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2、府施加各種壓力，要求其改革體制，以適應西方國家各方面的需要。20世紀伊始，處在內(nèi)外交困的清王朝，企圖實行以“新政”為名，緩和各種矛盾，挽救危局。1904年日俄戰(zhàn)爭爆發(fā)，沙俄敗于日本，輿論普遍認為日本以立憲而勝，沙俄因?qū)Ｖ贫鴶?，朝野上下因此要求清廷實行憲政的呼聲也日益高漲。清政府于1905年正式打出“仿行憲政”的旗號，并派遣五大臣赴日本等國考察憲政，設立考察政治館，后改為“憲政編查館”。1906年9月發(fā)布“預備立憲諭”，并進行官制改革。1908年頒布欽定憲法大綱，1909年各省設立諮議局，1910年成立資政院。在辛亥革命武昌起義爆發(fā)后，又匆匆發(fā)布憲法重大信條十九條（又稱十九信條），但這些并未能挽

3、回頹局，隨著清王朝的覆滅，“預備立憲”也隨之流產(chǎn)。在上述數(shù)年的“預備立憲”活動中，最為重要者為兩個方面：其一，設立諮議局與資政院；其二，頒布欽定憲法大綱和十九信條。（二）“大權統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”的指導原則五大臣回國后，上書建議進行“立憲之預備”，認為立憲有三大利：一是皇位永固；二是外患漸輕；三是內(nèi)亂可弭。1906年，清廷發(fā)布宣示預備立憲先行厘定官制諭，確定了“大權統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”的立憲指導原則。（三）欽定憲法大綱欽定憲法大綱是清王朝于1908年頒布的憲法性文件。由憲政編查館編訂，1908年8月公布。制定“憲法大綱”是清政府“預備立憲”的一個步驟，欽定憲法大綱也成為中國歷史上的第一

4、個憲法性文件。欽定憲法大綱共23條，分為正文“君上大權”和附錄“臣民權利義務”兩部分。第一部分規(guī)定了皇帝至高無上的地位；第二部分為“附錄”，規(guī)定了臣民納稅、服兵役、遵守法律諸項義務以及抄自日本憲法中的一些臣民權利。欽定憲法大綱無論在結構形式上還是條文內(nèi)容上，都體現(xiàn)了“大權統(tǒng)于朝廷”的精神。其最突出的特點就是皇帝專權，人民無權。其實質(zhì)在于給封建君主專制制度披上“憲法”的外衣，以法律的形式確認君主的絕對權力，體現(xiàn)了清廷貴族企圖繼續(xù)維護專制統(tǒng)治的意志和愿望。（四）諮議局和資政院1.作為地方咨詢機關的諮議局。諮議局是清末“預備立憲”時期清政府設立的地方咨詢機關，于1909年開始在各省設立。實際上，諮議

5、局根本不可能成為真正的民意機構，只不過是在各省督撫嚴格控制下的備詢機關。2.作為中央咨詢機關的資政院。資政院是清末“預備立憲”時期清政府設立的中央咨詢機構。資政院在實際上完全是清代皇室直接控制的御用機關，而根本不是資產(chǎn)階級性質(zhì)的議會組織。（五）十九信條十九信條全稱憲法重大信條十九條。它是清政府于辛亥革命武昌起義爆發(fā)后拋出的又一個憲法性文件，十九信條在形式上被迫縮小了皇帝的權力，相對擴大了國會和總理的權力，但它仍然強調(diào)“大清帝國皇統(tǒng)萬世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”。尤其是它完全著眼于皇帝和國會的關系，對于人民的權利只字未提，更暴露出其虛偽性。二、修律活動（必考考點）考點：大清現(xiàn)行刑律，大清民律草

6、案，商事立法，清末修律的歷史意義， 2011-42，2012-44，2013-43，2014-44（一）修律的指導思想“中外通行，有裨治理”1900年八國聯(lián)軍入侵北京以后至1911年清廷敗亡的十年間，面對國內(nèi)革命運動的“心腹之患”和西方列強的“肘腋之憂”，以及官僚士夫階層以收回領事裁判權的呼聲，清政府自上而下地進行了空前頻繁的立法修律活動，對以大清律例為代表的固有法律制度、法律體系作了一系列的改革。延續(xù)兩千余年的中華封建法系至此開始解體，中國法制的歷史也因而發(fā)展到一個新的階段。故而一般把1900年以后清政府的法律改革活動統(tǒng)稱為清末修律。1902年，清廷在修訂法律的上諭中提出，“將一切現(xiàn)行律例，

7、按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理” 。“中外通行，有裨治理”這一修律的指導思想，強調(diào)修律既要吸收引進西方現(xiàn)代法律形式和法律制度，又不能違背中國傳統(tǒng)的倫理綱常。（二）修訂法律館修訂法律館，是清末負責修訂法律的專門機關，認命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣。進行了大量的刪訂舊律、制定新法的活動，開啟了中國傳統(tǒng)法律近代化的道路。（三）清末修律的主要成果1.大清現(xiàn)行刑律大清現(xiàn)行刑律是清政府于1910年頒行的一部過渡性法典。它是在大清律例的基礎上稍加刪改而成的，并附禁煙條例和秋審條例。清政府頒布的大清現(xiàn)行刑律目的是把它作為大清新刑律制定完成之前的一部過渡性法典，因而對相

8、傳已久的大清律例并沒有作太大的修改。其基本內(nèi)容也是秉承舊律舊例而來。大清覡行刑律的變化主要在以下幾個方面：（1）改律名為“刑律”。自秦代以后，中國封建各朝法典大體均以律相稱。大清現(xiàn)行刑律則以“刑律”為名，以適應新的潮流。（2）取消了大清律例中按吏、戶、禮、兵、刑、工六部名稱而分的六律總目，將法典各條按其性質(zhì)分隸30門。（3）關于繼承、分產(chǎn)、婚姻、田宅、錢債等純屬民事性質(zhì)的條款不再科刑。（4）廢除了一些殘酷的刑罰手段，設置了新的刑罰體系。刪除了凌遲、梟首、戮尸、刺字等刑罰和緣坐制度，改笞、杖刑為罰金、苦役，并停止刑訊。將主體刑罰確定為死刑（斬、絞）、遣刑、流刑、徒刑、罰金等五種。（5）增加了一些

9、新罪名，如妨害國交罪、妨害選舉罪、私鑄銀元罪以及破壞交通、電訊的犯罪等等。由上可見，大清現(xiàn)行刑律只是在形式上對大清律例稍加修改而已，無論在表現(xiàn)形式、法典結構以及具體內(nèi)容上都不能說是一部近代意義上的專門刑法典。2.大清新刑律大清新刑律是清政府于1911公布的一部專門刑法典，也是中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典。同大清律例和大清現(xiàn)行刑律相比較，大清新刑律在形式上和內(nèi)容上都有比較大的改動：（1）大清新刑律拋棄了以往舊律“諸法合體”的編纂形式，以罪名和刑罰等專屬刑法范疇的條文作為法典的唯一內(nèi)容，因而成為一部純粹的專門刑法典。（2）大清新刑律在體例上拋棄了以往舊律的結構形式，采用近代西方刑法典的體

10、例，將整部法典分為總則與分則兩部分。（3）大清新刑律確立了新的刑罰體系，規(guī)定刑罰分為主刑和從刑兩種。主刑包括：死刑（僅絞刑一種）、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金。從刑包括剝奪公權和沒收兩種。（4）大清新刑律引入了西方刑法原則和近代刑法學的通用術語。如大清新刑律采用了罪刑法定主義原則、法律面前人人平等原則，并采用了西方資產(chǎn)階級國家中通用的緩刑、假釋、正當防衛(wèi)等制度和術語，等等。（5）大清新刑律調(diào)整了部分罪名。如將謀反改為內(nèi)亂罪，新增有關國交、外患、電訊、交通、衛(wèi)生等罪名。3.大清民律草案采取民商分立原則，由修訂法律館和禮學館共同起草，修訂法律館委托日本法學家松岡義正起草前三編總則、債權、物權，后

11、兩篇親屬與繼承由修訂法律館與禮學館制訂。是中國歷史上第一部民法典草案。（1）民律前三編以“模范列強”為主。民律前三編主要受起草者日本法學士松岡義正的影響，以日本明治民法典為藍本，同時參酌德國和瑞士民法典，其結構則是取自1900年的德國民法典。對中國舊有習慣未加參酌。（2）民律后兩編以“固守國粹為宗”。后兩編因由清廷禮學館主持起草之故，雖然條文中采納了一些資產(chǎn)階級的法律規(guī)定，但更多的是注重吸收中國傳統(tǒng)社會歷代相沿的禮教民俗。大清民律草案前三編與后兩編的迥異，與中國實際嚴重脫節(jié)。4.清末商事立法（1）清末的商事立法，大致可分為兩個階段：第一階段（19031907年）。主要有1904年制定的欽定大清

12、商律、公司注冊試辦章程、商標注冊試辦章程及商標注冊試辦章程細目、1905年制定的破產(chǎn)律。由于時間倉促，這一時期所訂商法大都比較簡單，而且門類不全，不能滿足實際需要。第二階段（19071911年）。主要有大清商律草案破產(chǎn)律草案保險規(guī)則草案改訂大清商律草案銀行則例銀行注冊章程大小輪船公司注冊給照章程等。（2）商事立法的基本特點在法律淵源上體現(xiàn)著“模范列強”“博稽中外”的原則。在主要商事法典的體例內(nèi)容選擇上，主要模仿德、日、英等資本主義國家的商法，同時也注意吸收一些中國的商事習慣。在法典編纂結構和立法技術上，它充分體現(xiàn)照顧商事活動的簡便性及敏捷性的要求，以寬為主。在吸收各國商法和中國大量商事習慣的基

13、礎上，采取了與商為便的一系列規(guī)定。如欽定大清商律中關于一般商業(yè)注冊與否聽其自便，以及公司只要符合法定條件均可成立的規(guī)定在一些條文所體現(xiàn)的具體內(nèi)容上，則帶有傳統(tǒng)社會封建殘余和半殖民地法律的烙印。如欽定大清商律關于商人能力規(guī)定，男子16歲以上有完全的商人能力，可獨立為商，婦女則只在“上無父兄或本商病廢而子弟幼弱、尚未成丁”的情況下，方可為商（第3條）；有夫之婦經(jīng)商，不僅須經(jīng)丈夫許可，而且遇有錢債糾葛，本夫不能辭其責。實際上是不承認婦女的獨立地位。（四）禮法之爭所謂禮法之爭，是指在清末變法修律過程中，以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”與以修訂法律大臣沈家本為代表的“法理派”圍繞大清新刑律等新式法典的

14、修訂而產(chǎn)生的理論爭執(zhí)。1.“法理派”與“禮教派”。清末修律過程中“法理派”與“禮教派”之爭，主要集中在光緒三十二年（公元1906年）修訂法律館上奏大清民事刑事訴訟律及次年上奏新刑律草案以后。修訂法律大臣沈家本等人，由于對清代所面臨的社會危機、對西方國家的政治法律制度有比較深入的了解，因而主張中國應該大幅度地引進西方近、現(xiàn)代的法律理論與觀念，運用“國家主義”等政治法律理論來改革中國舊有的法律制度。在修訂大清新刑律、大清民事刑事訴訟律過程中，沈家本主持的修訂法律館經(jīng)常運用西方國家的“通行法理”來對抗保守派的攻擊，因而被稱為“法理派”。而以曾出任湖廣總督、后任軍機大臣的張之洞，江蘇提學使勞乃宣為代表

15、，包括地方督撫在內(nèi)的清廷上層官僚、貴族，則對變法修律持反對、消極的態(tài)度。他們認為沈家本等主持修訂新律應“渾道德與法律于一體”，尤不應偏離中國數(shù)千年相傳的“禮教民情”，故而被稱做“禮教派”。2.法理派與禮教派爭論的焦點。就制定大清新刑律而言，法理派與禮教派爭論的焦點主要集中在以下幾方面：其一，關于“干名犯義”條存廢問題?！案擅噶x”是傳統(tǒng)法律中的一個重要罪名，專指子孫控告祖父母、父母的行為。按照儒家的理論，親屬之間理應相互包庇、隱瞞犯罪。親屬相互告言，“虧教傷情，莫此為大”。明清律中，子孫控告祖父母謂之“干名犯義”，亦屬十惡之條。清末修律過程中，沈家本等人從西方國家通行的法理出發(fā)，提出“干名犯義

16、，屬告訴之事，應于編纂判決錄時，于誣告罪中詳敘辦法，不必另立專條”。而禮教派則認“中國素重綱常。故于干名犯義之條，立法特為嚴重”，由此足見“干名犯義”條款大于禮教之事，是傳統(tǒng)倫理的根本所在，因而絕不能在新刑律中沒有反映。其二，關于“存留養(yǎng)親”制度。“存留養(yǎng)親”是傳統(tǒng)法律中的一項重要制度。一般而言，“存留養(yǎng)親”多適用于獨子斗毆殺人之案。在此類案件中，若有“親老丁單”，即兇犯系家中獨子、父母年老有病、家中又無其他男丁情形，考慮到其父母年老無人奉養(yǎng)，又無其他男丁繼承宗嗣，經(jīng)有關部門代為聲請，得到皇帝特許以后，可免其死罪，施以一定處罰以后，令其回家“孝養(yǎng)其親”。自南北朝時成為定制以后，圍繞”存留養(yǎng)親”

17、的條件、限制等問題，各代形成了一整套制度。長期以來，“存留養(yǎng)親”一直被視為“仁政”的重要標志。沈家本等人認為：“古無罪人留養(yǎng)之法”，而且嘉慶六年上諭中也明白表示過：“是承祀、留養(yǎng)。以施仁，實以長奸。轉以誘人犯法”。因此，“存留養(yǎng)親”不編入新刑律草案，“似尚無悖禮教”。禮教派認為，“存留養(yǎng)親”是宣揚“仁政”、鼓勵孝道的重要方式，不能隨便就排除在新律之外。其三，關于“無夫奸”及“親屬相奸”等問題。依照傳統(tǒng)倫理，“奸非”是嚴重違反道德的行為.故傳統(tǒng)刑律有嚴厲的處罰條款。“親屬相奸”更是“大犯禮教之事，故舊律定罪極重”。因此，禮教派認為在新律中也應有特別的規(guī)定。法理派則認為，“無夫婦女犯奸，歐洲法律并

18、無治罪之文”。“此事有關風化，當于教育上別籌辦法，不必編入刑律之中”。至于親屬相奸，“此等行同禽獸，固大乖禮教，然究為個人之過惡，未害及社會，舊律重至立決，未免過嚴”。因此，對此等行為，依“和奸有夫之婦”條款處以三等有期徒刑即可，“毋庸另立專條”。其四，關于“子孫違反教令”問題?！白訉O違反教令”是傳統(tǒng)法律中一條針對子孫卑幼“不聽教令”，彈性很大的條款。只要子孫違背了尊長的意志、命令，即可構成此罪名。清律之中，除規(guī)定子孫違反教令處以杖刑以外，還賦予尊長“送懲權”，即對于多次觸犯父母尊長者，尊長可以直接將其呈送官府，要求將其發(fā)遣。禮教派認為，這樣“子孫治罪之權，全在祖父母、父母，實為教孝之盛軌”。

19、法理派則指出：“此全是教育上事，應別設感化院之類，以宏教育之方。此無關于刑事，不必規(guī)定予刑律中也?！逼湮澹P于子孫卑幼能否對尊長行使正當防衛(wèi)權問題。禮教派認為，按照中國傳統(tǒng)的倫理“天下無不是之父母”，子孫對父母祖父母的教訓、懲治，最多像舜帝那樣“大杖則走，小杖則受”，只有接受的道理，而絕無“正當防衛(wèi)”之說。法理派則認為：“國家刑法，是君主對于全國人民的一種限制。父殺其子，君主治以不慈之罪；子殺其父，則治以不孝之罪”，唯有如此“方為平允”。清代政府正式發(fā)布上諭，明確表示；“惟是刑法之源，本乎禮教。中外各國禮教不同，故刑法亦因之而但祗可采彼所長，益我所短。凡我舊律義關倫常諸條。不可率行變革以為修改

20、宗旨”。因而清末修律過程中的“禮法之爭”，其必然結局就是法理派的退讓和妥協(xié)。3.爭論妥協(xié)的結果暫行章程。以張之洞、勞乃宣為首的傳統(tǒng)保守的禮教派，借簽注、核定、議決之機，責難新刑律違背傳統(tǒng)禮教、家族主義等儒學思想，攻擊新刑律與“三綱”相違背，破壞男女之別、尊卑長幼之序，堅持把封建律典中“無夫奸”、“子孫違反教令”、“干名犯義”、“存留養(yǎng)親”等內(nèi)容特別規(guī)定于新刑律之中，煽動士大夫階層反對新刑律，甚至呼吁朝廷對修律者興師問罪，使“新刑律幾有根本推翻之勢”。清廷偏袒這一派意見。所以法部據(jù)此在新刑律后加上五條附則，稱暫行章程，規(guī)定了無夫婦女通奸罪。對尊親屬有犯不得適用正當防衛(wèi)，加重卑幼對尊長、妻對夫殺傷

21、害等罪的刑罰，減輕尊長對卑幼、夫?qū)ζ逇茸锏男塘P等等，以符合“凡我義關倫常諸條不可率行變革”的宗旨。刑法的修訂，充分表現(xiàn)出傳統(tǒng)的中華法系與近代資本主義法系的抗爭。（五）法院組織法與訴訟法清末仿行憲政從官制入手，是立憲考察大臣總結日本實施憲政經(jīng)驗的結果，而建立與行政分立的新司法體制，則成為官制改革的重心之一。1906年11月6日，清廷發(fā)布裁定官制諭：“刑部著改為法部，專任司法。大理寺著改為大理院，專掌審判?！睘榱吮M快建立新審判機構，沈家本主持編成大理院審判編制法,同時也是中國近代意義之第一部法院編制法，明確了民刑分理的體制，確認司法獨立原則，并規(guī)定了不同審級的審判方式，引進西方審判監(jiān)督機制。大

22、理院審判編制法確立四級三審制的審級與權限，對各級審判機構設置、內(nèi)部組織、人員配備等均作了明確規(guī)定。法院編制法引進了諸如審判獨立、公開審判、民刑分理、審檢分立、合議制等西方法制原則，對于傳統(tǒng)司法體制和審判制度無疑是重大的改革。后經(jīng)過近三年的努力，至1910年12月，大清刑事訴訟律草案終告修竣，引進了西方近代的訴訟原則和制度，如民刑分理、審判公開、陪審制度與辯護制度、廢除刑訊逼供、采取據(jù)眾證定罪等。大清刑事訴訟律草案的制定是中國刑事訴訟法走向近代化的重要開端，標志著中國古代重實體、輕程序傳統(tǒng)的終結。大清民事訴訟律草案確立了全新的民事訴訟審判制度模式，為中國民事訴訟立法近代化之發(fā)端。（六）清末修律主

23、要特點及歷史意義1.清末修律的主要特點（1）在立法指導思想上，清末修律自始至終貫穿著“仿效外國資本主義法律形式，固守中國封建法制傳統(tǒng)”的方針。借用西方近現(xiàn)代法律制度的形式，堅持中國固有的封建制度的內(nèi)容，即成為清代統(tǒng)治者變法修律的基本宗旨。（2）在內(nèi)容上，清末修訂的法律表現(xiàn)出封建專制主義傳統(tǒng)和西方資本主義法學最新成果的奇怪混合。一方面，清末修律堅持君主專制體制及封建倫理綱?！安豢陕市懈淖儭?，在新修新訂的法律中繼續(xù)保持肯定和維護專制統(tǒng)治的傳統(tǒng)；另一方面，又標榜“吸收世界各國大同之良規(guī)、兼采近世最新之學說”，大量引用西方法律理論、原則、制度和法律術語，使得保守落后的封建內(nèi)容與先進的近現(xiàn)代法律形式同時

24、顯現(xiàn)在這些新的法律法規(guī)之中。（3）在法典編纂形式上，清末修律改變了中國傳統(tǒng)的“諸法合體”的形式，明確了實體法之間、實體法與程序法之間的差別與不同，分別制定、頒行或起草了有關憲法、刑法、民法、商法、訴訟制度、法院組織等方面的法典或法規(guī)，形成了近代法律體系的雛形。（4）清末修律是清代統(tǒng)治者為維護其搖搖欲墜的反動統(tǒng)治，在保持君主專制政體的前提下進行的，因而既不能反映人民群眾的要求和愿望，也沒有真正的民主形式。2.清末修律的歷史意義（1）清末變法修律導致中華法系走向解體。隨著修律過程中一系列新的法典法規(guī)的出現(xiàn)，中國封建法律制度的傳統(tǒng)格局開始被打破。不僅傳統(tǒng)的“諸法合體”的形式已被拋棄，而且中華法系“依

25、倫理而輕重其刑”的特點也受到了極大的沖擊。清末修律標志著延續(xù)幾千年的中華法系開始解體，中國傳統(tǒng)的封建法制開始轉變成在形式和內(nèi)容上都有顯著特點的半殖民地半封建法制。（2）清末變法修律為中國法律的近代化奠定了初步的基礎。通過清末大規(guī)模的立法，參照西方資產(chǎn)階級法律體系和法律原則建立起來的一整套法律制度和司法體制，對后世特別是北洋政府和南京國民黨政府法律制度的形成與發(fā)展提供了條件。（3）清末變法修律在一定程度上引進和傳播了西方近現(xiàn)代的法律學說和法律制度。清末變法修律在中國歷史上第一次全面而系統(tǒng)地向國內(nèi)介紹和傳播了西方法律學說和資本主義法律制度，使得近現(xiàn)代法律知識在中國得到一定程度的普及，從而促進形成了一部分中國人的法制觀念。（4）清末變法修律在客觀上有助于推動中國資本主義經(jīng)濟的發(fā)展和教育制度的近代化。三、司法制度的變化（一）領事裁判權與會審公廨1.領事裁判權，是一國通過對其駐外領事等對另一國領土之內(nèi)的本國國民按照本國法律行使司法管轄權，屬于“治外法權”的一種。領事裁判權的主要內(nèi)容：中國人與享有領事裁判權國家的僑民間的民事刑事訴訟案件，均依被告主義原則適用法律和實行司法管轄；享有領事裁判權國家的僑民之間在中國發(fā)生的訴訟案件，由所屬國領事法院或相應機關審理，中國司法官員一律不得過問；不同國家的僑民之間的爭訟，一般均適用被告主義原則