家法律和政策外,還應(yīng)該依據(jù)公序良俗。綜上所述,行政調(diào)解是指行政主體主持的,以國家法律、政策和公序良俗為依據(jù),以自

8、愿為原則,通過說服教育等方法調(diào)停、斡旋,促使當事人友好協(xié)商,達成協(xié)議,消除糾紛的一種調(diào)解制度。（二）、行政訴訟調(diào)解之定位 在我國，調(diào)解與和解被理解為兩個不同的概念。和解是當事人本著意思自治的原則，自覺自愿地與對方進行理性的協(xié)商，取得為雙方所共同接受的解決糾紛辦法;調(diào)解則被認為是“主體對沖突權(quán)益處置及補償辦法的認同產(chǎn)生于第三者的勸導(dǎo)，而非主體自身的自覺行為?！倍叩膮^(qū)別主要在于:調(diào)解應(yīng)由第三者主持，而和解的開始、進行以及和解協(xié)議的達成，完全取決于雙方當事人的自愿，沒有第三者的主持，和解協(xié)議完全是雙方當事人行使處分權(quán)的結(jié)果。和解又分為訴訟外的和解與訴訟中的和解兩種。在這里我們要比較的是訴訟調(diào)解與訴

9、訟和解。這兩者在我國的民事訴訟法中是有明顯的差別的。兩者的不同之處在于立法側(cè)重點不同:訴訟調(diào)解更加強調(diào)法院的職權(quán)行為，如法院可依職權(quán)啟動調(diào)解程序，對調(diào)解的內(nèi)容、方式、達成的協(xié)議均可進行干涉和審查;而訴訟和解則更強調(diào)當事人雙方的自主自律，當事人是立法設(shè)計的核心。探討行政訴訟調(diào)解制度而非和解制度，其理由并非建立在訴訟調(diào)解與訴訟和解有何本質(zhì)區(qū)別(相反認為兩者沒有本質(zhì)區(qū)別)，這兩者的落腳點都在于如何確保當事人解決糾紛的合意，合意解決糾紛方式的核心問題是當事人以合意解決糾紛的訴權(quán)和法官對此介入的審查權(quán)的合理分配問題。至于其名稱是訴訟調(diào)解還是訴訟和解并非是問題的關(guān)鍵。其關(guān)鍵應(yīng)在于: 第一，調(diào)解作為一種解決

10、紛爭的制度，是我國傳統(tǒng)法律文化的重要部分。中國法律制度中最引人注日的一個方面就是調(diào)解在解決糾紛中有著不尋常的重要地位。在習(xí)慣上，一般認為和解是訴訟外的，調(diào)解是訴訟中的，所以訴訟調(diào)解又稱法院調(diào)解。在民事訴訟中，雖然對訴訟調(diào)解與訴訟和解都有規(guī)定，但訴訟調(diào)解是主要的，訴訟和解是次要的。因此,從我國的法律傳統(tǒng)和思維習(xí)慣出發(fā)，行政訴訟中應(yīng)建立訴訟調(diào)解制度，而不是訴訟和解制度。 第二，在行政訴訟的司法實踐中，為規(guī)避行政案件不可調(diào)解的原則，大量案件是原、被告在法院默許乃至動員下通過“和解”以原告撤訴的形式解決。所以在近年人民法院的行政案件結(jié)案方式中，因被告改變具體行政行為原告申請撤訴的案件占據(jù)相當大的比重。

11、為解釋這一客觀現(xiàn)象，司法界和理論界似乎形成了這樣一種共識:法院不能調(diào)解，但是原、被告可以案外和解。這是訴訟雙方當事人自行和解，不是法院調(diào)解，所以不違背行政案件不可調(diào)解的原則。這實際是種異化了的訴訟調(diào)解。而且，這種庭外和解難以得到有效的司法監(jiān)控，行政機關(guān)一旦反悔，原告無法以同一事實和理由再行起訴，從而喪失了司法保護的最終權(quán)利、極易引發(fā)行政相對人與行政主體之間新的矛盾和信任危機，引發(fā)不穩(wěn)定因素。再者，案外和解，由于沒有得到法院的參與，具有行政強制權(quán)的行政機關(guān)極有可能采取不正當?shù)膹娭剖侄伪破认鄬θ私邮懿黄降鹊暮徒鈼l件，從而使相對人非自愿地“撤訴”。這樣極不利于保護當事人尤其是原告在訴訟中的權(quán)益。因此

12、，只要雙方當事人合意解決糾紛是發(fā)生在訴訟程序之中，法院的職權(quán)介入就是必要的。 第三，我國行政訴訟構(gòu)造仍以職權(quán)主義為基礎(chǔ)。這主要是因為當事人主義的正常運行是建立在雙方當事人參與能力大體對等的前提下的。在我國行政機關(guān)擁有強大的行政權(quán)，并且常以保密等各種理由拒絕公民、法人獲得證據(jù)，公民、法人調(diào)查事實、收集證據(jù)，以及對法律運用的能力都無法與行政機關(guān)相抗衡;而且由于大多數(shù)行政訴訟的代理費少，并且壓力和阻力大，不能吸引更多的律師作為相對方的代理人參與訴訟，當事人的訴訟能力難以平等。因此在我國暫時還不宜實行當事人主義，否則將嚴重影響行政審判的實體公正，不利于對相對人權(quán)益進行有力保護。如果當事人愿意合意解決行

13、政爭議，以調(diào)解方式結(jié)案則有諸多優(yōu)于和解的優(yōu)勢:(1)基于職權(quán)主義的傳統(tǒng)，法官在調(diào)解過程中主動性較大，能主動地做雙方當事人的思想工作，促使當事人達成協(xié)議，并且可以對當事人達成的調(diào)解協(xié)議進行審查。(2)法院在調(diào)解過程中充當一定的角色，既可以避免行政機關(guān)利用調(diào)解壓制原告，損害原告利益，又可以避免行政機關(guān)利用手中的行政權(quán)力損害公共利益。據(jù)此，筆者主張在我國的行政訴訟中適用調(diào)解而不是和解。二、西方行政訴訟調(diào)解制度西方法治發(fā)展到今天，面臨著許多無法解決的難題。訴訟遲延、濫用訴權(quán)，好訴之風(fēng)盛行，加大了糾紛解決成本，導(dǎo)致資源浪費。為此，無論大陸法系，還是普通法系國家，均在不斷進行司法改革，創(chuàng)新糾紛解決模式，探

14、求解決問題的辦法。以低成本，高效率著稱的訴訟和解、訴訟調(diào)解法律制度便是其中一劑良方。英美法系國家以“對抗、判定”作為訴訟基本結(jié)構(gòu)中，產(chǎn)生了的一項致力于發(fā)展其他糾紛解決方法(如調(diào)解、協(xié)商、仲裁或其他非正式程序)并將其與正式的訴訟一起運用的運動一一ADR(Alternative Dispute Resolution)運動。ADR作為一種民事糾紛解決方法在私法領(lǐng)域獲得了巨大成功。英美法系沒有公私法之分，行政訴訟與民事訴訟程序基本使用相同的規(guī)則，又因其強調(diào)當事人主義，所以ADR也經(jīng)常被應(yīng)用于行政爭議。行政過程中的ADR作為糾紛解決的技術(shù)，不僅可能適用于行政程序中，也可能適用于對行政行為進行司法審查的司

15、法程序之中。在大陸法系，法國和德國都是行政法非常發(fā)達的國家。20世紀70年代，法國在瑞典的議會司法專員制度和英國的議會行政監(jiān)察專員制度的啟發(fā)下建立了調(diào)解專員制度。不過法國的調(diào)解專員制度其實質(zhì)內(nèi)涵是行政調(diào)解制度。而德國的行政法院法則明文規(guī)定了行政訴訟和解制度。這些國家和地區(qū)的司法實踐和法理研究，積累了不少的有益經(jīng)驗。由于我國更接近大陸法系的法律傳統(tǒng)，在考察域外經(jīng)驗時，尤其是德國和臺灣在行政訴訟立法上肯定了與我國訴訟調(diào)解相類似的訴訟和解制度，對解答我國行政訴訟中是否適用調(diào)解問題有所依據(jù)。 德國行政法院法賦予行政訴訟和解以一般根據(jù)，通過立法正式承認行政訴訟和解的合法性。該法第87條規(guī)定，審判長或其指

16、定的法官為爭議的善意解決有權(quán)對參與人進行和解。第106條規(guī)定，只要參與人對和解標的有處分權(quán)，為完全或部分終結(jié)訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達成。在德國公法中原則上只承認兩種和解合同:一種是以聯(lián)邦行政程序法第55條為依據(jù)的和解合同，這種和解合同涉及實體法，一般屬于行政法上的合同，但由于這種和解合同也可能涉及行政訴訟中有關(guān)行政實體問題的解決，因此，也有可能對行政訴訟產(chǎn)生影響。另一種是根據(jù)行政法院法第87條和第106條達成的法庭和解(或訴訟和解)，在限于可以處分的訴訟對象的

17、情況下，為全部或者部分解決與主張有關(guān)的請求，可以通過法院或者受命或受委托法官進行和解。德國承認只要當事人對于訴訟標的具有處分權(quán)，且不違背強行法規(guī)與公共利益，行政訴訟就可以和解。所以，這種法庭和解還是以公法上的實體權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，由行政機關(guān)與行政相對人達成的合意，具有公法契約性質(zhì)。德國學(xué)說認為，行政訴訟的關(guān)系人，即使希望締結(jié)有關(guān)民法上的法律關(guān)系的和解，行政法院作為訴訟中和解的主持人，不能拒絕其協(xié)助。只要在允許和解的范圍內(nèi)，法院就需要尊重關(guān)系人的合意，并記錄在調(diào)查書中。所以，從內(nèi)容上看，和解標的十分典型的包含了訴訟標的中的一種或部分，同時也可以包括并非訴訟標的請求權(quán)甚至私法上的債權(quán)。三、構(gòu)建我國行

18、政訴訟調(diào)解制度 隨著ADR運動在全球的興起，早有國家和地區(qū)在行政訴訟中引入調(diào)解制度。同樣調(diào)解在現(xiàn)代行政法理論中也可找到其存在的合理方面，在我國司法實踐中也形成了較為厚實的社會基礎(chǔ)和積累了豐富的經(jīng)驗，修改不適規(guī)定的條件已漸趨成熟。在此，從調(diào)解的適用原則、調(diào)節(jié)模式、以及相關(guān)具體制度，就構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度提出一些設(shè)想。一、行政訴訟中調(diào)解的基本原則 (一)自愿原則 自愿原則是行政訴訟調(diào)解的本質(zhì)屬性和核心原則，是衡量調(diào)解是否合法有效的標尺。不僅指當事人主動啟動行政調(diào)解,也包含行政主體啟動、當事人自覺接受的意思。即,自愿的核心在于當事人愿不愿意進行調(diào)解。在我國法律中,對行政調(diào)解的啟動有兩種不同的設(shè)立

19、方法:一種是要求當事人主動申請,如道路交通安全法第74 條規(guī)定,對交通事故損害賠償?shù)臓幾h,當事人可以請求公安機關(guān)交通管理部門調(diào)解;另一種是行政主體主動進行調(diào)解,當事人自愿接受,如治安管理處罰法第9 條規(guī)定,對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為,情節(jié)較輕的,公安機關(guān)可以調(diào)解處理。立法應(yīng)該采用第二種設(shè)立方法,因為它體現(xiàn)了自愿的本意,適合我國國情,有利于及時化解糾紛。具體講，自愿原則主要體現(xiàn)在如下方面: 1調(diào)解程序的啟動和終止體現(xiàn)自愿原則。即當事人自愿參加到調(diào)解中來，法官可以提出調(diào)解建議，但調(diào)解程序的啟動應(yīng)充分按照當事人的意愿，法官不得強迫任何一方參加調(diào)解。調(diào)解是當事人在符

20、合調(diào)解法定要件的前提下，通過對調(diào)解和裁判所需耗費的成本、達到的效果及其付出的時間和精力，產(chǎn)生的訴訟效益等方面的綜合衡量，在兩者之間作出的選擇，應(yīng)該尊重當事人的自愿選擇，這是自愿原則在調(diào)解程序中的最初體現(xiàn)。 2調(diào)解過程中體現(xiàn)自愿原則。即在當事人“談判”相互妥協(xié)、讓步、協(xié)商的過程中，確保當事人處于平等地位，在相對平和的環(huán)境中就雙方爭議的解決充分表達自己的觀點，從而實現(xiàn)雙方真實意思的表達。在這過程中.禁止當事人以外第三者(包括調(diào)解的主持者法院)的不當干預(yù)，對當事人造成壓力，禁止當事人之間存在強制和壓制現(xiàn)象。3調(diào)解的結(jié)果體現(xiàn)自愿原則。即調(diào)解達成協(xié)議的內(nèi)容必須是雙方當事人互諒互讓，自愿協(xié)商的結(jié)果。雙方當

21、事人的真實意思表示，不是受壓制、強制后的產(chǎn)物。該協(xié)議對當事人和法院均有約束力，一旦當事人在根據(jù)該協(xié)議作成的調(diào)解文書上簽字，則其發(fā)生同生效判決相同的效力，不得隨意反悔。只要當事人的協(xié)議內(nèi)容不違反禁止性規(guī)定，不損害公共利益或他人利益，法院不得隨意否定當事人的調(diào)解協(xié)議?？梢哉f前兩者是程序意義上自愿原則的體現(xiàn)，此處是實體意義上自愿原則的體現(xiàn)，因為該調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院作成調(diào)解文書，當事人簽字將發(fā)生終結(jié)訴訟并解決糾紛的法律效力。 調(diào)解制度能否在我國行政審判中健康地發(fā)展，能否真正有效地發(fā)揮作用，很大程度上取決于自愿原則能否被切實貫徹。但是在行政訴訟調(diào)解過程中，如何防止被告行政主體利用其手中的職權(quán)強迫原告接受并非

22、出于其自愿的調(diào)解內(nèi)容確實是調(diào)解制度建立中需要考慮的問題。我們必須正視被告行政主體的強勢地位和原告相對人的弱勢地位天然存在的現(xiàn)實，但不必因此而持悲觀的態(tài)度。隨著我國法治建設(shè)的發(fā)展，法治環(huán)境的改善，行政主體的守法意識和相對人的權(quán)利意識均有所增加，相對人更多的參與到行政程序中，行政中的民主傾向日益明顯，行政主體不必然都會將其意志強加于相對人，盡管可能會有強制的現(xiàn)象，但不是普遍的。在調(diào)解制度運行的外部環(huán)境具有民主化趨勢的情況下，可以從技術(shù)角度考慮，設(shè)計相應(yīng)的程序規(guī)則予以規(guī)制。行政訴訟中，如果已結(jié)案件有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則，則調(diào)解無效。無效調(diào)解自始無效，當事人有權(quán)要求法院對該案繼續(xù)審判。 (二)平等

23、原則 行政法的平等原則，是憲法平等原則在行政法中的延伸與具體化?，F(xiàn)代行政是民主行政、服務(wù)行政、合作行政。這種新型行政及其運行機制建立的前提是，行政主體與行政相對人各自具有獨立的主體地位、主體雙方平等互利。雙方只有相互尊重、平等對待，才會形成一種具有活力的、高效的、持久的合作行政。在行政過程中，主體雙方既相互獨立又相互合作從而構(gòu)成了一種平等協(xié)作的關(guān)系。這種關(guān)系的形成，有利于實現(xiàn)政府與公民的互惠雙贏?？梢哉f，行政主體與行政相對人間的平等，是行政法平等理念的核心，沒有行政主體與行政相對人之間的平等，也就沒有社會平等、公民之間的平等，也就沒有真正的行政法意義上的平等。平等原則的具體內(nèi)容，不僅要求“地位

24、平等”、“適用法律平等”，更要求“法律的平等保護”。雖然我國行政訴訟法第7條規(guī)定:“當事人在行政訴訟中的法律地位平等?！钡谛姓^程中，行政主體對行政相對人權(quán)利義務(wù)的支配往往具有單方意志性，這種雙方的不對等性，容易發(fā)生居于優(yōu)越地位的行政機關(guān)壓制處于弱勢的一方自由地表達意思。所以，當行政程序中非對等關(guān)系的雙方轉(zhuǎn)化為行政訴訟中的當事人時，法律對其在訴訟中的平等保護顯得尤為重要。尤其是在訴訟調(diào)解中如不強調(diào)堅持平等原則，易使調(diào)解契約的訂立缺乏合意的基礎(chǔ)。行政訴訟法中平等原則的核心應(yīng)是強調(diào)法律的平等保護。法律的平等保護的基本內(nèi)容是，以當事人資格為標準，在規(guī)則設(shè)計上，在權(quán)利義務(wù)的分配上，對原告、被告加以區(qū)

25、別，并通過相應(yīng)的制度保障雙方依法行使權(quán)力、履行義務(wù)。這里因分類而產(chǎn)生了不平等，但這屬于“不同情況”予以的“不同對待”，并不違反法律平等保護原則。被告行政主體的強勢地位和原告相對人的弱勢地位是現(xiàn)實存在的，如何在力量對比懸殊的當事人雙方之間實現(xiàn)平等的對話是建立行政訴訟調(diào)解制度必須考慮的問題。筆者以為，當事人雙方之所以不能進行平等的對話，很大程度上是由雙方信息的不對稱造成的，行政主體與相對人掌握信息的能力，以及擁有信息的質(zhì)量和數(shù)量等方面都存在巨大差異，被告行政主體占據(jù)強大的信息優(yōu)勢，實現(xiàn)平等對話首先需要實現(xiàn)雙方當事人的信息對稱。針對行政主體強大的信息優(yōu)勢，在調(diào)解過程中，可規(guī)定根據(jù)原告或法官的要求，被

26、告行政主體有義務(wù)提供與調(diào)解相關(guān)的必要的信息，該信息不限于被告作出被訴行政行為時的證據(jù)及依據(jù)。實際上，這個問題不是行政訴訟法本身能夠解決的，它還涉及政府信息公開，行政公開等相關(guān)法律制度的完善，確保相對人獲得政府信息的渠道暢通。另外，法官作為訴訟調(diào)解的主持者此時亦應(yīng)該發(fā)揮其主持者的作用。法官可根據(jù)原告的請求，責(zé)令被告提供必要的信息，必要時，法官可在所能范圍內(nèi)自行收集該信息。若因缺乏該信息，原告無法判斷而欲終止調(diào)解程序時，法官應(yīng)予以支持，一旦調(diào)解程序終止，即轉(zhuǎn)入審判程序。若在達成調(diào)解后，原告發(fā)現(xiàn)調(diào)解時需要但為行政主體拒絕提供的信息，該信息的缺乏造成其在調(diào)解中的不利地位，則允許其提起再審。此外，法官根

27、據(jù)其對案件事實的分析把握和法律適用的見解，向當事人雙方釋明有關(guān)法律規(guī)定、訴訟風(fēng)險、當事人在調(diào)解中的權(quán)利義務(wù)等必要的信息，對可能形成的判決的相關(guān)信息予以開示，供當事人考慮和參考。另外還可要求，雙方當事人的調(diào)解必須在法官面前達成，并由法官制成調(diào)解文書。法官對調(diào)解主持的本身就形成對被告壓制原告的行為的約束;同時還可賦予法官對調(diào)解協(xié)議一定的審查權(quán)。 (三)合法原則 合法性原則是指參加調(diào)解的當事人及主持調(diào)解的法官在調(diào)解過程中的行為不得違反相應(yīng)的法律規(guī)范、法律原則或法律精神，調(diào)解的結(jié)果不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。調(diào)解可以代替裁判解決糾紛，但并不意味著調(diào)解因此可以回避法律及法律原則的約束，并不意味著當事

28、人的意志可以超越法律或法律原則。民事訴訟中的調(diào)解尚且要求遵循合法性，行政訴訟較民事訴訟具有特殊性，更需要遵循合法性原則。行政訴訟的被告是行使行政職權(quán)的行政主體，其必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)，即使在行政領(lǐng)域不斷擴大，立法者無法制定出嚴密的法律對其加以嚴格規(guī)范的今天，行政職權(quán)的行使依然要符合基本的法律原則和精神。事實上，在適用調(diào)解方法的場合，人們通常也期望調(diào)解者能夠重視法律基本原則和公共政策。當然也要看到訴訟中調(diào)解所適用的合法性原則具有特殊性。調(diào)解畢竟是通過當事人的合意來解決糾紛的，在調(diào)解中不需要事實和法律狀態(tài)都是確定的，甚至調(diào)解的本身就是通過相互讓步來消除合理判斷中的事實或者法律問題的不確定

29、狀態(tài)。與訴訟不同，行政訴訟調(diào)解只能或多或少的接近法律規(guī)定，而不能完全與之符合。因此只要在當事人的權(quán)限范圍內(nèi)，在不違反公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，通過當事人的合意解決案件事實和法律的不明確狀態(tài)的作法也是符合調(diào)解中的合法性原則。二、行政訴訟調(diào)解模式 調(diào)解模式是指在訴訟中，法院調(diào)解與審判的相互位置與關(guān)系。日前，我國的民事訴訟采取的是“調(diào)審結(jié)合”的模式，調(diào)解貫穿于訴訟的全過程，調(diào)解作為與判決相并列的處理糾紛的一種基本方式而存在。如此設(shè)計的本意在于能夠方便運用訴訟中的一切機會促成調(diào)解，通過法院調(diào)解既可以獲得與判決相同或者相近的法律上正確的處理結(jié)果，同時又可以避免判決所具有的高成本和強制性。但由于判決

30、與調(diào)解是兩種截然不同的糾紛處理方式:判決是以追求程序公正為日的，而調(diào)解追求的是糾紛的實體解決;判決是以查清事實，正確適用法律為手段發(fā)揮作用的，而調(diào)解作用的發(fā)揮則當事人自愿處分自己的權(quán)利為前提的，所以兩者在同一程序中經(jīng)常產(chǎn)生不可調(diào)和的分歧，在實踐中也往往是顧此失彼，難能兩全，影響了兩者效能的發(fā)揮，不利于訴訟效率和公正的真正實現(xiàn)。因此，學(xué)者們提出了眾多的解決途徑，其中贊成采用調(diào)審分立模式的比較多，認為此做法有很好的發(fā)展前景，能夠有效避免調(diào)解與審判在同一程序中產(chǎn)生的沖突與矛盾。 不過，在行政訴訟采用“調(diào)審分立”的調(diào)解模式是值得商榷的，行政訴訟調(diào)解模式應(yīng)結(jié)合行政訴訟的特殊性和我國的實際情況來確定。首先

31、，從我國行政訴訟的構(gòu)造模式看，現(xiàn)階段我國行政訴訟的構(gòu)造仍以職權(quán)主義模式為基礎(chǔ)。這主要是因為當事人主義的正常運行是建立在雙方當事人參與能力大體對等的前提下。但我國行政機關(guān)擁有強大的行政權(quán)，并且常以保密等各種理由拒絕公民、法人獲得證據(jù)，公民、法人調(diào)查事實、收集證據(jù)以及對法律掌握的能力都無法與行政機關(guān)相抗衡，而且由于大多數(shù)行政訴訟的代理費較少，并且阻力和壓力大，不能吸引更多的律師作為代理人參與訴訟。因此，如果實行當事人主義，必將嚴重影響行政審判的實體公正，不利于對相對人權(quán)益的有力保護。其次，從我國的傳統(tǒng)看，“官本位”思想一直還深深扎根于人們的心里，“民告官”中的“民”往往是帶著畏懼與無奈的心理而訴訟

32、的?！盁o奈”往往是因為已無其他救濟之途了，才所以訴訟;“畏懼”則源于行政機關(guān)的強勢，所以怕官。因此，即使賦予相對人更多的訴訟權(quán)利，訴訟中相對人一般仍處于弱勢地位，故有必要強調(diào)行政訴訟的職權(quán)主義，強調(diào)法官應(yīng)更好的保護公民、法人的合法權(quán)益。第三，從訴訟經(jīng)濟的角度及法官對案件的熟悉程度來講，調(diào)審結(jié)合有其存在的合理性。而且世界上在行政過程中采用調(diào)解或者和解，尤其是在行政訴訟中采用調(diào)解或和解的國家，也并沒有采用調(diào)審分離制度。如我國臺灣地區(qū)行政訴訟法(新)第219條規(guī)定:“當事人就訴訟標的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。”同樣，在德國和日本，法官可以在行政訴訟的任何階段

33、試行和解，法官在此中兼具主持者和裁判者雙重身份。 因此我國的行政訴訟調(diào)解也應(yīng)采取“調(diào)審結(jié)合”模式，不能認為是調(diào)解，是當事人的合意，就否定法院和法官的作用。雖然調(diào)審結(jié)合有利有弊，但制度的設(shè)置不可能是完美無缺的，總有其不足之處。我們只能權(quán)衡其利弊，從制度的設(shè)置上來確保其盡可能地實現(xiàn)公正。三、完備審前程序 (一)保障當事人的程序選擇權(quán) 如前所述，隨著社會的發(fā)展，公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系由對立、對抗轉(zhuǎn)向合作、對話，行政救濟形式也向著多元化發(fā)展，行政訴訟中單一的程序結(jié)構(gòu)已難以適應(yīng)日益復(fù)雜、多變的行政糾紛，因此，建立多種糾紛解決方式，賦予當事人以程序選擇權(quán)，從法律上保護當事人對程序或?qū)嶓w上權(quán)益的處分權(quán)，不僅是妥善

34、解決糾紛、節(jié)約社會資源的需要，同時也意味著國家對公民基本自由的尊重以及相關(guān)制度保障機制的完善?！俺绦蜻x擇權(quán)”這一概念，包含兩個方面的含義。一是當事人對各種救濟程序的選擇權(quán);二是當事人在同一救濟程序中就體現(xiàn)不同程序法理的程序結(jié)構(gòu)和程序步驟的選擇權(quán)。在前一種意義上，以何種方式來解決行政糾紛，我國日前規(guī)定有信訪、行政復(fù)議、行政訴訟等有限幾種方式，具體用哪種來解決糾紛，應(yīng)尊重當事人的程序選擇權(quán);在后一種意義上，以訴訟程序為例，在訴訟中采用何種方式如以調(diào)解、撤訴或法院裁判等方式結(jié)束案件，是當事人的程序選擇權(quán)。只要當事人之間存在糾紛，他們就應(yīng)有程序選擇權(quán)來自由選擇糾紛的解決方式，對此法律應(yīng)設(shè)置多元機制以供

35、當事人選擇。當事入之間的糾紛始終是法院審理的中心所在，調(diào)解是解決行政糾紛的一種行之有效的方式，只要能解決糾紛，調(diào)解應(yīng)可以在訴訟程序的任何階段都能進行。如我國臺灣地區(qū)行政訴訟法規(guī)定，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。訴訟調(diào)解在行政訴訟程序上的適用范圍，應(yīng)無限制，無論何種訴訟種類，也無論進行至如何之訴訟程度，行政法院認為適當時，在準備程序、言詞辯論期日，甚至法律審程序進行言詞辯論時，均可隨時試行和解，甚至在暫時權(quán)利保護程序中都可以適用。不過時間上，在法院就訴訟事件判決確定后，即無進行訴訟調(diào)解的余地。對此，德國行政法院法規(guī)定在判決具有即判力之前，隨時可以調(diào)解。 在行政訴訟中，從最終解決行政爭

36、議的目的出發(fā)，在終審判決確定之前，應(yīng)均有調(diào)解的余地。但應(yīng)當注意的是，程序選擇權(quán)是雙方當事人都有的訴訟權(quán)利，所以，調(diào)解的啟動應(yīng)取決于雙方當事人的共同意愿，即應(yīng)由一方提出后雙方均同意才進行調(diào)解，或者告知當事人有權(quán)要求調(diào)解并征詢意見后雙方均同意調(diào)解的，法院才可以主持調(diào)解。當然，為保證訴訟效率，還應(yīng)當規(guī)定調(diào)解的時限，案件在法定的時間里調(diào)解不成的，立即轉(zhuǎn)入審判程序。 (二)完善證據(jù)開示程序 職權(quán)主義訴訟模式下，法官在審判過程中是積極主動的，特別是大陸法系國家，在庭前幫助雙方理清爭議的焦點，積極指導(dǎo)取證活動，繼而在法庭上，提問雙方，積極地影響案件審理的過程，其庭前程序的作用和意義顯得尤為重要。一方面，法官

37、通過庭前的實體審查程序，初步掌握本案的案情，理清證據(jù)和爭點所在，繼而在法庭上有效指導(dǎo)庭審，使庭審緊緊圍繞爭點集中、高效進行，避免了訴訟拖延;另一方面，能使代理律師在庭前就能了解、知悉控方起訴指控的證據(jù)和事實，并有充分的時間和便利進行辯護準備、組織證據(jù)答辯，從而避免了因控方在庭審中突然出示證據(jù)，給被告人造成的“伏擊審判”。審前程序的高度完備也是美國民事訴訟程序的一個重要特征。美國的審前會議制度，其主要任務(wù)是交換證據(jù)，以實現(xiàn)整理證據(jù)，固定證據(jù)以及明晰爭點的日的，法官則負有澄清事實問題和法律問題的法定義務(wù)，因此，證據(jù)開示程序在其審前程序中是一個重要的組成部分。所謂證據(jù)開示程序，是審前一方當事人可以從

38、對方獲取證言、書證及其它證據(jù)的程序。在這一程序中，雙方需借助動議申請來實現(xiàn)證據(jù)開示的權(quán)利，并根據(jù)開示的結(jié)果修改訴訟請求的范圍以及論據(jù)論點。在這個過程中，法院必須介入，并就當事人的動議申請作出決定。 審前程序中的證據(jù)開示程序?qū)φ{(diào)解的達成具有重要意義。證據(jù)開示程序不僅使各方當事人得以了解對他們有利而在另一方當事人手中的全部事實，而且也能使他們了解有利于其對手的那些事實，保障雙方信息平衡以實現(xiàn)平等對話。這使雙方當事人能夠理智地對待糾紛，從而增加調(diào)解的可能性。“律師及其訴訟委托人只有當他們知道自己和對手雙方的案情強項與弱項時，方有足夠依據(jù)確定是否調(diào)解，以及如果調(diào)解，在什么基礎(chǔ)上調(diào)解”。有了完善的審前程

39、序的保障，調(diào)解的當事人可以根據(jù)雙方交換的證據(jù)所呈現(xiàn)的強弱態(tài)勢清楚準確地判斷其訴訟主張在法律上的被認可程度，加快調(diào)解的進程。 (三)確保參加人的對話權(quán) 行政訴訟調(diào)解的參加人，包括當事人、法定代理人、訴訟代表人，調(diào)解時應(yīng)當?shù)綀?第三人經(jīng)人民法院準許可以參加調(diào)解，人民法院認為必要時也可以依職權(quán)通知第三人參加調(diào)解。這一要求主要是因為，一方面調(diào)解涉及對當事人實體權(quán)利義務(wù)的處分，當事人、法定代理人、訴訟代表人必須到場。這樣可以防止當事人以代理人無權(quán)限或超越權(quán)限為由，拒絕執(zhí)行調(diào)解書。另一方面，案件調(diào)解的實質(zhì)是一種權(quán)益交換，保證該交換真實性的重要條件是雙方具有均衡的交涉能力，而其中的前提是雙方要擁有對等的信息

40、量，因為信息的不對稱必然導(dǎo)致交涉能力的不平等。要保障雙方信息平衡就要實現(xiàn)充分對話，無論是在當事人之間，還是在當事人與法官之間，不應(yīng)反對法官在調(diào)解中與當事人在法庭外場所進行交互式面談，法院組織雙方當事人及證人、其他利害相關(guān)人到特定場所進行正式的協(xié)調(diào)與面談卻也非常必要。如我國臺灣地區(qū)行政訴訟法規(guī)定:“因試行和解，得命當事人、法定代理人、代表人或管理人本人到場?！痹诘聡脑V訟實務(wù)中這被稱為“對席”，是對訴訟調(diào)解予以程序保障的象征?！皩ο敝写嬖诜ü倥c當事人三方，要求法官的調(diào)解行為要符合公開主義與言詞主義的要求，并使其受到監(jiān)督;“對席”還有利于保障當事人的聽審請求權(quán)一一當事人在訴訟中獲知有關(guān)信息(包括

41、對方的證據(jù)展示和主張以及法官對案件的看法等等)的權(quán)利，并有助于法官同雙方當事人就案件調(diào)解的可能性進行討論。此外，專業(yè)律師對案件的參與與協(xié)助也非常必要，這有待于日后法律援助制度在我國的廣泛建立。四、明確法官的職權(quán)作用 行政訴訟調(diào)解強調(diào)當事人自主自愿，但調(diào)解畢竟發(fā)生在訴訟程序中，不可能完全脫離司法權(quán)的作用而獨立存在，訴訟調(diào)解這一提法本身就包含司法權(quán)介入當事人之間協(xié)調(diào)的內(nèi)涵。日前的法院承載了太多的政治負擔(dān)和非司法職能，使得法官在處理糾紛時不但要考慮與糾紛有關(guān)的事實和法律以及如何作出一個符合法律規(guī)定的正確的決斷，而且還要花費大量的精力去考慮訴訟外因素。特別是在維護社會穩(wěn)定方面，法院負有不可推卸的責(zé)任。

42、在符合調(diào)解要件的情況下，法院通過對調(diào)解過程的“組織”和對調(diào)解結(jié)果的“確認”，吸納各類社會不滿，在社會中發(fā)揮磨合劑的作用，有利于實現(xiàn)維護社會穩(wěn)定。以龐德實用主義和經(jīng)驗主義的觀點來看，對相互沖突的利益調(diào)整問題，法官應(yīng)當了解其責(zé)任的性質(zhì)并應(yīng)當在他所能得到的最佳信息的基礎(chǔ)上盡全力完成其職責(zé)，而其最終日的，便是盡可能多的滿足一些利益，同時使犧牲和摩擦降低到最小限度。如果法官在調(diào)解中處于完全消極的地位，一則有違調(diào)解是在訴訟中實現(xiàn)的這一內(nèi)涵;二則行政訴訟雙方當事人的訴訟能力天然不平等，調(diào)解會淪為赤裸裸的雙方力量對比，自愿原則將成為擺設(shè)，調(diào)解制度建立的初衷一一克服被告威逼、利誘原告迫使原告撤訴的日的將無法實現(xiàn);三則意味著法官放棄了其監(jiān)督者的地位，有違其監(jiān)督行政主體依法行政的功能。實際上，對于法官來說，調(diào)解一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也仰賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學(xué)者戈爾丁所指出:“調(diào)解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。德國立法者還認為，以對調(diào)解建議作出裁定的方式達成的調(diào)解，具有特別的說服力?？梢姷聡匾暦ü僭?/p>