1、第二節(jié) 合同法學(xué)習(xí)筆記其中有些是我在普法過(guò)程中講解合同法時(shí)形成的講義的部分內(nèi)容，素材主要參考了江平老師的合同法精解、中國(guó)民商法律網(wǎng)網(wǎng)站法學(xué)教室欄目上刊出的鄭小敏老師的合同法總則、周友軍老師的合同法釋義以及其他老師的材料。在此表示感謝，也請(qǐng)大家僅用于個(gè)人學(xué)習(xí)目的。因?yàn)閭€(gè)人水平以及對(duì)法律理解力的不同，錯(cuò)誤之處無(wú)法避免，請(qǐng)大家隨時(shí)批評(píng)指正。基本要求了解合同的概念以及合同法的基本原則；熟悉合同法中關(guān)于合同訂立、變更、終止的基本規(guī)定；掌握合同的履行、以及違約責(zé)任的規(guī)定；掌據(jù)技術(shù)合同和委托合同的基本規(guī)定。本節(jié)內(nèi)容主要涉及中華人民共和國(guó)合同法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定。一、合同法的適用范圍和基本原則1合同法的適

2、用范圍合同的含義 合同法的適用范圍2，合同法的基本原則平等原則 自愿原則 公平原則 誠(chéng)實(shí)信用原則 遵守公益原則 效力原則第一章 合同法的適用范圍和基本原則這兩個(gè)問(wèn)題基本上涵蓋了合同法總則的內(nèi)容，對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題理解透了，就會(huì)把握住整部合同法的立法目的與立法原則，對(duì)大家掌握合同法的規(guī)定很有幫助。第一節(jié) 合同法的適用范圍1、合同的含義：合同法第2條第1款規(guī)定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”根據(jù)這一定義，我們認(rèn)為合同應(yīng)具備如下法律特征：1、 合同是一種民事法律行為。2、 合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。3、 合同是當(dāng)事人協(xié)商一

3、致的產(chǎn)物。2、合同法的適用范圍：合同法第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！边@就和第1款一起規(guī)定了合同法的適用范圍。我們?cè)谄匠５纳钪?，能?jiàn)到各種各樣的合同書(shū)、協(xié)議書(shū)，比如商品房買(mǎi)賣合同，以及牽涉到婚姻家庭、撫養(yǎng)等問(wèn)題的離婚協(xié)議書(shū)、收養(yǎng)協(xié)議書(shū)，還有我們和單位簽訂的勞動(dòng)合同書(shū)等等，這些都是屬于廣義的合同范疇，而我國(guó)合同法中規(guī)定的合同則是狹義上的合同，主要是指平等的民事主體之間的債權(quán)債務(wù)合同。而上面所說(shuō)的離婚協(xié)議書(shū)，還有有關(guān)監(jiān)護(hù)權(quán)的協(xié)議，是和婚姻家庭等有關(guān)的，由婚姻法來(lái)調(diào)整；收養(yǎng)協(xié)議書(shū)，由收養(yǎng)法來(lái)調(diào)整；勞動(dòng)合同書(shū)，由勞動(dòng)法來(lái)調(diào)整；上面的這幾類，合同法中的有

4、關(guān)規(guī)定一般情況下都不適用。因此，我們下面所講到的“合同”指的就是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是指?jìng)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而民事合同中存在的一些具有人身屬性的合同，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等關(guān)系的合同，則不能適用自由、自愿的原則，而是具有不同的特性，因而不在合同法的調(diào)整范圍之中，由上面所說(shuō)的各部門(mén)法來(lái)調(diào)整。第二節(jié) 合同法的基本原則 合同法的立法原則，是合同當(dāng)事人在合同活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵守的基本準(zhǔn)則，也是人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)在審理、仲裁合同糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則。合同法關(guān)于合同的訂立、效力、履行、違約責(zé)任等以及各個(gè)分則的內(nèi)容，都是根據(jù)這些基本原則規(guī)定的。理解了這些基本原則

5、，也就把握住了合同法的立法精神，有助于我們更好的理解與適用相關(guān)規(guī)定。2 / 561、平等原則合同法第3條：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方?！焙贤ㄕ{(diào)整的就是平等主體的當(dāng)事人之間的民事交易關(guān)系，交易的行為是將商品價(jià)值作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行的，而不會(huì)考慮交易者的社會(huì)地位，這也就決定了合同當(dāng)事人在法律上處于平等的地位，也就是說(shuō)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格是平等的，任何一方在訂立和履行合同時(shí)都要普遍的受法律約束，不得享有特權(quán)。另外，在訂立合同時(shí)，雙方的意思表示應(yīng)該是完全自愿的，而不應(yīng)該是在任何強(qiáng)迫和壓力下所作出的違心的表示。合同法中規(guī)定的合同的撤銷權(quán)就很好的體現(xiàn)了這一原則。比如，某些

6、壟斷行業(yè)利用自己在本行業(yè)中的壟斷地位，任意擬定格式條款，限制或剝奪消費(fèi)者的權(quán)益，毫無(wú)疑問(wèn)就違反了這一平等原則。2、自愿原則 合同法第4條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。”自愿原則按照國(guó)際通行的表述，又稱為意識(shí)自治原則，它是指合同當(dāng)事人在合同活動(dòng)中享有意志的獨(dú)立、自由和行為的自主，在各種活動(dòng)中享有自主的決策權(quán)。剛才所說(shuō)的平等原則主要針對(duì)的是合同的雙方，而這里所說(shuō)的自愿原則主要針對(duì)的是合同之外的第三人，例如，擁有公共權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)。合同當(dāng)事人是否訂立合同、和誰(shuí)訂立合同、訂立什么樣的合同以及如何規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)都應(yīng)該是自主決定的，任何國(guó)家機(jī)關(guān)、其他組織及個(gè)人均不得

7、非法干涉。比如，在改革開(kāi)放之初，我們國(guó)家有些地方的政府沒(méi)有擺正自己的位置，經(jīng)常會(huì)對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)進(jìn)行干預(yù)，以至于有些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)在合同活動(dòng)中一出現(xiàn)問(wèn)題，就去“找市長(zhǎng)”，實(shí)際上也是這一原則沒(méi)有得到很好貫徹的原因。3、公平原則 合同法第5條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”公平的本意是公正合理，也就是以利益是否均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。例如，在雙務(wù)有償合同中，一方當(dāng)事人在享有權(quán)利的同時(shí)，也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，當(dāng)事人之間的利益要均衡，取得的利益要與付出的代價(jià)相適應(yīng)，比如，正常情況下，任何人都不太可能只花1元錢(qián)就能買(mǎi)到價(jià)值1萬(wàn)元的商品。公平原則體現(xiàn)在合同法的方方面面，對(duì)于顯

8、失公平的合同，一方當(dāng)事人可以要求法院撤銷或者變更，約定的違約金過(guò)分高于或者低于實(shí)際損失的，一方也可以要求法院予以適當(dāng)減少或增加。4、誠(chéng)實(shí)信用原則 合同法第6條：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則?！闭\(chéng)實(shí)信用原則在大陸法系常被稱為“帝王條款”，是一項(xiàng)極為重要的民事法律的基本原則。它要求當(dāng)事人在訂立合同時(shí)要誠(chéng)實(shí)，不得有欺詐的行為，要如實(shí)向?qū)Ψ疥愂雠c合同有關(guān)的情況；在履行合同時(shí)，要重承諾、守信用，要善意的、積極的履行自己的合同義務(wù)，要做到“言必行，行必果”。5、遵守公益原則 合同法第7條： “當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利

9、益?！边@些不光是合同法的規(guī)定，任何一部法律實(shí)際上都是把它奉為“金科玉律”的?！白袷胤?、行政法規(guī)”是為了維護(hù)國(guó)家法律的統(tǒng)一與尊嚴(yán)，只有遵守其他法律法規(guī)的規(guī)定訂立的合同才會(huì)受到合同法的保護(hù)。例如，甲是一位毒品販子，將他從云南販運(yùn)過(guò)來(lái)的品質(zhì)很好的海洛因以黑市上合理的價(jià)格賣給了乙，也沒(méi)有任何別人強(qiáng)迫他們進(jìn)行交易，雖然從這些看來(lái)，他們的行為符合了上面所講的平等、公平、自愿、誠(chéng)實(shí)信用原則，還是不能受到合同法的保護(hù)，因?yàn)槲覈?guó)刑法是嚴(yán)厲打擊販賣毒品行為的?！白鹬厣鐣?huì)公德”是指當(dāng)事人要尊重社會(huì)公認(rèn)的道德規(guī)范。道德規(guī)范與法律規(guī)范同屬于上層建筑的范疇，大家都知道，法律的制定往往都是落后于形勢(shì)發(fā)展的，法律也不可能把

10、任何事情都規(guī)定的面面俱到，而社會(huì)公德的內(nèi)容很多，而且它會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展而不斷的變化，對(duì)有些法律沒(méi)有規(guī)定的地方，社會(huì)公德就會(huì)起到很好的補(bǔ)充作用。例如，反對(duì)損人利己、以權(quán)謀私、提倡互助互利、團(tuán)結(jié)友愛(ài)等都是社會(huì)公德的內(nèi)容，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)這些予以遵守。例如前幾年在社會(huì)上影響比較大的二奶和原配夫人爭(zhēng)奪遺產(chǎn)的案件，法院就是根據(jù)2 / 56“被繼承人給二奶財(cái)物的贈(zèng)與行為違反社會(huì)公德”這一原則判決二奶得不到遺產(chǎn)的?！安坏脫p害社會(huì)公共利益”是指合同當(dāng)事人在合同活動(dòng)中不僅要考慮維護(hù)自己的個(gè)人或團(tuán)體利益，還要注意不能損害社會(huì)的公序良俗和公共秩序。比如，乙聽(tīng)說(shuō)甲有一處房屋要出租，便找到甲，告知甲想租下來(lái)開(kāi)辦游戲廳用

11、來(lái)從事賭博活動(dòng)，甲為了多得租金，便將房子租給了乙。雙方的這種行為就是損害社會(huì)公共利益的行為，屬于無(wú)效的合同，甲因此所得的租金是要被收繳的。6、效力原則合同法第8條：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。”這一原則事實(shí)上和誠(chéng)實(shí)信用原則有相通之處，誠(chéng)實(shí)信用原則主要約束訂立合同時(shí)的行為，而這一原則主要約束合同履行的行為。合同依法成立后，就受到了法律的保護(hù)，也就是說(shuō)，對(duì)合同當(dāng)事人而言具有法律的效力，即法律約束力。這一原則表現(xiàn)在以下幾方面：1、合同成立后，合同當(dāng)事人都有義務(wù)按合同的約定全面履行自己的義務(wù)，也有權(quán)利

12、要求對(duì)方履行合同義務(wù)；2、如果情況發(fā)生變化，需要變更或解除合同時(shí)，應(yīng)該協(xié)商解決而不能自作主張；3、任何一方違約時(shí)，要按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。二、合同的訂立1合同的形式書(shū)面形式 口頭形式 其他形式2合同的一般條款3要約和承諾要約邀請(qǐng)的含義及其效力 要約的含義 要約的要件 要約的效力、撤銷、撤回 承諾的含義 承諾的要件 承諾的效力 承諾的撤回和延遲 4合同的成立合同成立的要件 合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)5格式條款合同格式條款合同的含義 格式條款合同的訂立規(guī)則 格式條款的效力 格式條款的解釋6訂立合同過(guò)程中的責(zé)任訂立合同過(guò)程中的締約過(guò)失賠償責(zé)任 訂立合同過(guò)程中的保密責(zé)任第二章 合同的訂立第一節(jié) 合同的形

13、式合同法第10條：“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！焙贤问绞呛贤?dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。這一規(guī)定表明，合同的形式可以由當(dāng)事人自己選擇，口頭、書(shū)面形式都可以。但是如果法律法規(guī)明確規(guī)定采用書(shū)面形式的，就應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，采用口頭形式就是無(wú)效的。比如，商品房買(mǎi)賣合同、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、注冊(cè)商標(biāo)的使用許可合同，相關(guān)的法律都規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，這些合同如果不采用書(shū)面的形式，就屬于無(wú)效的合同，不會(huì)受到法律的保護(hù)。1、書(shū)面形式合同法第11條：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和

14、數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！备爬▉?lái)說(shuō)，書(shū)面形式是指以文字的方式表現(xiàn)當(dāng)事人之間所定合同內(nèi)容的形式。它主要包括以下幾種：1）、合同書(shū)、協(xié)議書(shū)等書(shū)面合同。也就是最通常的當(dāng)事人雙方對(duì)合同有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商訂立的并由雙方簽字或者同時(shí)蓋章的落實(shí)在書(shū)面上的合同文本。通常合同書(shū)中明確地記載合同的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、解決爭(zhēng)議的方法等具體內(nèi)容。因此，發(fā)生爭(zhēng)議可以按照合同的規(guī)定進(jìn)行處理，比較容易解決糾紛，擺脫了“口說(shuō)無(wú)憑”的狀況。3 / 562）、信件形式。是指當(dāng)事人就要約與承諾的內(nèi)容往來(lái)的普通信函。3）、數(shù)據(jù)電文。主要包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換

15、和電子郵件等形式。2、口頭形式口頭形式是指當(dāng)事人面對(duì)面地談話或者以通訊設(shè)備如電話交談達(dá)成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常沒(méi)有必要采用書(shū)面形式，而大部分都采用口頭形式。比如在自由市場(chǎng)買(mǎi)菜、在商店買(mǎi)衣服等，我們很難想象都需要簽訂書(shū)面合同將會(huì)給我們的生活帶來(lái)多大的麻煩，耗費(fèi)我們多少的精力與時(shí)間。口頭形式是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式?？陬^形式當(dāng)然也可以適用于企業(yè)之間，但口頭形式的缺點(diǎn)在于沒(méi)有憑證，發(fā)生爭(zhēng)議后，難以取證，不易分清責(zé)任。3、其他形式其他形式主要包括默示合同，是指可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同成立的情形。拍賣行為特定的拍賣形式；再如，當(dāng)

16、乘客乘上公共汽車并購(gòu)買(mǎi)車票達(dá)到目的地時(shí)，盡管乘車人與承運(yùn)人之間沒(méi)有明示協(xié)議，但可以依當(dāng)事人的行為推定運(yùn)輸合同成立；以行為推定的還有到超市去買(mǎi)東西，到收銀臺(tái)結(jié)賬。第二節(jié) 合同的一般條款合同法第12條：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！?、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所當(dāng)事人是合同權(quán)利義務(wù)的承受者，是行使權(quán)利和履行義務(wù)的主體，有時(shí)也是確定訴訟管轄的依據(jù)。當(dāng)事人須具體確定，其方式就是寫(xiě)明姓名或者名

17、稱及其住所，當(dāng)事人是自然人的，要寫(xiě)明經(jīng)戶籍管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的正式用名、家庭住址（如實(shí)際居住地與戶籍登記地不一致的，還要注明實(shí)際居住地），還要注明身份證等證件的號(hào)碼。2、標(biāo)的標(biāo)的是合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)共同指向的對(duì)象。標(biāo)的可以是物，包括實(shí)物或者貨幣，如商品房；標(biāo)的也可以是行為，包括某項(xiàng)工程或者勞務(wù)，如建設(shè)工程合同的標(biāo)的是工程；標(biāo)的還可以是智力成果，專利權(quán)。3、數(shù)量 大家都好理解。4、質(zhì)量質(zhì)量是指檢驗(yàn)標(biāo)的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)優(yōu)劣的標(biāo)志，是同類標(biāo)的中這一標(biāo)的區(qū)別于那一標(biāo)的的具體標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。5、價(jià)款或者報(bào)酬價(jià)款或者酬金是有償合同的主要條款。價(jià)款是取得標(biāo)的

18、物所應(yīng)支付的代價(jià)，比如專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的轉(zhuǎn)讓款，租賃合同中的租金；酬金是獲得服務(wù)所應(yīng)當(dāng)支付的代價(jià)，比如專利代理合同中的代理費(fèi)。6、履行期限、地點(diǎn)和方式履行期限是當(dāng)事人履行合同和接受履行的時(shí)間，涉及到當(dāng)事人的期限利益，也是確定違約與否的重要因素之一。履行期限可以規(guī)定為定時(shí)履行，比如約定在2004年10月1日交付貨物；還可以規(guī)定為在一定期限內(nèi)履行，比如在簽訂合同之日起30日內(nèi)交貨。5 / 56還有專利代理中應(yīng)該在什么時(shí)間繳納代理費(fèi)用都是履行期限。履行地點(diǎn)一般情況下是確定驗(yàn)收地點(diǎn)的依據(jù)，是確定運(yùn)輸費(fèi)用由誰(shuí)負(fù)擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承受的依據(jù)，有時(shí)是確定標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時(shí)轉(zhuǎn)移的依據(jù)，在發(fā)生糾紛后，它還是確

19、定法院管轄權(quán)的重要依據(jù)。合同的履行方式，包括交貨方式、驗(yàn)收方式、付款方式、結(jié)算方式等等，例如是一次交付還是分期交付，使賣方送貨、買(mǎi)方自提還是委托快遞公司發(fā)貨；應(yīng)對(duì)貨物如何進(jìn)行驗(yàn)收，驗(yàn)收期限是多久，如有異議如何提出；是貨到付款還是一月結(jié)、兩月結(jié)還是三月結(jié)，結(jié)算是采用現(xiàn)金、電匯或出具支票等等，同樣有關(guān)雙方的根本利益，合同也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確。7、違約責(zé)任違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，它是促使當(dāng)事人履行債務(wù)，使非違約方免受或者少受損失的法律救濟(jì)措施，對(duì)當(dāng)事人的利益關(guān)系重大。它以支付違約金和損失賠償金為承擔(dān)責(zé)任的主要方式，合同對(duì)此應(yīng)予明確。如明確規(guī)定違約金

20、的計(jì)算方法、賠償范圍等，對(duì)于將來(lái)及時(shí)的解決違約問(wèn)題，很有意義。當(dāng)然，違約責(zé)任是法律責(zé)任，即使合同中沒(méi)有違約責(zé)任條款，只要沒(méi)有依法免除，違約方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。實(shí)踐中，違約金一般有兩種約定方式，一種是約定一個(gè)明確而具體的數(shù)額，比如“任何一方違約，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金*元”；另一種是約定計(jì)算方式，比如“甲方遲延支付貨款的，應(yīng)按照遲延支付部分價(jià)款日千分之三的標(biāo)準(zhǔn)向乙方支付違約金”。8、解決爭(zhēng)議的方法解決爭(zhēng)議的條款是當(dāng)事人關(guān)于解決爭(zhēng)議的程序、手段、地點(diǎn)等內(nèi)容的約定，解決爭(zhēng)議的條款并不設(shè)定實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這些條款主要包括：仲裁條款、選擇受訴法院的條款、選擇檢驗(yàn)鑒定機(jī)構(gòu)的條款、法律適用條款、關(guān)于協(xié)商解決爭(zhēng)議

21、的條款。比如在某一國(guó)際買(mǎi)賣合同中，雙方約定“因履行合同而發(fā)生的爭(zhēng)議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，協(xié)商不成的，任何一方均可提交瑞典的斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院仲裁，仲裁適用中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)法律”。當(dāng)事人如果在合同中對(duì)此沒(méi)有進(jìn)行約定，在發(fā)生糾紛后，仍然可以通過(guò)訴訟程序來(lái)解決糾紛，因?yàn)槠鹪V權(quán)是當(dāng)事人的法定權(quán)利。對(duì)于這一條款，最常見(jiàn)的表述方式是：“因履行本合同而產(chǎn)生的或者與本合同有關(guān)的爭(zhēng)議，雙方應(yīng)本著友好協(xié)商的原則解決，協(xié)商不成時(shí)，任何一方均可向有管轄權(quán)的人民法院起訴?！?當(dāng)然，這些只是合同法規(guī)定的一般條款，具體簽訂的合同可以根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行增加或者減少。第三節(jié) 要約和承諾合同法第13條：“當(dāng)事人訂立合

22、同，采取要約、承諾方式。”這規(guī)定了合同訂立的方式，也就是合同訂立要經(jīng)過(guò)要約和承諾這兩個(gè)程序。當(dāng)事人合議的過(guò)程，即對(duì)合同內(nèi)容協(xié)商一致的過(guò)程，就是經(jīng)過(guò)要約、承諾完成的。向?qū)Ψ教岢龊贤瑮l件作出簽訂合同的意思表示稱為“要約”，而另一方如果表示接受就稱為“承諾”。一般而言，一方發(fā)出要約，另一方作出承諾，合同就成立了。1、要約邀請(qǐng)的含義及其效力合同法第15條：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！?要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，意在誘導(dǎo)他人向自己發(fā)出要約，本身不發(fā)生法律后果。要約邀請(qǐng)不具備合同成立的全部必要因素。要約邀請(qǐng)的相對(duì)人為不特定的人。2、要約的含義合同法第14條：“要約是希望和他人

23、訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！本唧w來(lái)說(shuō)，是指要約人向他人提出的愿意按一些確定的條件同其訂立合同的意思表示，并且這個(gè)意思表示明示的或者默示的表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。3、要約的要件5 / 56 合同法第14條同時(shí)也規(guī)定了要約的要件。詳細(xì)點(diǎn)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)包含下述4個(gè)要件：1）、要約必須是特定的合同當(dāng)事人所為的意思表示。所謂特定的合同當(dāng)事人，是為外界所能客觀確定的人，也就是說(shuō)通過(guò)要約的內(nèi)容，人們能夠知道是誰(shuí)發(fā)出的要約。發(fā)出要約的稱為要約人，接受要約的稱為受要約人。2）、要約必須具有與他人訂立合

24、同的目的。這種意思表示應(yīng)該有與受要約人訂立合同的真實(shí)意愿，其外在表現(xiàn)形式為要約人主動(dòng)要求與受要約人訂立合同。3）、要約的內(nèi)容必須具體確定。合同的內(nèi)容是以條款的形式表現(xiàn)出來(lái)的。要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定，是指要約必須具備合同的基本條款。一般而言，標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)款或者報(bào)酬是每個(gè)合同均要具備的。如果一方提議的條款不足以決定合同的基本內(nèi)容，即使對(duì)方接受提議，此時(shí)合同也并不能成立，而是要約邀請(qǐng)。4）、要約中應(yīng)當(dāng)明確表明該要約一經(jīng)受要約人承諾，要約人就要受該意思表示的約束。要約的這種意思表示是以追求合同的成立為直接目的的，要約的目的就是為了引發(fā)對(duì)方當(dāng)事人承諾，要約在獲得對(duì)方的承諾以后，合同即已成立，要約人自然

25、就要受到已經(jīng)成立的合同的約束，不得擅自變更、撤銷。4、要約的效力、撤銷、撤回1）、要約的效力要約和要約邀請(qǐng)不同，它直接產(chǎn)生法律后果，也就是“經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”合同法第16條：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！焙贤ǖ?0條：“有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更?！?）

26、、要約的撤銷合同法第18條：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！焙贤ǖ?9條同時(shí)約束了兩種情況下要約不得撤銷：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！?）、要約的撤回合同法第17條：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。”撤銷和撤回主要區(qū)別在于通知到達(dá)受要約人的時(shí)間的區(qū)別。兩者產(chǎn)生的效力都是一致的：都相當(dāng)于要約失效，不再約束要約人。5、承諾的含義 合同法第21條：“承諾是受要約人同意

27、要約的意思表示?！背兄Z也就是受要約人同意要約人提出的條件，并以某種意思表示來(lái)通知要約人的過(guò)程和行為。6、承諾的要件合同法第2123條、第30、31條規(guī)定了承諾的要件。第22條：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外?！钡?3條：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。6 / 56要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（二）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)?！钡?0條：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同

28、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！钡?1條：“承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！睔w納起來(lái)，承諾應(yīng)該符合下列要件：1）、承諾需由受要約人向要約人作出。要約是要約人向特定的受要約人發(fā)出的，受要約人是要約人選定的交易相對(duì)方，受要約人進(jìn)行承諾的權(quán)利是要約人賦予的，只有受要約人才能取得承諾的能力，受要約人以外的第三人不享有承諾的權(quán)利。因此，第三人進(jìn)行承諾不是承諾，只能視作對(duì)要約人發(fā)出了要約。如果訂約的建議是

29、向不特定人發(fā)出的，并且如果該訂約建議可以構(gòu)成要約，則不特定人中的任何人均可以做出承諾。不過(guò)實(shí)際上，最后能夠做出承諾的，只能是特定的人。比如懸賞廣告，只有符合條件的特定人才能作出承諾。2）、承諾應(yīng)當(dāng)以明示的方式作出。默示或者不作為的行為不能構(gòu)成承諾。所謂明示的方式是指明確表示同意要約內(nèi)容的方式，這種明示的方式可以采取書(shū)面形式，也可以采取口頭形式，還可以采取積極的作為的形式，比如，甲公司向乙公司發(fā)出了一份購(gòu)買(mǎi)鋼材的要約，乙公司收到后，直接將鋼材按照甲公司要約的要求送貨到了甲公司，這種送貨的形式就屬于積極的作為形式。3）、承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。承諾只有到達(dá)要約人時(shí)才能生效，而到達(dá)也必須具

30、有一定的期限限制。如果要約規(guī)定了承諾期限，則承諾應(yīng)在規(guī)定的承諾期限內(nèi)做出，如果要約是以對(duì)話方式做出的，承諾人應(yīng)當(dāng)即時(shí)做出承諾，如果要約沒(méi)有規(guī)定承諾期限，則承諾應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)做出。如果要約是以非對(duì)話的方式做出的，應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)做出并到達(dá)要約人。合理的期限的長(zhǎng)短應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來(lái)確定，一般應(yīng)當(dāng)包括，根據(jù)一般的交易慣例，受要約人在收到要約以后，需要考慮和做出決定的時(shí)間，以及發(fā)出承諾并到達(dá)要約人的時(shí)間。如果對(duì)失效的要約做出的承諾，視為向要約人做出的要約，不能產(chǎn)生承諾效力。4）、承諾的內(nèi)容要與要約的內(nèi)容完全一致。這是承諾最核心的要件，承諾必須是對(duì)要約的同意。因?yàn)槭芤s人如果想與要約人簽訂合同，必

31、須在內(nèi)容上與要約的內(nèi)容一致，否則要約人就可能拒絕要約人而使合同不能成立。如果受要約人在承諾中對(duì)要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容加以擴(kuò)張、限制或者變更，便不能構(gòu)成承諾，而應(yīng)當(dāng)視為對(duì)要約的拒絕。應(yīng)認(rèn)為同時(shí)提出了一項(xiàng)新的要約，又稱為反要約。哪些是實(shí)質(zhì)性變更合同法第30條作出了規(guī)定。7、承諾的效力合同法第25條：“承諾生效時(shí)合同成立?！边@就明確的規(guī)定了承諾的后果就是使雙方之間成立了合同關(guān)系。合同法第26條：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定?！边@一條規(guī)定了承諾只有在到達(dá)要約人的時(shí)候才發(fā)生法律

32、效力，也就產(chǎn)生了合同成立的法律后果。8、承諾的撤回和延遲 1）、承諾的撤回合同法第27條：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！背兄Z的撤回和要約的撤回一樣理解就可以了。產(chǎn)生的法律后果是相當(dāng)于沒(méi)有承諾。2）、承諾的延遲 合同法第28條：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。8 / 56”雙方進(jìn)行談判、洽談的目的就是為了雙方的合作，合同法的立法目的就隱含了鼓勵(lì)交易、鼓勵(lì)當(dāng)事人意思自治的原則。因此，本條規(guī)定，因

33、為某些原因超過(guò)了承諾期限，只要雙方都認(rèn)可，承諾還是有效的，也就促使了雙方的交易行為。第四節(jié) 合同的成立1、合同成立的要件 合同法第25條：“承諾生效時(shí)合同成立?！鼻懊嬉呀?jīng)做過(guò)解釋。同時(shí)，合同法第36條、37條對(duì)特殊情況下的合同是否成立作出了規(guī)定。合同法第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！焙贤男问绞菫楹贤膬?nèi)容服務(wù)的，法律法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定的書(shū)面形式，也是為了保護(hù)雙方的交易安全、保障雙方的合法權(quán)益。雖然這種情況下沒(méi)有書(shū)面合同，但是一方既然履行了主要義務(wù)，并且另一方也接受了對(duì)方的履行，就足以說(shuō)

34、明了雙方交易的事實(shí)，此時(shí)再?gòu)?qiáng)調(diào)合同形式可能會(huì)不利于雙方的交易，因此，合同法本著促進(jìn)交易的原則，作出了這一規(guī)定。合同法第37條：“采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！钡览硗稀?、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)1）、合同成立的時(shí)間根據(jù)合同法第25條的規(guī)定，承諾生效的時(shí)間也就是合同成立的時(shí)間。同時(shí)合同法第32、33條進(jìn)一步對(duì)此進(jìn)行了明確。合同法第32條：“當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”一般來(lái)說(shuō)，自然人訂立合同要進(jìn)行簽字，法人或其他組織要加蓋印章。合同法第33條：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可

35、以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立?！贝_認(rèn)書(shū)可以使用，也可以不使用，并且只有在采用“信件、數(shù)據(jù)電文等形式”訂立合同時(shí)，才可以使用確認(rèn)書(shū)，確認(rèn)書(shū)不適用于以合同書(shū)形式訂立的合同。2）、合同成立的地點(diǎn)民事訴訟法規(guī)定，合同雙方可以選擇合同成立的地點(diǎn)（簽訂地）作為管轄法院，因此合同成立的地點(diǎn)對(duì)雙方來(lái)講也比較重要。合同法第34條：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！绷硗猓贤ǖ?5條又專門(mén)針對(duì)合同書(shū)形式的合同成立地點(diǎn)作了規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂

36、立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)?！比绻p方簽字蓋章不在同一地點(diǎn)，則以后者蓋章地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。第五節(jié) 格式條款合同 我們平常在日常生活中，經(jīng)常會(huì)碰到大量的格式條款合同，例如，到銀行開(kāi)戶、到保險(xiǎn)公司參加保險(xiǎn)、手機(jī)入網(wǎng)、使用各個(gè)網(wǎng)站上給你提供的服務(wù)等等。這些合同都是為了交易流程的簡(jiǎn)化、沒(méi)有經(jīng)過(guò)和另一方協(xié)商、由提供方單方起草的，往往對(duì)提供方有利而對(duì)另一方限制較多。因此，合同法為了平衡另一方的權(quán)益，保障雙方交易的正常秩序，在第39-41條對(duì)此作出了專門(mén)的規(guī)定。1、格式條款合同的含義 合同法第39條第二款：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條

37、款?！鄙厦嬉褜?duì)其含義進(jìn)行了闡述。2、格式條款合同的訂立規(guī)則合同法第39條第一款：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。9 / 56”這就規(guī)定了格式條款合同的提供方有兩方面的義務(wù)：首先，應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不能利用自己的優(yōu)勢(shì)地位制定不公平的條款欺負(fù)對(duì)方當(dāng)事人。公平原則是民法的基本原則，在格式合同的確定中，其作用體現(xiàn)在，格式條款應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)的公平觀念，合同的任何一方，依據(jù)該格式條款合同取得的權(quán)利和所負(fù)擔(dān)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)相當(dāng)；同時(shí)，該格式條款合同的風(fēng)

38、險(xiǎn)負(fù)擔(dān)由雙方當(dāng)事人合理分擔(dān)。 其次，提供格式條款的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對(duì)方提出的要求，對(duì)該類條款予以說(shuō)明。一般而言，如前所述，格式條款雙方當(dāng)事人在實(shí)際經(jīng)濟(jì)地位上優(yōu)勢(shì)的不平衡，在格式條款合同中關(guān)于免除或者限制格式條款提供方的責(zé)任的條款，對(duì)另一方意義重大。格式條款提供方應(yīng)當(dāng)盡到提示義務(wù)。如果對(duì)方要求，應(yīng)當(dāng)對(duì)該條款予以說(shuō)明。3、格式條款的效力 合同法第40條：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效?！焙贤ǖ?2、53條的規(guī)定，我們以后在合同效力部分討論。“提

39、供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的”，主要是因?yàn)檫@些條款違反了合同法的公平、平等原則，因此，合同法對(duì)此作出了非常嚴(yán)格的限制，即使相對(duì)方同意、認(rèn)可這些條款，這些條款也不生效。4、格式條款的解釋合同法第41條：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！痹诋?dāng)事人采用格式條款的情況下，提供格式條款的一方往往處于優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)方的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律的特殊保護(hù)才能有利于維護(hù)雙方合同利益的平衡。因此合同法規(guī)定，如果雙方對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議，首先應(yīng)當(dāng)按通常

40、理解予以解釋，也就是說(shuō)是按可能訂立該合同的一般人的理解予以解釋，這對(duì)保護(hù)采用格式條款訂立合同的公民、小企業(yè)是有利的。如果有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，也就是作出有利于其相對(duì)方的解釋。非格式條款一般是在格式條款外另行商定的條款，或?qū)υ瓉?lái)的格式條款重新協(xié)商修改的條款，是當(dāng)事人特別約定的，具有特定性，能夠區(qū)別于其他的合同。格式條款一方面有可能限制對(duì)方當(dāng)事人的意志，另一方面它沒(méi)有經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商，是一般的普通規(guī)定，根據(jù)“特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定”的法律解釋原則，如果與兩者不一致，當(dāng)然應(yīng)該采用非格式條款。第六節(jié) 訂立合同過(guò)程中的責(zé)任合同的訂立過(guò)程，可能產(chǎn)生兩種法律后果，一種是合同成立，

41、一種是合同不成立，如果合同成立并生效了，雙方就受合同的約束，如果不成立或者合同中考慮的不周全，可能會(huì)有當(dāng)事人因?qū)Ψ降脑蚴艿綋p失，合同法對(duì)這部分損失的處理也作出了原則性的規(guī)定，就是規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任和保密責(zé)任。1、訂立合同過(guò)程中的締約過(guò)失賠償責(zé)任合同法第42條：“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任： （一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； （二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況； （三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為?！备爬▉?lái)說(shuō)，締約過(guò)失責(zé)任，是指在合同的訂立過(guò)程中，一方因違背依誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)而導(dǎo)致了另一方的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事?lián)p害

42、賠償責(zé)任。主要包括以下三種情況：第一，假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商的。所謂“假借”就是根本沒(méi)有與對(duì)方訂立合同的目的，與對(duì)方進(jìn)行談判只是個(gè)借口，目的是損害對(duì)方或者第三人的利益，惡意地與對(duì)方進(jìn)行合同談判。9 / 56比如：甲知道乙有轉(zhuǎn)讓餐館的意圖，然而甲并不想購(gòu)買(mǎi)該餐館，但為了阻止乙將餐館賣給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手丙，卻假意與乙進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間的談判。當(dāng)丙買(mǎi)了另外一家餐館后，甲中斷了談判。后來(lái)乙只能以比丙出價(jià)更低的價(jià)格將餐館轉(zhuǎn)讓了。甲的這種行為，就屬于這種情況，乙可以要求甲補(bǔ)足相應(yīng)的差額。第二，在訂立合同中隱瞞重要事實(shí)或者提供虛假情況。當(dāng)事人在訂立合同的過(guò)程中，必須要依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，履行重要事實(shí)的告知義務(wù)，重要事實(shí)

43、是指足以影響對(duì)方當(dāng)事人決定是否簽訂合同的情況，比如，故意隱瞞自己沒(méi)有履約能力的事實(shí)以及合同標(biāo)的存在的瑕疵，都屬于這種情況。這種行為實(shí)際上是一種欺詐行為，如果消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品或接受服務(wù)的行為還屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整范圍的，消費(fèi)者還可以根據(jù)消法的規(guī)定向經(jīng)營(yíng)者主張雙倍的賠償。這里我們就不多講了。第三，其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。例如，一方未盡通知、協(xié)助的義務(wù)，舉例來(lái)說(shuō)，甲、乙兩人約定于2004年8月10日到某咖啡店談簽訂合同事宜，甲因?yàn)橥蝗挥衅渌才牛?月9日要到外地出差，11日才能回來(lái)。但是，甲并沒(méi)有將這一情況通知給乙，致使乙10日因?yàn)楦凹s而產(chǎn)生了一定的損失，這些損失甲就應(yīng)該基于締約過(guò)失責(zé)任予以賠

44、償。2、締約過(guò)失責(zé)任和違約責(zé)任的區(qū)別（為增加理解，超越大綱的內(nèi)容）第一，締約過(guò)失責(zé)任是法定責(zé)任，是基于法律的直接規(guī)定，而且承擔(dān)責(zé)任的方式只有賠償損失這一項(xiàng)；而違約責(zé)任雙方可以在合同中約定，除了賠償損失之外，還有支付違約金、強(qiáng)制履行合同等方式。第二，締約過(guò)失責(zé)任約束的是合同訂立過(guò)程中的行為，而違約責(zé)任約束的是合同履行過(guò)程中的行為。只有雙方?jīng)]有訂立合同或者訂立的合同被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷的，才承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任；而合同一旦成立并有效的，承擔(dān)的就應(yīng)當(dāng)是違約責(zé)任。第三，只有違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，才會(huì)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，而導(dǎo)致承擔(dān)違約責(zé)任的原因則有很多。只要履行合同義務(wù)不符合約定，除非有不可抗力等原因，都要承

45、擔(dān)違約責(zé)任。3、訂立合同過(guò)程中的保密責(zé)任 合同法第43條：“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！备鶕?jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定，商業(yè)秘密是指企業(yè)的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，構(gòu)成商業(yè)秘密要具備四個(gè)條件，1、不為公眾所知悉，2、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，3、具有實(shí)用性，4、經(jīng)權(quán)利人采取保密措施。構(gòu)成商業(yè)秘密的技術(shù)信息，比如技術(shù)秘密，可以給權(quán)利人帶來(lái)很大的經(jīng)濟(jì)利益。在經(jīng)營(yíng)方面的經(jīng)營(yíng)信息，比如說(shuō)客戶名單，為交易帶來(lái)極大的便利條件，對(duì)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，比如材料與成品的購(gòu)銷，意義重大。這些信息，一般當(dāng)事人是嚴(yán)

46、格保密的。對(duì)于合同訂立過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論雙方的合同是否成立，雙方都有保密的義務(wù)，既不能夠?qū)ν庑孤?，又不能夠不正?dāng)?shù)氖褂?。如果因?yàn)樾孤┗虿徽?dāng)使用給對(duì)方造成損失的，應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。三、合同的效力1合同的生效一般合同的生效 特殊合同的生效2合同的效力無(wú)效合同 可變更、可撤銷的合同 效力待定的合同 無(wú)效免責(zé)條款 合同中爭(zhēng)議解決條款的效力 合同無(wú)效或撤銷的效力第三章 合同的效力第一節(jié) 合同的生效并不是合同雙方簽訂合同之后，雙方的合同就受到了法律的保護(hù)，只有符合法律規(guī)定的合同，才能夠產(chǎn)生法律效力。這就涉及到合同的效力問(wèn)題。合同生效和和合同成立是兩個(gè)完全不同的概念，在一般情況下，可能大部分人

47、都分不清楚。合同成立是指合同的各方就合同的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成了一致的意見(jiàn)。舉例來(lái)說(shuō)，書(shū)面合同的成立通常的表現(xiàn)就是雙方在合同上簽字蓋章。而合同的生效，則是指合同發(fā)生法律效力，具有了法律約束力，也就是說(shuō)，一旦合同生效，法律就可以以其國(guó)家強(qiáng)制力迫使合同當(dāng)事人必須按照雙方的約定履行自己的義務(wù)。兩者之間是有聯(lián)系的，合同成立是合同生效的前提條件，如果合同不成立，就談不上合同生效的問(wèn)題。11 / 561、一般合同的生效 合同法第44條第一款：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！边@里所說(shuō)的“依法成立”的標(biāo)準(zhǔn)主要是指以下幾方面：第一，合同主體要合法，即自然人、法人或者其他組織必須具有與訂立合同相適應(yīng)的民事行為能力

48、。第二，合同形式要合法，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式的，要采用書(shū)面形式。第三，合同內(nèi)容要合法，要不違反法律和社會(huì)公共利益，這也是我們一開(kāi)始介紹的合同法的一個(gè)基本原則。2、特殊合同的生效特殊合同的生效主要包括以下幾種情況：1）、合同法第44條第二款：“法律以及行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！比绻梢约靶姓ㄒ?guī)對(duì)此有特別規(guī)定，那么應(yīng)該按照特別規(guī)定來(lái)處理。舉例來(lái)說(shuō)，我國(guó)專利法規(guī)定，中國(guó)單位或者個(gè)人向外國(guó)人轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)和專利權(quán)的，必須要經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院主管部門(mén)的批準(zhǔn)；另外，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同也是要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)才能生效的。經(jīng)過(guò)登記才能生效的例子有，擔(dān)保法

49、規(guī)定，以城市房地產(chǎn)設(shè)立抵押的，應(yīng)當(dāng)?shù)娇h級(jí)以上的房地產(chǎn)管理部門(mén)辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。另外，大家要注意，最高人民法院在關(guān)于適用合同法若干問(wèn)題的解釋（一）第9條中規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)

50、讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”2）、合同法第45條：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”這里說(shuō)的條件，要符合下面幾個(gè)特點(diǎn)：第一，約定的必須是在訂立合同的時(shí)候沒(méi)有發(fā)生的，將來(lái)有可能發(fā)生的事實(shí)；第二，這種事實(shí)應(yīng)該是可能發(fā)生的，按照一般人的理解，如果完全不可能發(fā)生或者一定會(huì)發(fā)生的都不能作為條件；第三，約定的條件何時(shí)發(fā)生是不能預(yù)知的；第四，這種約定是當(dāng)事人協(xié)商設(shè)定的，而不是法律明文規(guī)定的；第五，所附條件必須是合法的事實(shí)。違法的

51、事實(shí)不能作為條件，如雙方當(dāng)事人不能約定以殺死某人作為合同生效的條件。合同法的一個(gè)基本原則就是誠(chéng)實(shí)信用，如果違反誠(chéng)實(shí)信用原則，為了自己的利益不正當(dāng)?shù)淖柚箺l件成就，那么就視為條件已成就，反之亦然。3）、合同法第46條：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效?！彪p方約定的期限可以像剛才那樣是一個(gè)具體的時(shí)間點(diǎn)，也可以是一個(gè)時(shí)間段，比如雙方約定，合同自成立之日起6個(gè)月后生效。這種期限和剛才所說(shuō)的條件最主要的區(qū)別就是，條件是將來(lái)不確定的事實(shí)，而期限是將來(lái)肯定要發(fā)生的事實(shí)。除了這一點(diǎn)之外，條件和期限的其他法律規(guī)定基本上都是一致的。第二節(jié) 合

52、同的效力11 / 56合同的效力是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題，合同法的規(guī)定和民法通則中對(duì)民事行為的效力的規(guī)定有所區(qū)別，大家應(yīng)該加以注意。根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法的原則，在合同法律關(guān)系中，應(yīng)該優(yōu)先適用合同法的規(guī)定。1、無(wú)效合同 合同法第52條：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”1）、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益在經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)很多以此類合同的方式侵吞國(guó)有資產(chǎn)和侵害國(guó)家利益的情形，但是受害方當(dāng)事人害怕承擔(dān)責(zé)

53、任或者對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)漠不關(guān)心，致使國(guó)有資產(chǎn)大量流失，若此類合同不納入無(wú)效合同之中，則不足以保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)。所謂欺詐，就是故意隱瞞真實(shí)情況或者故意告知對(duì)方虛假的情況，欺騙對(duì)方，誘使對(duì)方作出錯(cuò)誤的意思表示而與之訂立合同。欺詐的種類很多，例如，出售假冒偽劣產(chǎn)品，提供虛假的商品說(shuō)明書(shū)，在沒(méi)有履行能力的情況下，對(duì)外簽訂合同騙取定金或者貨款等。所謂脅迫，是指行為人以將要發(fā)生的損害或者以直接實(shí)施損害相威脅，使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼而與之訂立合同。因脅迫而訂立的合同包括兩種類型：一種是以將要發(fā)生的損害相威脅，而使他人產(chǎn)生恐懼。將要發(fā)生的損害可以是涉及生命、身體、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、自由、健康等方面的，這種損害必須是相當(dāng)嚴(yán)重的，

54、足以使被脅迫者感到恐懼。如果一方所進(jìn)行的將要造成的損害的威脅是根本不存在的、沒(méi)有任何根據(jù)的，或者受脅迫方根本不會(huì)相信的，不構(gòu)成脅迫。另一種情況脅迫者以直接面臨的損害相威脅，而迫使對(duì)方簽訂合同。這種直接損害可以是對(duì)肉體的直接損害，如毆打?qū)Ψ?；也可以是?duì)精神的直接損害，如散布謠言，誹謗對(duì)方。合同法這一規(guī)定有別于民法通則的規(guī)定，民法通則規(guī)定有欺詐、脅迫的民事行為是無(wú)效民事行為，合同法相對(duì)來(lái)說(shuō)增加了限制條件，即只有此類行為損害國(guó)家利益時(shí)，才無(wú)效；如果損害的是非國(guó)家利益，則不屬于無(wú)效行為，而是可撤銷的行為，這也是充分尊重當(dāng)事人的意思自治原則，受害方可以根據(jù)情況選擇使合同繼續(xù)有效，也可以選擇請(qǐng)求法院或仲裁

55、機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同。2）、惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益所謂惡意串通的合同，就是合同的雙方當(dāng)事人非法勾結(jié)，為牟取私利，而共同訂立的損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同。由于這種合同具有極大的破壞性，損害了國(guó)家、集體或者第三人的利益，為了維護(hù)國(guó)家、集體或者第三人的利益，維護(hù)正常的合同交易，合同法依據(jù)民法通則的規(guī)定，將此類合同納入了無(wú)效合同之中。3）、以合法形式掩蓋非法目的此類合同中，當(dāng)事人在行為的外在表現(xiàn)形式上，并不是違法法律的。但是這個(gè)行使并不是當(dāng)事人所要達(dá)到的目的，不是當(dāng)事人的真實(shí)意圖，而是通過(guò)這樣的合法形式，來(lái)掩蓋和達(dá)到其真實(shí)的非法目的。為了逃避債務(wù)而將自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與他人的行為就是

56、以合法的贈(zèng)與形式掩蓋非法的逃避債務(wù)的目的。4）、損害社會(huì)公共利益我國(guó)合同法的損害社會(huì)公共利益的合同無(wú)效的規(guī)定，相當(dāng)于各國(guó)關(guān)于共序良俗的規(guī)定。社會(huì)公共利益體現(xiàn)了全體社會(huì)成員的最高利益，違反社會(huì)公共利益或者公序良俗的合同無(wú)效，成為各國(guó)立法的普遍確認(rèn)的原則。此類合同學(xué)者作了歸納，主要包含以下幾種：（1）危害國(guó)家公序的行為，（2）危害家庭關(guān)系的行為，（3）違反性道德的行為，（4）違反人格和人格尊嚴(yán)的行為，（5）有賭博性質(zhì)的行為，（6）限制經(jīng)濟(jì)自由的行為，（7）違反公平競(jìng)爭(zhēng)的行為，（8）違反消費(fèi)者保護(hù)的行為，（9）違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為，（10）暴利行為。5）、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定大家要注意，只

57、有違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同才無(wú)效。這是因?yàn)榉?、行政法?guī)包含強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)定排除了合同當(dāng)事人的意思自由，即當(dāng)事人在合同中不得合意排除法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的適用，如果當(dāng)事人約定排除了強(qiáng)制性規(guī)定，則構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定的情形；對(duì)任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以約定排除，如當(dāng)事人可以約定商品的價(jià)格。應(yīng)當(dāng)特別注意的是本項(xiàng)的規(guī)定只限于法律和行政法規(guī)，不能任意擴(kuò)大范圍。這里的法律是指全國(guó)人大及其常委會(huì)頒布的法律，如當(dāng)事人訂立的合同違反了刑事法律或者行政管理法律；行政法規(guī)是指由國(guó)務(wù)院頒布的法規(guī)，如我國(guó)稅收征管、外匯管理的法規(guī)。違反部門(mén)規(guī)章以及地方性法規(guī)并不會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。13 / 56有一個(gè)問(wèn)題大家也要注意一下，最高人民法院在關(guān)于適用合同法若干問(wèn)題的解釋（一）第10條中規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！?、可變更、可撤銷的合同合同法第54條：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因